Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 г. N 04АП-5004/16

г. Чита

19 декабря 2016 г.

Дело N А19-21555/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 8 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2016 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Басаева Д.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фоминой О.С., при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде:

от ПАО "Ростелеком": Терехова Екатерина Валерьевна, доверенность от 16 ноября 2015 года; Ивахненко Павел Владимирович, доверенность от 11 сентября 2015 года,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа:

от ПАО "Ростелеком": Васильева Ольга Владимировна, доверенность от 18 апреля 2014 года;

от Иркутского УФАС: Новикова Ирина Викторовна, доверенность от 15 января 2016 года;

от ООО "Иркутскэнергосвязь": Тривоженко Дарья Артуровна, доверенность от 27 июля 2015 года; Головко Сергей Борисович, доверенность от 4 февраля 2016 года; Шадрин Владимир Анатольевич, доверенность от 15 декабря 2015 года; Полусмяк Анатолий Евгеньевич, доверенность от 27 июля 2016 года; Ананьева Марина Анатольевна, доверенность от 25 февраля 2016 года;

от прокурора Иркутской области: не было (извещен),

с участием судьи Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Васиной Т.П., при ведении протокола отдельного процессуального действия помощником судьи Филипповой А.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 июля 2016 года по делу N А19-21555/2015 по заявлению Публичного акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388, место нахождения: 191002, г Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, д. 17) о признании решения N 518 от 15 октября 2015 года незаконным, предписания N 276 от 15 октября 2015 года недействительным,

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Иркутскэнергосвязь" (ОГРН 1023801026248, ИНН 3808084952, место нахождения: 664056, г Иркутск, ул. Безбокова, д. 38а), прокурор Иркутской области (ОГРН 1033801014532, ИНН 3808014899, адрес места нахождения: 664011, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Володарского, д. 5)

(суд первой инстанции: Мусихина Т.Ю.)

и установил:

Публичное акционерное общество Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ПАО "Ростелеком", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) признании решения N 518 от 15 октября 2015 года незаконным, предписания N 276 от 15 октября 2015 года недействительным.

Определением суда первой инстанции от 14 января и от 12 апреля 2016 года (т. 1, л.д. 1-3; т. 4, л.д. 175-177) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "Иркутскэнергосвязь" (далее - ООО "Иркутскэнергосвязь") и прокурор Иркутской области (далее - прокурор).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 июля 2016 года в удовлетворении заявленных ПАО "Ростелеком" требований отказано. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ПАО "Ростелеком" признаков нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ПАО "Ростелеком" обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным, ссылается на неправильное применение судом норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, неполное выяснение судом первой инстанции имеющих значение для рассматриваемого дела обстоятельств, недоказанностью обстоятельств, которые суд посчитал установленными.

В обоснование своей позиции заявитель апелляционной жалобы отмечает, что антимонопольным органом и судом не доказано наличие в действиях ПАО "Ростелеком" состава нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а именно не доказано не доказано доминирующее положение Общества, экономически и технологически необоснованное прекращение производства товара (услуги) при возможности его рентабельного производства, и сам факт ограничения пропуска трафика 6 марта 2015 года. Кроме того, не доказано наступление предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции последствий и нарушение действиями Общества прав третьих лиц. При этом ПАО "Ростелеком" указывает, что прекращение взаимодействия сетей прямо предусмотрено законом при прекращении действия договора о присоединении сетей связи.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает также, что договор о присоединении сетей связи между ПАО "Ростелеком" и ООО "Иркутскэнергосвязь" отсутствует, следовательно, оснований для пропуска трафика не имеется, но вместе с тем ПАО "Ростелеком" по собственной инициативе пропускает трафик с сети местной телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" на сеть местной телефонной связи ПАО "Ростелеком".

Кроме того, ПАО "Ростелеком" считает, что предписание N 276 от 15 октября 2015 года не исполнимо, нарушает права Общества и обязывает последнее нарушать законодательство (предусмотренную законодательством процедуру) и не соотносится с установленным Иркутским УФАС нарушением.

В письменных отзывах на апелляционную жалобу Иркутское УФАС, ООО "Иркутскэнергосвязь" и Прокуратура Иркутской области выражают согласие с решением суда первой инстанции, просят оставить его без изменения.

В ходе судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции от лиц, участвующих в деле, поступили дополнительные письменные объяснения по делу, а также дополнительные доказательства (письма Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Роскомнадзор) от 17 июня 2016 года N 07-54790 и от 4 октября 2016 года N 07ИО-91710, письмо ПАО "Ростелеком" от 28 сентября 2016 года N 01/05/18851-16, письмо ФАС России от 3 ноября 2016 года N ЦА/75970/16, копии судебных актов по делу N А40-204451/2015).

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 года было удовлетворено ходатайство Иркутского УФАС об истребовании у Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций копии заключения Комиссии Роскомнадзора по рассмотрению обращений операторов связи, принятого на заседании 29 июня 2015 года, на основании которого было принято решение N 2015/60 от 2 июля 2015 года. Во исполнение данного определения от Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций 17 ноября 2016 года поступила надлежащим образом заверенная копия протокола заседания комиссии Роскомнадзора по рассмотрению обращений операторов связи от 29 июня 2015 года, содержащего заключение Комиссии по обращению ООО "Иркутскэнергосвязь".

8 декабря 2016 года через систему подачи документов в электронном виде "Мой арбитр" от ПАО "Ростелеком" поступило ходатайство о приобщении к материалам дела проект судебного акта (постановления).

На основании части 2 статьи 268 АПК Российской Федерации и пункта 9.2 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций), утвержденной постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2013 года N 100, названные дополнительные объяснения, документы и проект постановления приобщены к материалам дела.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции 8 декабря 2016 года представители ПАО "Ростелеком" обратились с ходатайством о приобщении к материалам дела копии письма Ангарской городской больницы от 22 ноября 2016 года, в удовлетворении которого протокольным определением было отказано.

В связи с нахождением судьи Никифорюк Е.О. отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 года судья Никифорюк Е.О. заменена на судью Басаева Д.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы проведено с самого начала.

О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы Прокуратура Иркутской области извещена надлежащим образом в порядке, установленном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовым уведомлением N 67200201319238, 67200204711008, а также отчетом о публикации 9 сентября, 7 и 14 октября, 11 ноября 2016 года на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определений о принятии апелляционной жалобы к производству, об отложении судебного разбирательства однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечила, что не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, дополнительных пояснений лиц, участвующих в деле, выслушав представителей ПАО "Ростелеком", Иркутского УФАС и ООО "Иркутскэнергосвязь", изучив материалы дела, в том числе дополнительно представленные и истребованные судом доказательства, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 24 октября 2006 года между ОАО "Сибирьтелеком" и ООО "Иркутскэнергосвязь" был заключен договор N 07ПО-51/2006 о присоединении сети местной телефонной связи последнего к сети местной телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком" и пропуске трафика (далее - договор N 07ПО-51/2006) (т. 1, л.д. 155-188, 213-384).

В рамках названного договора осуществлено присоединение сети телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" к сети телефонной связи ОАО "Сибирьтелеком" с организованными точками присоединения на территориях муниципальных образований Иркутской области (г. Ангарск, г. Братск и др.).

В 2011 году произошла реорганизация межрегиональных телекоммуникационных компаний, в том числе ООО "Сибирьтелеком", путем их присоединения к ОАО "Ростелеком" (в дальнейшем переименованном в ПАО "Ростелеком"), в результате которой к последнему перешли права и обязанности по договору N 07ПО-51/2006.

Приказом Роскомнадзора от 18 февраля 2013 года N 155 ПАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (далее - существенный оператор), в том числе в зоне нумерации "395" (Иркутская область).

ПАО "Ростелеком" установило и опубликовало экономические, технические, информационные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика на местном и зоновом уровнях присоединения к сети электросвязи, в том числе на территории Иркутской области (далее - Условия присоединения).

Письмом от 24 февраля 2014 года N 0704/05/1010-14 ПАО "Ростелеком" направило дополнительное соглашение к договору N 07ПО-51/2006 и предложило ООО "Иркутскэнергосвязь" в целях приведения договора в соответствие с Условиями присоединения внести изменения в договор (т. 3, л.д. 206 на обороте-207).

Письмом от 23 мая 2014 года ООО "Иркутскэнергосвязь" отказалось от внесения изменений в договор N 07ПО-51/2006, указав, что ПАО "Ростелеком"не не доказало наличие оснований для его изменения.

Письмом от 13 августа 2014 года N 0704/05/4539-14 (т. 1, л.д. 198; т. 3, л.д. 210) ПАО "Ростелеком" повторно предложило ООО "Иркутскэнергосвязь" подписать Дополнительное соглашение N 14 к договору N 07ПО-51/2006.

Письмом от 21 ноября 2014 года N 0704/05/6587-14 (т. 3, л.д. 331) ПАО "Ростелеком" на основании пункта 10.1 договора N 07ПО-51/2006 уведомило ООО "Иркутскэнергосвязь" о намерении не продлевать после 31 декабря 2014 года срок действия этого договора на следующий период и еще раз направило проект договора для подписания.

С 1 января 2015 года договор прекратил свое действие в связи с истечением срока.

Письмом от 7 мая 2015 года N 010-02/763 ООО "Иркутскэнергосвязь" возвратило проект договора N 07ПО-51/2015 без подписания (т. 1, л.д. 205).

11 марта 2015 года ООО "Иркутскэнергосвязь" обратилось в Прокуратуру Иркутской области с заявлением N 003-03/394 о приостановлении 6 марта 2015 года со стороны ПАО "Ростелеком" пропуска трафика с сети ООО "Иркутскэнергосвязь" на сеть ПАО "Ростелеком", нарушении целостности сети и отсутствия оснований у последнего для расторжения договора N 07ПО-51/2015 (т. 2, л.д. 290-292).

Прокуратурой Иркутской области в Иркутское УФАС было направлено обращение (вх. N 3090 от 23 марта 2015 года) о передаче заявления ООО "Иркутскэнергосвязь" о фактах нарушения ПАО "Ростелеком" порядка пропуска трафика телефонной связи и целостности сети связи в Иркутской области, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом Иркутского УФАС от 3 июня 2015 года N 194 в отношении ПАО "Ростелеком" возбуждено дело 194 по признакам нарушения пунктов 4, 9 части 1 статьи 10 Закона защите конкуренции и создана Комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела N 194 о нарушении антимонопольного законодательства Иркутское УФАС пришло к выводу о наличии в действиях ПАО "Ростелеком" признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Решением антимонопольного органа N 518 от 15 октября 2015 года (т. 1, л.д. 19-34) ПАО "Ростелеком" признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в экономически и технологически не обоснованном ограничении 6 марта 2015 года оказания услуг ООО "Иркутскэнергосвязь" по пропуску трафика, что может привести к ограничению конкуренции на рынке услуг общедоступной электросвязи и к ущемлению интересов ООО "Иркутскэнергосвязь" и его абонентов.

На основании указанного решения выдано предписание N 276 от 15 октября 2015 года (т. 1, л.д. 35-36), в соответствии с которым ПАО "Ростелеком" предписано в срок до 31 декабря 2015 года совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции:

- до решения вопроса о согласовании сторонами существенных условий договора о присоединении сетей электросвязи не допускать экономически и технологически не обоснованное ограничение пропуска трафика на местном уровне связи при прохождении звонков с нумерации, выделенной ООО "Иркутскэнергосвязь", на телефоны с нумерацией, выделенной ПАО "Ростелеком" в других муниципальных образованиях;

- в случае направления в адрес ПАО "Ростелеком" со стороны ООО "Иркутскэнергосвязь" предложений об изменении условий проекта договора о присоединении сетей электросвязи, рассмотреть представленные предложения в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о конкуренции, не допуская при этом ограничения пропуска трафика присоединенного оператора связи, если законодательством не будет установлено иное.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "Ростелеком" оспорило их в судебном порядке.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочными выводы о законности оспариваемых ненормативных правовых актов Иркутского УФАС, исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции данный Закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью (пункт 10 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;

11) манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

При этом частью 2 статьи 10 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его действия (бездействие), указанные в части 1 настоящей статьи (за исключением действий, указанных в пунктах 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 части 1 настоящей статьи), могут быть признаны допустимыми в соответствии с требованиями части 1 статьи 13 этого же Закона.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, предусмотренные частью 1 статьи 10 настоящего Федерального закона (за исключением действий (бездействия), указанных в пунктах 1 (за исключением случаев установления или поддержания цены товара, являющегося результатом инновационной деятельности), 2, 3, 5, 6, 7 и 10), могут быть признаны допустимыми, если такими действиями (бездействием), соглашениями и согласованными действиями, сделками, иными действиями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

В основе запретов, установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, лежит общеправовой принцип добросовестности участников гражданского оборота, предусмотренный статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс).

Согласно названной норме не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Также не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В судебной практике злоупотребление доминирующим положением рассматривается в качестве частного случая злоупотребления гражданским правом.

Так, в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано на то, что при оценке определенного действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Наряду с действием (бездействием) необходимым элементом состава нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 5 января 2016 года), является наступление либо возможность наступления неблагоприятных последствий в виде "недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц".

Таким образом, состав злоупотребления доминирующим положением охватывает как действия доминирующего хозяйствующего субъекта, ограничивающие конкуренцию, так и действия, которые не приводят к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, но ущемляют интересы других лиц (хотя бы даже таким лицом выступал единственный контрагент доминирующего субъекта).

При этом возможно наступление указанных последствий как в совокупности, так и независимо друг от друга.

Последствия совершения нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, могут наступать вследствие действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, или в результате совершения нарушения может создаваться реальная угроза наступления неблагоприятных последствий.

Наступлением таких последствий признается непосредственное причинение вреда нормальным конкурентным экономическим отношениям либо интересам третьих лиц. Под возможностью наступления негативных последствий следует понимать реальную и объективную вероятность наступления данных последствий, то есть ситуацию, при которой осуществление противоправных деяний на момент их выявления не привело к подобным последствиям, но при отсутствии вмешательства антимонопольного органа привело бы к ним.

Следовательно, по общему правилу, для квалификации деяния в качестве злоупотребления доминирующим положением на рынке антимонопольному органу необходимо установить и доказать следующее:

- наличие у лица доминирующего положения на рассматриваемом рынке на момент совершения предполагаемого нарушения;

- факт злоупотребления таким лицом своим положением на рынке, то есть использования принадлежащих ему гражданских прав либо имеющейся у него рыночной власти в целях недопущения, ограничения либо устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц;

- наличие запрещенных Законом о защите конкуренции последствий как результата противоправной деятельности такого лица, а именно недопущения, ограничения, устранения конкуренции на соответствующем товарном рынке и (или) ущемления законных интересов других лиц.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статьей 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" предусмотрено, что услуги общедоступной электросвязи отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Перечень услуг общедоступной электросвязи утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 24.10.2005 N 637.

В данный Перечень, в частности, включены такие услуги, как предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

ПАО "Ростелеком" внесено в Реестр субъектов естественных монополий в области связи, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль по разделу услуги общедоступной электросвязи, реестровый номер 77-2-7.

Кроме того, как отмечалось выше, приказом Роскомнадзора от 18 февраля 2013 года N 155 ПАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, в том числе в зоне нумерации "395" (Иркутская область).

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) под оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, понимается оператор, который вместе с аффилированными лицами обладает в географически определенной зоне нумерации или на всей территории Российской Федерации не менее чем двадцатью пятью процентами монтированной емкости либо имеет возможность осуществлять пропуск не менее чем двадцати пяти процентов трафика.

В свою очередь, трафиком признается нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений и сигналов, поступающих на средства связи; услугой присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи, владельцев сетей связи специального назначения в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи; услугой по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (пункты 29, 33 и 34 статьи 2 Закона о связи).

Перечень услуг по пропуску трафика, оказываемых оператором сети телефонной связи, приведен в Приложении N 2 к Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161).

В названный перечень в том числе вошли: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Таким образом, услуги по пропуску трафика включают в себя услуги завершения вызова на сеть другого оператора связи; услуги завершения вызова на сеть оператора связи; услуги транзита вызова; услуги инициирования вызова.

В соответствии с положениями абзаца семнадцатого пункта 2 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 N 1342, под местным телефонным соединением понимается телефонное соединение между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети местной телефонной связи и размещенным в пределах территории одного и того же муниципального района, городского поселения, сельского поселения, города федерального значения.

Требования к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования утверждены приказом Мининформсвязи России от 08.08.2005 N 98.

Из подпункта 1 пункта 1 названных Требований следует, что пропуск трафика при оказании услуг местной телефонной связи осуществляется в следующем порядке:

между пользовательским (оконечным) оборудованием, подключенным к сети (сетям) местной телефонной связи:

а) пользовательское (оконечное) оборудование;

б) узлы связи сети (сетей) местной телефонной связи, функционирующие в пределах территории муниципального образования, являющегося городским или сельским поселением, муниципальным районом, либо города федерального значения;

в) пользовательское оконечное оборудование.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из приведенных легальных определений, положений Правил N 161 и упомянутого приказа Мининформсвязи России, услуги по присоединению и пропуску трафика неразрывно связаны с услугами общедоступной электросвязи.

Иными словами, услуги по пропуску трафика не являются собственно услугами связи, однако представляют собой деятельность в области электрической связи. Осуществление деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи (услуги связи) непосредственным образом связано со взаимным оказанием операторами связи услуг по пропуску трафика. Услуга по пропуску трафика, как и услуга присоединения, является одним из неотъемлемых элементов деятельности операторов сетей электросвязи; это деятельность, направленная на удовлетворение потребности конечных абонентов оператором связи в нагрузке, направлении (приеме), создаваемых потоков вызовов и сообщений между взаимодействующими сетями. Услуги присоединения и пропуска трафика направлены также на удовлетворение потребностей операторов связи, они не могут оказываться самостоятельно, поскольку технологически неразрывно связаны с оказываемыми оператором связи основными услугами.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2011 года N 2393/11 и N 2396/11, в соответствии с которой оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика. Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление телефонного соединения абонентам сети фиксированной телефонной связи.

В этой связи суд апелляционной инстанции соглашается с позицией Иркутского УФАС о том, что ПАО "Ростелеком", являясь субъектом естественной монополии и существенным оператором, занимает доминирующее положение на рынке услуг общедоступной электросвязи, в том числе услуг присоединения и пропуска трафика.

Кроме того, из материалов дела следует, что с целью определения доминирующего положения ПАО "Ростелеком" антимонопольным органом в рамках дела N 194 был выполнен анализ состояния конкуренции на рынке услуг общедоступной связи, в том числе местного завершения вызова, согласно которому в географических границах Иркутской области существенной долей (более 50%) обладает один оператор связи - ПАО "Ростелеком".

Антимонопольным органом установлено, что ПАО "Ростелеком", являясь субъектом естественной монополии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг общедоступной электросвязи (предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных, предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа, предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных и т.д.), в том числе услуг местной и внутризоновой телефонной связи, деятельность на которых неразрывно связана с оказанием услуг по пропуску трафика.

Вместе с тем, само по себе наличие у ПАО "Ростелеком" доминирующего положения на рынке услуг общедоступной электросвязи не может являться основанием для вывода о нарушении им требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции при осуществлении взаимоотношений с другими операторами связи.

В рассматриваемом конкретном случае ПАО "Ростелеком" вменено нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Таким образом, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим рассматриваемый запрет антимонопольный орган должен установить совокупность следующих фактических обстоятельств:

- наличие факта сокращения или прекращения производства;

- отсутствие экономического или технологического обоснования;

- отсутствие прямого указания о таком сокращении или прекращении в федеральных законах, нормативных правовых актах Президента Российской Федерации, нормативных правовых актах Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актах уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах;

- факт наличия спроса на товар или размещения заказов на него;

- возможность рентабельного производства товара.

По мнению суда апелляционной инстанции, в данном случае совокупность упомянутых фактических обстоятельств отсутствует.

На основании пункта 3 статьи 19 Закона о связи (в редакции, действовавшей до 1 июня 2016 года) порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования и его обязанности при присоединении сетей электросвязи и их взаимодействии с сетями электросвязи других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утверждёнными Правительством Российской Федерации.

Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Условия присоединения сетей электросвязи должны предусматривать, среди прочего, порядок пропуска трафика по сетям электросвязи взаимодействующих операторов связи.

В свою очередь, согласно пункту 31 Правил N 161 оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан в срок, не превышающий 90 дней с даты получения им уведомления о включении его в реестр, установить условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, в том числе условия использования задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи). Такие условия устанавливаются для всех услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, указанных в приложениях N 1 и 2 соответственно, за исключением тех услуг, оказание которых ведет к нарушению нормативных правовых актов, определяющих требования к построению и функционированию единой сети электросвязи Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 19 Закона о связи и пунктом 28 Правил N 161 оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей связи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

При этом согласно пункту 3 статьи 19 Закона о связи предусмотрено, что операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, в течение семи дней после установления условий присоединения сетей электросвязи публикуют указанные условия и направляют их в федеральный орган исполнительной власти в области связи. В случае, если данный орган самостоятельно или по обращению операторов связи обнаружит несоответствие условий присоединения других сетей электросвязи к сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, и пропуска трафика по ней правилам, указанным в абзаце первом пункта 3 настоящей статьи, или нормативным актам, указанный федеральный орган направляет существенному оператору мотивированное предписание. Данное предписание должно быть выполнено получившим его оператором связи в течение тридцати дней со дня его получения.

Из приведенных положений Закона о связи и Правил N 161 следует, что технологию оказания услуг присоединения и пропуска трафика (производственный процесс) существенный оператор устанавливает в условиях присоединения, которые публикуются и являются едиными для всех присоединенных операторов.

В постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 сентября 2011 года N 2393/11 и N 2396/11 указано, что нормы статьи 19 Закона о связи обязывают оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Одновременно законодателем определен механизм надзора уполномоченным органом за соответствием установленных условий присоединения действующему законодательству в области связи.

Как уже отмечалось выше, приказом Роскомандзора от 18 февраля 2013 года N 155 ПАО "Ростелеком" включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования.

После включения ПАО "Ростелеком" в указанный реестр им установлены и опубликованы (в журнале "Радиочастотный спектр", N 4 за 2014 год) Условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика на местном и зоновом уровнях присоединения к сети электросвязи ПАО "Ростелеком" (в том числе на территории Иркутской области), содержащие экономические, технические и информационный условия присоединения.

Названные Условия после их публикации направлены в Роскомнадзор.

Данное фактическое обстоятельство (установление ПАО "Ростелеком" Условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика на местном и зоновом уровнях присоединения к сети электросвязи, их опубликование в специализированном печатном издании и направление в Роскомнадзор) подтверждается протоколом N 1 заседания Комиссии Роскомнадзора по рассмотрению обращений операторов связи от 29 июня 2015 года, решением Роскомнадзора от 2 июля 2015 года N 2015/6, судебными актами по делу N А40-204451/2015.

При этом вывод Иркутского УФАС о нарушении ПАО "Ростелеком" требований пункта 29 Правил N 161, в соответствии с которым оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования на территории нескольких субъектов Российской Федерации, устанавливает условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика отдельно на территории каждого субъекта Российской Федерации, является необоснованным, поскольку установленные ПАО "Ростелеком" Условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика на местном и зоновом уровнях присоединения к сети электросвязи распространяются и на территорию Иркутской области.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что отсутствие со стороны ПАО "Ростелеком" нарушений пункта 29 Правил N 161 подтверждено в пункте 5 письма Роскомнадзора от 4 октября 2016 года N 07ИО-91710 (т. 8, л.д. 22).

Согласно пункту 3.3 Технических условий присоединения сетей электросвязи к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" на местном уровне присоединения, присоединенный оператор имеет право осуществлять пропуск трафика на сеть ОАО "Ростелеком", инициированный только с номеров диапазона нумерации, выделенного присоединенному оператору в муниципальном образовании, на территории которого находится точка присоединения к сети местной/зоновой телефонной связи Ростелеком, используемая на основании договора о присоединении сетей связи Оператора, а также с номеров диапазона нумерации операторов местной телефонной связи, присоединенных к местной телефонной связи Оператора в указанном муниципальном образовании (образованиях). Наименования и диапазон нумерации присоединенных операторов и диапазон нумерации Оператора содержится в приложении к договору о присоединении (т. 4, л.д. 86-116).

Аналогичное положение содержится также в Экономических условиях присоединения сетей электросвязи операторов к сети связи ОАО "Ростелеком" на территории Республики Хакасия, Иркутской области, Красноярского края (т. 4, л.д. 83-85).

Следовательно, применение ПАО "Ростелеком" положений Условий присоединения (в том числе пункта 3.3 Технических условий и Экономических условий) при взаимоотношениях с присоединенными операторами, в том числе с ООО "Иркутскэнергосвязь", при пропуске трафика, соответствует действующему законодательству в области связи и является технологически обоснованным.

В случае несоответствия какого-либо из положений установленных существенным оператором условий присоединения действующему законодательству иные операторы вправе обратиться в порядке, предусмотренном законом, в федеральный орган исполнительной власти в области связи (Роскомнадзор).

В решении Роскомнадзора от 2 июля 2015 года N 2015/6 подтверждена правомерность установления ПАО "Ростелеком" новых условий присоединения и их применения в отношениях с ООО "Иркутскэнергосвязь".

Законность данного решения подтверждена вступившими в законную силу судебными актами по делу N А40-204451/2015.

В своем решении антимонопольный орган указал на техническую возможность пропуска трафика со стороны ПАО "Ростелеком". Однако, исходя из буквального толкования пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, правовое значение имеет не техническая возможность, а технологическая обоснованность соответствующих действий. То есть само по себе наличие технической возможности не свидетельствует о технологической необоснованности тех или иных действий хозяйствующего субъекта. В этой связи суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что Условия присоединения ПАО "Ростелеком", регулирующие технологический процесс деятельности существенного оператора и порядок его взаимодействия с иными операторами связи, установлены в предусмотренном Законом о связи порядке.

Учитывая изложенное, вывод антимонопольного органа о технологически необоснованных действиях Общества, впоследствии поддержанный судом первой инстанции, не соответствует фактическим обстоятельствам настоящего дела.

В соответствии со статьей 20 Закона о связи и пунктом 30 Правил N 131 цены на услуги присоединения и пропуска трафика, оказываемые существенными операторами связи, подлежат государственному регулированию.

Пунктом 2 Правил государственного регулирования цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 (далее - Правила N 627), установлено, что государственное регулирование цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором связи, осуществляется на основе следующих принципов:

а) обеспечение недискриминационных условий при присоединении сетей связи и их взаимодействии;

б) обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи;

в) обеспечение баланса экономических интересов между взаимодействующими операторами связи;

г) создание экономических стимулов, обеспечивающих повышение эффективности деятельности операторов связи;

д) повышение инвестиционной привлекательности отрасли связи.

На основании пункта 14 Правил N 627 при определении предельных цен на услуги по пропуску трафика для существенных операторов, среди прочего учитываются расходы, связанные с эксплуатацией части сети оператора, используемой при оказании соответствующих услуг по пропуску трафика, включающие в себя: расходы по обычным видам деятельности, за исключением начисленной амортизации; операционные расходы, связанные с оплатой услуг, оказываемых кредитными организациями; налоги, а также другие обязательные платежи и сборы, взимаемые в соответствии с законодательством Российской Федерации и относимые на деятельность по оказанию услуг по пропуску трафика.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 20 Закона о связи размер регулируемых государством цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования, должен способствовать созданию условий воспроизводства современного функционального эквивалента части сети электросвязи, которая используется в результате дополнительной нагрузки, создаваемой сетью взаимодействующего оператора связи, а также возмещать затраты на эксплуатационное обслуживание используемой части сети электросвязи и включать в себя обоснованную норму прибыли (рентабельности) от капитала, используемого при оказании данных услуг.

На основании пункта 4 Правил N 627 при установлении предельных цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика применяется методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и учитываются данные, полученные оператором связи в ходе ведения раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, полученных (понесенных) на территории соответствующего субъекта Российской Федерации.

В настоящее время при расчете цен для существенных операторов на услуги присоединения и пропуска трафика используются, в частности, Порядок ведения операторами связи раздельного учета доходов и расходов по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденный приказом Мининформсвязи России от 02.05.2006 N 54; Методика расчета экономически обоснованных затрат и нормативной прибыли на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика и на универсальные услуги связи, утвержденная приказом Мининформсвязи России от 24.05.2006 N 66; Методические рекомендации по ведению операторами связи раздельного учета по осуществляемым видам деятельности, оказываемым услугам связи и используемым для оказания этих услуг частям сети электросвязи, утвержденные приказом Мининформсвязи России от 21.03.2006.

В соответствии с названными методиками затраты определяются с учетом видов услуг связи, для оказания которых осуществляются производственные процессы, и видов работ, непосредственно связанных с оказанием отдельных услуг связи. В стоимость тарифа по пропуску трафика на сеть местной телефонной связи существенного оператора включены затраты на установление местного телефонного соединения и на обслуживание соответствующих элементов сети связи.

Иными словами, затраты существенного оператора на услуги по пропуску трафика от сетей зоновой, сетей междугородной, международной телефонной связи при установлении ему цен учтены в ценах на услугу зонового завершения вызова; в цену на услуги местного завершения вызова учтены затраты на услуги по пропуску трафика, направленного на установление местного телефонного соединения.

Таким образом, возмещение затрат существенному оператору осуществляется только тогда, когда трафик от сетей фиксированной зоновой, междугородной, международной телефонной связи, подвижной радиотелефонной связи пропускается через его сеть фиксированной зоновой телефонной связи, а "местный" трафик через местную сеть. В случае пропуска трафика, не направленного на установление местного телефонного соединения, баланс экономических интересов не обеспечивается. Обязанности по пропуску такого трафика на существенного оператора действующими нормативными правовыми актами не возлагается.

Изложенное согласуется с позицией уполномоченных в области связи федеральных органов исполнительной власти (письмо Россвязи от 25 марта 2011 года N СМ-П31-1627 и письмо Роскомнадзора от 4 октября 2016 года N 07ИО-91710).

Согласно пункту 1 статьи 18 Закона о связи присоединение одной сети электросвязи к другой сети электросвязи и их взаимодействие осуществляются на основании заключаемых операторами связи и владельцами сетей связи специального назначения договоров о присоединении сетей электросвязи.

Пунктом 3 статьи 18 Закона о связи предусмотрено, что цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика определяются оператором связи самостоятельно, исходя из требований разумности и добросовестности.

В соответствии с Экономическими условиями присоединения сетей электросвязи операторов к сети связи ОАО "Ростелеком" на территории Республики Хакасия, Иркутской области, Красноярского края (т. 4, л.д. 83-85) услуги по присоединению на местном уровне в рамках исполнения договоров о присоединении, осуществляются Оператором сетей местной телефонной связи при условии осуществления пропуска трафика на сеть Ростелекома, инициированного только с номеров диапазона нумерации, выделенного Оператору в муниципальном образовании (образованиях), на территории которого (которых) находится точка присоединения к местной/зоновой телефонной связи Ростелеком, используемая на основании договора о присоединении сети электросвязи Оператора. Согласно Экономическим условиям присоединения ПАО "Ростелеком" стоимость услуги местного завершения вызова на узле связи составляет 0,9 копеек.

Аналогичные условия пропуска трафика, предусматривающие наличие соответствующего договора, установлены и в пункте 3.3 Технических условий.

Между тем, как уже отмечалось выше, с 1 января 2015 года договор N 07ПО-51/2006, которым регулировались отношения, связанные с присоединением сети телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" к сети телефонной связи ПАО "Ростелеком" с организованными точками присоединения на территориях муниципальных образований Иркутской области (г. Ангарск, г. Братск и др.), прекратил свое действие.

На основании пункта 1 статьи 407 Гражданского кодекса обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно пункту 3 статьи 425 Гражданского кодекса законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору.

Пунктом 2 решения Роскомнадзора от 2 июля 2015 года N 2015/6 действия ПАО "Ростелеком", связанные с непродлением действия договора N 07/ПО-51/2006 на основании пункта 10.1 этого договора, признаны не противоречащими Правилам N 161 и гражданскому законодательству (т. 7, л.д. 98-100).

Вступившими в законную силу судебными актами Арбитражного суда г. Москвы, Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-204451/2015 (т. 7, л.д. 101-113) было отказано в удовлетворении требования ООО "Иркутскэнергосвязь" о признании недействительным решения Роскомнадзора от 2 июля 2015 года N 2015/6.

При этом судами в рамках дела N А40-204451/2015, среди прочего, установлено, что в направленном ООО "Иркутскэнергосвязь" уведомлении от 6 марта 2015 года N 003-03/337 содержалась следующая информация: о прекращении пропуска трафика с сети Зоновой телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" на сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком"; о выполнении ООО "Иркутскэнергосвязь" обязательств по договору от 24 октября 2006 года N 07ПО-51/2006 о присоединении сетей электросвязи в полном объеме; о незаконном, по мнению ООО "Иркутскэнергосвязь", принуждении к изменению существенных условий указанного договора со стороны ПАО "Ростелеком"; просьба к Комиссии по ликвидации чрезвычайных ситуаций Иркутской области, Главному управлению МЧС России по Иркутской области, прокурору Иркутской области и Управлению Роскомнадзора по Иркутской области принять меры к восстановлению целостности сети связи и исключения подобных действий со стороны ПАО "Ростелеком" в дальнейшем.

Кроме того, комиссии Роскомнадзора была представлена переписка ООО "Иркутскэнергосвязь" и ПАО "Ростелеком", содержащая отказ последнего от пролонгации договора и мнение о неправомерности такого отказа со стороны ООО "Иркутскэнергосвязь", а также предложение ПАО "Ростелеком" о заключении нового договора о присоединении сетей электросвязи от 1 января 2015 года N 07ПО-51/2015 и отказ ООО "Иркутскэнергосвязь" от его заключения.

При этом документов, подтверждающих наличие обращений ООО "Иркутскэнергосвязь" в ПАО "Ростелеком" с требованием возобновления пропуска трафика с сети фиксированной зоновой телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" на сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком" и обоснование таких требований в пакете документов, представленных ООО "Иркутскэнергосвязь", представлено не было.

Согласно пункту 10.1 договора он вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до 31 декабря 2006 года; по окончании данного срока договор автоматически продляется на следующий период равный 1 году, если за 1 месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не подаст другой стороне письменное уведомление о нежелании продлевать действие договора. Количество пролонгации не ограничено.

В письме N 0704/05/4 от 21 ноября 2014 года ПАО "Ростелеком" уведомило ООО "Иркутскэнергосвязь" об отказе в пролонгации договора на следующий период. Письмом N 0704/05/6587-14 24 ноября 2014 года ПАО "Ростелеком" направило в ООО "Иркутскэнергосвязь" проект нового договора "О присоединении сети местной телефонной связи ООО "Иркутскэнергосвязь" к сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком" и их взаимодействии" N 07ПО-51/2015 от 1 января 2015 года ООО "Иркутскэнергосвязь" от заключения нового договора отказалось письмом N 603-03/2023 от 11 декабря 2014 года.

ПАО "Ростелеком" представило ООО "Иркутскэнергосвязь" новый договор о присоединении сетей электросвязи, наличие которого является обязательным в силу положений статей 18 и 19 Закона о связи (т. 7, л.д. 111-112).

Указанные документы имеются и в материалах настоящего дела.

Как отмечалось выше, для признания хозяйствующего субъекта нарушившим запрет, предусмотренный пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган, среди прочего, должен установить отсутствие прямого указания о сокращении или прекращении в федеральных законах, нормативных правовых актах Президента Российской Федерации, нормативных правовых актах Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актах уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебных актах.

В силу пункта 42 Правил N 161 прекращение оказания услуг присоединения и взаимодействие сетей электросвязи осуществляются со дня прекращения действия договора о присоединении.

Таким образом, нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации (Правилами N 161) прямо предусмотрено, что в случае прекращения действия договора о присоединении прекращается и оказание услуг присоединения (и, соответственно, связанных с ними услуг по пропуску трафика).

При этом, вопреки выводам Иркутского УФАС и суда первой инстанции, не имеет юридического значения то обстоятельство, что ПАО "Ростелеком" как до 6 марта 2015 года, так и после этой даты продолжало оказывать ООО "Иркутскэнергосвязь" услуги по пропуску трафика, поскольку на основании пункта 42 Правил N 161 оно вправе в любое время прекратить оказание подобных услуг и такое прекращение не будет являться нарушением запрета, установленного пунктом 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 мая 2016 года по делу N А19-9382/2015 указано, что оказание ООО "Иркутскэнергосвязь" для ПАО "Ростелеком" услуг по пропуску трафика за пределами срока действия договора N 07ПО-51/2006 от 24 октября 2006 года не свидетельствует о продлении срока действия договора и распространении его на спорные отношения. Поскольку договор действовал до истечения срока, на который был заключен - 31 декабря 2014 года, к отношениям сторон в период после прекращения договора - с января по март 2015 года условия договора не могут применяться.

В этой связи суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что из содержания решения Иркутского УФАС следует, что, делая вывод о нарушении ПАО "Ростелеком" требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган исходил из того, что договор N 07ПО-51/2006 является действующим (то есть действовал и по состоянию на 6 марта 2015 года).

В частности, на странице 14 решения Иркутского УФАС от 15 октября 2015 года N 518 проводится подробный анализ условий названного договора, сделан вывод о наличии технической возможности попуска трафика в рамках этого договора (т. 1, л.д. 32).

На этой же странице решения антимонопольный орган указывает, что "ПАО "Ростелеком" не представлены экономические, технические основания, поясняющие ограничение оказания услуг по пропуску трафика на условиях Договора N 07/ПО-51/2006 от 24.10.2006 г. Также отсутствуют основания, свидетельствующие о нарушении ООО "Иркутскэнергосвязь" условий договора N 07/ПО-51/2006 от 24.10.2006 г." (т. 1, л.д. 32).

То есть выводы Иркутского УФАС постановлены без учета того обстоятельства, что договор N 07/ПО-51/2006 с 1 января 2015 года уже не действовал, в связи с чем необходимо руководствоваться пунктом 42 Правил N 161, что и привело к итоговому ошибочному выводу о нарушении ПАО "Ростелеком" требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить следующее.

На основании статьи 1 Закона о связи одной из целей данного Закона является обеспечение эффективной и добросовестной конкуренции на рынке услуг связи.

На реализацию названной цели направлены положения пункта 1 статьи 19 Закона о связи и пункта 28 Правил N 161, в соответствии с которыми оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

На основании пункта 31 Правил N 161 оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан установить условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, в том числе условия использования задействуемого в ходе исполнения договора о присоединении имущества (включая линейно-кабельные и иные сооружения связи). Такие условия устанавливаются для всех услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, за исключением тех услуг, оказание которых ведет к нарушению нормативных правовых актов, определяющих требования к построению и функционированию единой сети электросвязи Российской Федерации.

При этом в силу пункта 35 Правил N 161 оператор связи, имеющий намерение получить услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, при направлении такому оператору оферты о заключении договора о присоединении не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличные от опубликованных условий.

Вступившим в законную силу постановлением Арбитражного суда Московского округа от 6 сентября 2016 года по делу N А40-204451/2015 установлено, что ПАО "Ростелеком" установлены равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, на территориях всех субъектов Российской Федерации, где оно является существенным оператором.

К договору о присоединении сетей электросвязи, определяющему условия оказания услуг присоединения, а также связанные с этим обязательства по взаимодействию сетей электросвязи и пропуску трафика, применяются положения о публичном договоре в отношении операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования. При этом потребителями услуг присоединения и услуг по пропуску трафика для целей настоящей статьи являются операторы сети связи общего пользования.

В соответствии с пунктом 3 статьи 19 Закона о связи условия присоединения опубликованы в отраслевом средстве массовой информации журнале "Радиочастотный спектр" и направлены в федеральный орган исполнительной власти в области связи.

Установив и опубликовав новые существенные условия присоединения сетей электросвязи, ПАО "Ростелеком" выполнило тем самым требования законодательства Российской Федерации в сфере связи.

Требования ПАО "Ростелеком", связанные с пропуском трафика между сетями местной телефонной связи, находящихся в одном и том же муниципальном образовании, от/на нумерацию, выделенную Федеральным агентством связи для использования в данном муниципальном образовании, содержащиеся во вновь установленных и опубликованных условиях присоединения сетей электросвязи, не противоречат требованиям нормативных правовых актов в области связи (т. 7, л.д. 112-113).

В пункте 2 письма Роскомнадзора от 4 октября 2016 года N 07ИО-91710 указано на необходимость соблюдения требований пункта 35 Правил N 161, в силу которых операторы сети связи общего пользования не вправе предлагать условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика, отличных от опубликованных условий. Соответственно, существенный оператор не вправе оказывать иному оператору услуги по присоединению и услуги по пропуску трафика на условиях, отличных от опубликованных, в том числе пропускать трафик от зоновых, междугородных и международных сетей связи через точки присоединения на местном уровне.

Согласно Условиям присоединения ПАО "Ростелеком" на местном уровне присоединения присоединяемый оператор оператор имеет право осуществлять пропуск трафика на сеть ПАО "Ростелеком", инициированный только с номеров диапазона нумерации, выделенного присоединенному оператору в муниципальном образовании (образованиях), на территории которого (которых) находится точка присоединения на местном уровне к сети местной/зоновой телефонной связи Ростелеком, используемая на основании договора о присоединении сетей связи Оператора.

Следовательно, требования ООО "Иркутскэнергосвязь" в рассматриваемой ситуации ставят других операторов, с которыми ПАО "Ростелеком" заключены соответствующие договоры, в неравное по отношению к ООО "Иркутскэнергосвязь" положение, что ведет к нарушению положений статьи 19 Закона о связи и пункта 28 Правил N 161 (т. 8, л.д. 21).

С учетом изложенного, принимая во внимание названные выше положения Закона о связи и Правил N 161, статьи 13 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции полагает, что ПАО "Ростелеком" не было допущено нарушение требований пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Доводы антимонопольного органа о том, что ПАО "Ростелеком" были нарушены положения пункта 22 Правил N 161, в соответствии с которым оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения, а также целостность сети связи общего пользования, признаются необоснованными.

В частности, в пункте 3 письма Роскомнадзора от 4 октября 2016 года N 07ИО-91710 указано, что в отношении ООО "Иркутскэнергосвязь" как потребителя услуг присоединения на местном уровне присоединения требования пункта 22 Правил N 161 не нарушены (т. 8, л.д. 21).

В уведомлении от 6 марта 2015 года N 003-03/337 ООО "Иркутскэнергосвязь", среди прочего, обращало внимание уполномоченные органы на нарушение целостности сети связи общего пользования, однако в решении Роскомнадзора от 2 июля 2015 года N 2015/6 подобного нарушения со стороны ПАО "Ростелеком" не установлено.

Относительно оспариваемого ПАО "Ростелеком" предписания суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 3 части 3 статьи 41 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей на момент вынесения оспариваемых ненормативных правовых актов) в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства содержатся выводы о наличии или об отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, включаемых в предписание и подлежащих выполнению.

Частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Согласно подпункту б) пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу предоставлено право выдавать хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В пункте 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и выдает предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции. Антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

Оспариваемым предписанием на ПАО "Ростелеком" возложена обязанность в срок до 31 декабря 2015 года совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции:

- до решения вопроса о согласовании сторонами существенных условий договора о присоединении сетей электросвязи не допускать экономически и технологически не обоснованное ограничение пропуска трафика на местном уровне связи при прохождении звонков с нумерации, выделенной ООО "Иркутскэнергосвязь", на телефоны с нумерацией, выделенной ПАО "Ростелеком" в других муниципальных образованиях;

- в случае направления в адрес ПАО "Ростелеком" со стороны ООО "Иркутскэнергосвязь" предложений об изменении условий проекта договора о присоединении сетей электросвязи, рассмотреть представленные предложения в соответствии с требованиями законодательства, в том числе Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о конкуренции, не допуская при этом ограничения пропуска трафика присоединенного оператора связи, если законодательством не будет установлено иное.

Учитывая постановленные выше выводы суда апелляционной инстанции об отсутствии со стороны ПАО "Ростелеком" нарушений пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, признание судом незаконным решения Иркутского УФАС от 15 октября 2015 года N 518 одновременно влечет за собой и недействительность вынесенного на его основе предписания от 15 октября 2015 года N 276.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о незаконности оспариваемых ненормативных правовых актов Иркутского УФАС, нарушении ими прав и законных интересов ПАО "Ростелеком", в связи с чем содержащее противоположные выводы решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании статьи 110 АПК Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (часть 1). По таким же правилам распределяются судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы (часть 5).

В пункте 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК Российской Федерации. Законодательством не предусмотрено освобождение государственных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 июля 2016 года по делу N А19-21555/2015, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 июля 2016 года по делу N А19-21555/2015 отменить.

Принять новый судебный акт.

Решение от 15 октября 2015 года N 518 и предписание от 15 октября 2015 года N 276 Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области признать недействительными как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", Федеральному закону от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и Постановлению Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 "Об утверждении Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) в пользу Публичного акционерного общества Междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 4 500 рублей.

Арбитражному суду Иркутской области выдать исполнительный лист.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Д.В. Басаев Е.В. Желтоухов