Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 ноября 2016 г. N 06АП-6049/16

Требование: о взыскании штрафа по государственному контракту

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Хабаровск

28 ноября 2016 г.

Дело N А73-10247/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коковенко Д.С.

от Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": не явились;

от Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": не явились

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение от 07.09.2016

по делу N А73-10247/2016 рассмотренному в порядке упрощенного производства

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Дюковой С.И.

по иску Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства"

к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

о взыскании 100 000 руб.

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418; ИНН 2725022365; место нахождения: 680000, Хабаровский край, г. Хабаровск, улица Истомина, 51 А; далее- ФКУ ДСД "Дальний Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604; ИНН 0207004266; место нахождения: 452650, республика Башкортостан, Бакалинский район, с. Бакалы, пл. Ворошилова, 15; далее- ООО "Стройсервис", ответчик) о взыскании штрафа по государственному контракту от 23.09.2013 N 03-13/СМР в размере 100 000 руб.

На основании определения Арбитражного суда Хабаровского края от 22.07.2016 дело рассмотрено в порядке упрощенного производства.

В соответствии с резолютивной частью решения суда от 07.09.2016 с ответчика в пользу истца взыскан штраф в сумме 100 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО "Стройсервис" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске.

В обоснование жалобы ссылается на отсутствие у ответчика информации о принятых предписаниях, поскольку предписания оформлены без участия подрядчика, который с ними ознакомлен не был, не предоставление в материалы дела журналов работ, входного контроля, в которых были бы зафиксированы предъявленные замечания. Определением суда от 22.07.2016 истцу предлагалось представить доказательства приглашения ответчика для составления акта о выявленных нарушениях, однако определение суда истцом не исполнено.

ФКУ ДСД "Дальний Восток" направило в апелляционный суд отзыв на жалобу, в котором не согласилось с ней, указав на отказ подрядчика от подписания предписания.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 13.10.2016 апелляционная жалоба принята к производству, дело к судебному разбирательству назначено на 24.11.2016 на 12 часов 20 минут.

Стороны, извещенные надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 23.03.2013 между ФКУ "ДСД Дальний Восток" (заказчик) и ООО "Стройсервис (подрядчик) заключен государственный контракт N 03-13/СМР по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по реализации строительства и реконструкции автомобильной дороги "М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск-Владивосток км. 355 км. 366, Приморский край", согласно утвержденной проектной документацией, стоимостью 1 035 473 376 руб. в сроки с момента заключения контракта до 11.03.2015.

В соответствии с пунктами 7.4, 7.11 контракта, заказчик организовывает строительный контроль, дает обязательные для подрядчика предписания при обнаружении отступлений от проекта нормативно-технических документов.

Пунктом 11.4.8 контракта предусмотрено, что при установлении заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 11.4.20 контракта, подрядчик уплачивает штраф в размере 100 000 руб. за каждый выявленный факт некачественного производства работ на объекте реконструкции.

Документами, фиксирующими факт нарушения обязательства и возникновения обязательства подрядчика оплатить заказчику штрафы, предусмотренные пунктами 11.4.1 -11.4.18 являются: двусторонний акт заказчика и подрядчика о выявленных нарушениях по качеству или односторонний акт в случае уклонения подрядчика от его составления/подписания в течение 5 дней с даты получения соответствующего акта; предписание заказчика и/или инженерной организации по строительному контролю, выданное в порядке, предусмотренном контрактом, предписания контрольно-надзорных органов в области строительства (пункт 11.4.21. контракта).

16.03.2016 ФКУ ДСД "Дальний Восток" в адрес ООО "Стройсервис" оформлено предписание N 16.02 И-355 о нарушении подрядчиком правил производства дорожных работ, связанные с несоблюдением требований нормативных документов (подчеркнуто), а именно: в нарушение требований пункта 4.52 СНиП 3.06.03-85, пункта 11.23 руководства по сооружению земляного полотна максимальный размер фракции крупнообломочного грунта, используемого для отсыпки земляного полотна на ПК 66+50 справа превышает 2/3 толщины уплотненного слоя грунта и составляет 0,67-м. Срок устранения нарушения определен до 18.03.2016. Об устранении нарушений ООО "Стройсервис" предписано доложить 19.03.2016.

22.03.2016 представителями истца в одностороннем порядке оформлен акт, согласно которому нарушения по предписанию N 16.02 И-355 от 16.03.2016 не устранены, оформлено новое предписание (повторное) со сроком устранения до 30.03.2016.

Сопроводительным письмом от 24.03.2016 (исх. ДВ-13/961) в адрес ответчика направлено повторное предписание N 16.02 И-355 от 22.03.2016 и акт от 22.03.2016, которые были получены 08.04.2016 (согласно спискам почтовых отправлений и отчетов с сайта "Почта России" сервис "отслеживание почтовых отправлений").

Претензия заказчика об оплате штрафа в сумме 100 000 руб. за указанное в предписании N 16.02 И-355 нарушение оставлена подрядчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения ФКУ "ДСД "Дальний Восток" в Арбитражный суд Хабаровского края с рассматриваемым иском.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе и отзыве на нее, изучив материалы дела, суд апелляционной приходит к следующим выводам.

Согласно статье 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику.

Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (часть 3 статьи 748 ГК РФ); несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (пункт 1 статьи 754 ГК РФ).

Судом установлено, что в ходе исполнения контракта, заказчиком выписано предписание по факту выявления нарушений правил производства дорожных работ, обязательства по выполнению которых подрядчик принял в соответствии с условиями контракта.

В силу статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

Порядок привлечения подрядчика к ответственности за нарушения, допущенные при производстве работ, в том числе размер штрафа, предусмотрены пунктами 11.4.8, 11.4.21 контракта.

С учетом подлежащих применению норм материального права и в соответствии с условиями контракта, основанием для привлечения подрядчика к ответственности в виде штрафа по пункту 11.4.8 контракта является установление факта выполнения работ ненадлежащего качества, что должно быть подтверждено соответствующими документами.

При этом, в соответствии с правилами статьи 65 АПК РФ именно на заказчика (истца) возлагается обязанность доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как установлено апелляционным судом, первоначально истец оформил в адрес ответчика предписание N 16.02 И-355 от 16.03.2016 о нарушении требований пункта 4.52 СНиП 3.06.03-85, пункта 11.23 руководства по сооружению земляного полотна о превышении максимального размера фракции крупнообломочного грунта, используемого для отсыпки земляного полотна на ПК 66+50, а также установлении срока устранения нарушения до 18.03.2016 и доложить 19.03.2016.

Согласно предписанию, приложением к нему являются фотоматериалы и акт пробного уплотнения N 62 от 24.1.2016.

Между тем, указанные фотоматериалы и акт в материалы дела не представлены.

Кроме того, предписание N 16.02 И-355 оформлено в одностороннем порядке без участия подрядчика, сведений о вручении данного предписания ответчику для исполнения в сроки до 19.03.2016, либо о том, что подрядчик отказался от получения/подписания предписания, материалы дела не содержат.

В дальнейшем, истцом 22.03.2016 так же в одностороннем порядке оформлен акт о том, что нарушения по предписанию N 16.02 И-355 от 16.03.2016 не устранены, оформлено новое предписание (повторное) со сроком устранения до 30.03.2016.

Оформленные в одностороннем порядке предписания от 16.03.2016 и 22.03.2016, акт от 22.03.2016, направлены подрядчику за пределами сроков для устранения нарушения, что не позволяет суду признать данные документы в качестве доказательств достоверно и безусловно свидетельствующих о допущении ответчиком нарушений при производстве работ. Фиксирующие нарушение фотоматериалы и акт пробного уплотнения N 62 от 24.01.2016, указанные в предписании в материалы не представлены.

С учетом этого, предписания носят характер утверждений и иными доказательствами не подтверждены. Кроме того, в соответствии с пунктом 8.4 "Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" утвержденного приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 12.01.2007 N 7, в раздел N 4 журналов включаются все данные о выявленных строительным контролем недостатках при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а также сведения об устранении указанных недостатков.

Доказательств фиксации нарушений, вменяемых подрядчику, в журналах учета выполнения работ при строительстве, материалы дела не содержат.

Дав оценку материалам дела по правилам главы 7 АПК РФ, в отсутствие сведений, подтверждающих действительность нарушений, и уведомления о них подрядчика, что нарушает баланс интересов сторон, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности истцом факта выполнения ответчиком работ ненадлежащего качества по указанному им основанию.

При таких обстоятельствах, требования истца о взыскании штрафа в размере 100 000 руб. на основании пункта 11.4.8 контракта не могут быть признаны судом апелляционной инстанции законными и обоснованными.

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 07.09.2016 по делу N А73-10247/2016 подлежит отмене, как принятое с неправильным применением норм материального права и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам (пункты 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Руководствуясь статьями 258, 268-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 07.09.2016 по делу N А73-10247/2016 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, в удовлетворении иска отказать.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, ИНН 2725022365) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266) судебные расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

И.В. Иноземцев