Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2016 г. N 14АП-5937/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18 января 2017 г. N Ф07-12337/16 настоящее постановление изменено

г. Вологда

29 сентября 2016 г.

Дело N А66-13331/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2016 года.

В полном объёме постановление изготовлено 29 сентября 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Смекаловой Е.Ю.,

при участии от общества Ларионовой Е.А. по доверенности от 18.05.2016, Бутырского Л.Б. по доверенности от 18.05.2016, от инспекции Колосовой Е.А. по доверенности от 05.05.2016, Никулиной О.А. по доверенности от 18.05.2016, Лисициной В.С. по доверенности от 24.09.2015, от управления Никулиной О.А. по доверенности от 27.04.2016, Лисициной В.С. по доверенности от 24.09.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Зеленый остров" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области на решение Арбитражного суда Тверской области от 23 мая 2016 года по делу N А66-13331/2015 (судья Карсакова И.В.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Зеленый остров" (место нахождения: 170100, город Тверь, улица Новоторжская, дом 22а; ОГРН 1026900540787, ИНН 6901016656; далее - общество, ООО "Зеленый остров") обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (место нахождения: 170043, город Тверь, Октябрьский проспект, дом 26; ОГРН 1066901031812, ИНН 6950000017; далее - инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 30.03.2015 N 49 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Управления Федеральной налоговой службы по Тверской области (место нахождения: 170000, город Тверь, улица Вагжанова, д. 23; ОГРН 1046900100653, ИНН 6905006017; далее - управление, УФНС).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 23 мая 2016 года заявленные требования удовлетворены в части доначисления 6 800 604 руб. налога на прибыль организаций за 2011 - 2012 годы в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации и соответствующих пени и штрафов, в части наложения штрафа за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, установив его в размере 40 000 руб., соответственно. В удовлетворении остальной части заявленных требований, судом отказано. Кроме того, с инспекции в пользу общества взыскано 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его изменить в части отказа в удовлетворении заявленных требований, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что услуги застройщика, оказанные на основании заключенных договоров участия в долевом строительстве многоквартирных домов освобождены от уплаты налога на добавленную стоимость (далее - НДС). Отмечает, что заявитель по договорам участия в долевом строительстве, заключенным с физическими лицами, не создавал и не передавал помещения производственного назначения, по условиям договоров и в соответствии со строительной документацией по 1 этапу строительства - магазины, по 3, 5 и 7 этапам строительства - помещения общественного назначения.

Инспекция с решением суда не согласилась и обратилась с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в части удовлетворенных требований, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что вывод суда о недоказанности включения в состав расходов сумм процентов и комиссии банка по кредитному договору противоречит первичным документам, бухгалтерской и налоговой отчетности общества, представленными в материалы дела. Расходы в виде сумм процентов и комиссии банка по кредитному договору на ту часть средств, которая передана учредителю общества по беспроцентному займу с целью погашения ранее взятого им кредита в том же банке на приобретение земельного участка, в последующем внесенного в качестве вклада в уставной капитал общества для строительства многоквартирных жилых домов, не являются экономически обоснованными. Обращает внимание на то, что налоговым органом при вынесении оспариваемого решения штрафные санкции уже назначены с учетом смягчающих ответственность обстоятельств. Инспекция полагает, что у суда отсутствовали правовые основания для возложения судебных расходов на инспекцию в связи со злоупотреблением обществом своими процессуальными правами в связи с затягиванием последним судебного процесса.

Управление в отзыве поддержало доводы жалобы инспекции, просит в удовлетворении жалобы общества отказать.

Инспекция и Управление в отзывах доводы жалобы общества не признала, просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения, так как переданные по договорам долевого участия помещения в доме являются нежилыми, физические лица, которые их приобрели - предприниматели.

Общество в отзыве просит отказать в удовлетворении жалобы инспекции, поскольку выдача кредита банком была обусловлена передачей его части учредителю общества.

В судебном заседании представители сторон и третьего лица поддержали доводы жалоб и отзывов. Представители общества сослались на правовые позиции судов, в том числе по делу N А49-3303/2015, налоговый орган на письмо Минфина России от 15.08.2012 N 03-07-10/17.

Законность и обоснованность решения проверяются в апелляционном порядке в обжалуемой части в соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция считает подлежащей удовлетворению в части жалобу налогового органа.

Как следует из материалов дела, на основании решения от 13.03.2014 N 7 налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО "Зеленый остров" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012 и составлен акт выездной налоговой проверки от 05.12.2014 N 128.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение от 30.03.2015 N 49 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 1 003 741 руб.; доначислен налог на прибыль организаций в размере 10 259 508 руб., налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 1 753 650 руб. и соответствующие пени в размере 3 223 736 руб. 65 коп., уменьшен убыток за 2009 - 2011 года в сумме 22 071 172 руб.

Основанием для принятия оспариваемого решения о привлечении к ответственности ООО "Зеленый остров" и доначисления налога на прибыль организаций послужили выводы инспекции о неправомерном включении обществом в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли организаций процентов и комиссии банка за управление кредитом, а также выводы о неправомерном включении в состав внереализационных расходов для целей налогообложения прибыли организаций расходов в виде стоимости имущества (фактических затрат на строительство по нежилым помещениям). Кроме того, инспекцией установлено неправомерное применение обществом льготы по НДС в отношении услуг застройщика, оказанных при строительстве нежилых помещений производственного назначения.

Решением УФНС от 16.07.2015 N 08-11/96 решение инспекции оставлено без изменений.

Не согласившись с принятым решением инспекции, общество обратилось с заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований в части доначисления налога на прибыль в отношении процентов и комиссии банка за управление кредитом пропорционально стоимости земельного участка, переданного учредителем в уставной капитал общества для осуществления его основной деятельности согласно акту сверки расчета недоимки, проведенного сторонами в суде, общий размер штрафа в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств снижен до 40 000 руб.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, учитываемых при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, включаются, в частности, расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, определяемых с учетом особенностей, предусмотренных статьей 269 НК РФ.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа. Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами (фактическое время нахождения указанных ценных бумаг у третьих лиц) и первоначальной доходности, установленной эмитентом (ссудодателем) в условиях эмиссии (выпуска, договора), но не выше фактической.

Согласно пункту 1 статьи 269 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы их оформления. При этом расходом признаются проценты, начисленные по долговому обязательству любого вида при условии, что размер начисленных налогоплательщиком по долговому обязательству процентов существенно не отклоняется от среднего уровня процентов, взимаемых по долговым обязательствам, выданным в том же квартале на сопоставимых условиях.

Таким образом, как верно определено судом первой инстанции, с учетом положений статьи 252 НК РФ, отнесение во внереализационные расходы затрат в виде процентов, начисленных по договорам займа, зависит от соблюдения налогоплательщиком следующих условий: обоснованность совершения данных затрат, их документальное подтверждение и осуществление для ведения деятельности, направленной на получение дохода; соблюдения требований, предусмотренных статьями 265, 269 Кодекса.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Суд апелляционной инстанции считает, что спорные внереализационные расходы в виде процентов и комиссии банка за управление кредитом, соотносимые налоговым органом с той его частью, которая по договору беспроцентного займа передана учредителю общества, не являются экономически обоснованными.

Между ООО "Зеленый остров" (заимодавец) и Савенковым Е.И. (заемщик, учредитель общества) 03.09.2009 заключен договор займа N 5 на сумму 4 500 000 Евро.

Далее, "Фактор Банк ООО" (Словения), ООО "Зеленый остров" (заемщик) и Савенковым Евгением Ивановичем (поручитель) заключен долгосрочный кредитный договор от 10.07.2009 N 6384/09 на сумму 6 000 000 Евро.

При этом согласно пункту 2 Раздела II указанного договора кредит предоставляется двумя частями и используется:

- первая часть для погашения всех обязательств поручителя (Савенкова Е.И.) перед банком по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 N 5634/07, включая кредит на общую сумму 4 500 000 Евро и все рассчитанные проценты.

- вторая часть кредита предоставляется последовательно частями для целей финансирования строительства жилого комплекса "Зеленый остров".

Ранее, в 2007 году, между "Фактор Банк ООО" (Словения) и физическим лицом - Савенков Е.И. заключен долгосрочный кредитный договор от 09.07.2007 N 5634/07 на сумму 4 500 000 Евро на приобретение земельного участка, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Ротмистрова, 29А, общей площадью 52 799 кв. м (кадастровый номер 69:40:02 00 019:0050) и нежилых объектов, общей площадью 13 226,8 кв. м.

Решением от 30.01.2009 единственного участника ООО "Зеленый остров" Савенкова Е.И. уставный капитал общества увеличен до размера 343 440 574 руб. посредством внесения в качестве вклада части земельного участка приобретенного с использованием заемных средств, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Ротмистрова, д. 29 Г (кадастровый номер 69:40:0200019:55) и нежилых объектов, которые принадлежали Савенкову Е.И. на праве собственности.

Между "Фактор Банк ООО" (Словения), ООО "Зеленый остров" (Заемщик) и Савенковым Е.И. (Поручитель) заключены дополнительные соглашения, в частности, дополнительное соглашение от 23.07.2010 N 1 к долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 N 6384/09, которое предусматривает, что с целью обеспечения всех требований банка, заемщик и поручитель обязуются подписать и предоставить банку договор ипотеки от 12.08.2009 с взиманием комиссии за управление кредитом в размере 15 000 Евро в начале каждого календарного квартала.

Таким образом, общество передало Савенкову Е.И. по договору займа от 03.09.2009 N 5 сумму 4 500 000 Евро, которые получило от "Фактор Банк ООО" (Словения), по долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 N 6384/09 на сумму 6 000 000 Евро. Полученные денежные средства фактически использованы Савенковым Е.И. на приобретение земельного участка, расположенного по адресу: г. Тверь, ул. Ротмистрова, 29А, общей площадью 52 799 кв. м (кадастровый номер 69:40:02 00 019:0050) и нежилых объектов, общей площадью 13 226,8 кв. м., которые решением от 30.01.2009 единственного участника ООО "Зеленый остров" Савенкова Е.И. внесены в уставной капитал общества.

Согласно протоколу допроса Поляковой Е.В. (руководитель ООО "ФОН", осуществлявшего бухгалтерское сопровождение ООО "Зеленый остров") от 03.02.2015 N 44, источником выдачи займа Савенкову Е.И. явились собственные средства организации (вознаграждение заказчика-застройщика, доходы от сдачи имущества в аренду, полученные заемные средства от организаций и физических лиц). По поводу полученных заемных средств от организаций и физических лиц Полякова Е.В. пояснила, что такие средства привлекались, но от кого конкретно не помнит.

Однако в протоколе допроса от 07.10.2014 N 408 указано, что денежные средства предоставлялись исключительно для погашения обязательств поручителя (Савенкова Е.И.) и финансирования строительства жилого комплекса, что не отрицается заявителем.

Аналогичные показания дала и директор ООО "Зеленый остров" Власенко С.Е. (протокол допроса от 03.02.2015 N 46).

По материалам дела перечисление Савенкову Е.И. денежных средств по договору займа от 03.09.2009 N 5 ООО "Зеленый остров" производило на следующий день после получения (перечисления) очередного транша от "Фактор Банк ООО" (Словения).

На 01.01.2013 числится дебиторская задолженность Савенкова Е.И. по договору займа от 03.09.2009 N 5 в сумме 215 705 100 руб. (в том числе суммовые разницы по договору займа от 03.09.2009 N 5 в сумме 4 676 121 руб. 36 коп.).

При анализе расширенных выписок по операциям на счете Савенкова Е.И. установлено, что денежные средства в сумме 211 028 978 руб. 64 коп, перечисленные ООО "Зеленый остров" на расчетный счет N 40817810200550001162 ОАО БАНК ВТБ - Савенкова Е.И, по договору займа от 03.09.2009 N 5, этими же операционными днями в сумме 211 023 406 руб. 03 коп. перечисляются на валютный счет N 40817978600550900006 ОАО БАНК ВТБ - Савенкова Е.И., для покупки валюты в сумме 4 674 016,32 Евро.

Затем, в эти же операционные дни либо на следующий операционный день с валютного счета N 40817978600550900006 ОАО БАНКА ВТБ - Савенкова Е.И.производится гашение кредита и процентов по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 N 5634/07, заключенного между "Фактор Банк ООО" (Словения) и физическим лицом - гражданином Российской Федерации Савенковым Е.И., в сумме 4 672 666,32 Евро.

Вместе с тем, материалами дела так же подтверждено, что согласно дополнительных соглашений к договору займа от 03.09.2009 N 5, заключенных в период с 05.09.2009 по 31.12.2013, займ для Савенкова Е.И. являлся беспроцентным и срок его погашения перенесен на 31.12.2014.

Судом первой инстанции обоснованно отклонен довод общества о том, что общество фактически не производило погашения кредитных обязательств Савенкова Е.И. перед банком ни за счет данного кредитного договора, ни за счет иных средств. Кредитным договором N 6384/09 предусмотрено целевое назначение использования 4 500 000 Евро кредитных средств - "погашение всех обязательств Савенкова Евгения Ивановича перед Банком по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2007 N 5634/07" и данное условие обществом было исполнено.

Поскольку передача Савенкову Е.И. данных средств носила по существу безвозмездный характер, нет оснований считать, что расходы общества по обслуживанию кредита банка в этой части являются экономически обоснованными, направлены на развитие основного вида деятельности - осуществление строительства Жилого комплекса "Зеленый остров", либо получение иного дохода.

Увеличение уставного капитала общества за счет взноса части земельного участка, со слов общества, приобретенного единственным учредителем за указанную выше сумму кредитных денежных средств для осуществления основного вида деятельности общества - для производства общестроительных работ, свидетельствует об экономической обоснованности действий самого предпринимателя Савенкова Е.И., но не учрежденного им общества. Передача денежных средств учредителю на безвозмездной основе не повлекла возникновение у него юридически значимых обязательств по внесению земельного участка в уставной капитал общества.

Таким образом, исходя из обстоятельств настоящего дела у общества не имелось достаточных оснований для включения заявителем во внереализационные расходы для целей налогообложения прибыли организаций - расходы в виде процентов и комиссии банка за управление кредитом по долгосрочному кредитному договору от 10.07.2009 N 6384/09, в части погашения кредита и процентов по долгосрочному кредитному договору от 09.07.2009 N 5634/07, заключенного между "Фактор Банк ООО" (Словения) и физическим лицом - гражданином РФ Савенковым Е.И. в полном объеме.

В этой связи обжалуемое решение суда первой инстанции об удовлетворении части требований общества по указанному эпизоду доначисления налога на прибыль, соответствующих сумм пеней и штрафа подлежит отмене, апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению.

В соответствии с подпунктами 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ от налогообложения НДС освобождены услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

Спорные договоры заключены: 20.05.2011-1 этап строительства (нежилые помещения под магазины), 12.01.2012 - 3 этап строительства (нежилые помещения общественного назначения), 24.11.2012 - 5,7 этапы строительства (нежилые помещения общественного назначения).

С 1 октября 2011 года согласно Федеральному закону от 19.07.2011 N 245-ФЗ "О внесении изменений в части первую и вторую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации о налогах и сборах" (далее - Закон N 245-ФЗ) к объектам производственного назначения в целях вышеуказанного подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ относятся объекты, предназначенные для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Таким образом, в силу пункта 1 статьи 11 НК РФ понятие объекта производственного назначения могло трактоваться исходя из отраслевых норм права только до вступления в силу Закона N 245-ФЗ (01.10.2011), уточняющим, что следует понимать под объектами производственного назначения для целей налогообложения.

Поэтому коллегия отклоняет ссылки общества на пункт 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, согласно которому, жилой дом в целом не является объектом производственного назначения, независимо от функциональных характеристик встроенных нежилых помещений.

Следовательно, определяющим фактором при решении вопроса о применении налоговой льготы является передача каких объектов предусмотрена договором долевого участия в строительстве. К подобным объектам могут быть отнесены в том числе: офисные, торговые и другие помещения, предусмотренные планировкой многоквартирного дома, и предназначенные для выполнения работ, оказания услуг.

На основании статьи 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 214-ФЗ) объектом долевого строительства признается жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 4 статьи 4 Закона N 214-ФЗ договор участия в долевом строительстве должен содержать определение подлежащего передаче конкретного объекта долевого строительства в соответствии с проектной документацией застройщиком после получения им разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Соответственно от налогообложения НДС освобождаются услуги застройщика, оказываемые по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства жилых помещений в многоквартирном доме и помещений, предназначенных для личных, семейных или общественных нужд, не связанных с предпринимательской деятельностью.

В отношении услуг застройщика, оказываемых по договорам участия в долевом строительстве, предусматривающим передачу застройщиком участнику долевого строительства нежилых помещений в многоквартирном доме, не входящих в состав общего имущества в многоквартирном доме и предназначенных для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг), освобождение от налогообложения налогом на добавленную стоимость, установленное вышеуказанным подпунктом 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, не применяется.

В подтверждение своих позиций налоговый орган ссылается на то, что физические лица, приобретатели помещений в многоквартирном жилом доме по договорам долевого участия в строительстве Савенков Е.И. и Манаева Н.В. являлись предпринимателями, помещения являлись нежилыми, не входили в состав общего имущества дома, объектом долевого строительства по условиям договоров и в соответствии со строительной документацией являлись 9-этажный жилой дом с магазинами на первом этаже (договоры от 20.05.2011, т.5) и жилые дома с помещениями общественного назначения на первой этаже (договоры от 24.11.2012 и от 12.01.2012, т.5).

Общество, в свою очередь, ссылается на общественный характер помещений, отсутствие каких-либо указаний на их производственные функции в строительной документации и в разрешениях на ввод в эксплуатацию, а так же на то, что налоговый орган не доказал производственный характер помещений.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции и налогового органа об отсутствии у общества права на освобождения от НДС по спорным договорам.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 июня 2010 года N 1650/10 сделан вывод, что в соответствии со статьями 65 и 71 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, служащих основанием для подтверждения налогоплательщиком права на освобождение от обложения НДС лежит на налогоплательщиках.

Таким образом, именно общество должно доказать, объекты долевого строительства - нежилые помещения под магазины и нежилые помещения общественного назначения не предназначены для использования в производстве товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Заявителем таких доказательств по существу не представлено, хотя налоговым органом доказательств обратного так же не представлено в отношении 3, 5, 7 этапов строительства.

По мнению суда апелляционной инстанции, разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирных жилых домов и проектная документация подлежат оценке не с точки зрения классификации объектов капитального строительства, которая приведена в пункте 2 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, а с учетом предусмотренного абзацем 2 подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ критерия - предназначение объекта для использования в производстве товаров (выполнении работ, оказании услуг).

Из представленных документов следует, что в состав многоквартирных домов вошли нежилые помещения, назначение которых указано в проектной документации и в договоре. Нежилые помещения имеют социально-бытовое назначение и могут быть предназначены для оказания услуг и выполнения работ.

Назначение нежилых помещений, входящих в состав многоквартирных домов, соответствует целям, указанным в абзаце втором подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному и не подлежащему переоценке выводу о том, что общество неправомерно использовало льготу, предусмотренную подпунктом 23.1 пунктом 3 статьи 149 НК РФ, в отношении услуг застройщика по строительству нежилых помещений в многоквартирном доме, а потому доначисление инспекцией НДС по итогам выездной налоговой проверки является законным.

Принимая во внимание вышеизложенное, приведенные в апелляционной жалобе общества доводы в отношении применения подпункта 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, подлежат отклонению и не могут служить основанием для отмены обжалованного судебного акта.

Также, в своей апелляционной жалобе инспекция не согласилась со снижением судом первой инстанции размера штрафа с 1 003 741 руб.(по пункту 1 статьи 122 НК РФ с учетом снижения в два раза, совершение правонарушения впервые) до 40 000 руб. По мнению общества основания для его снижения с учетом смягчающих ответственность обстоятельств у суда первой инстанции имелись.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 настоящего Кодекса, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Согласно пункту 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Таким образом, в силу указанной нормы НК РФ правом на снижение налоговой санкции при наличии смягчающих ответственность обстоятельств обладает не только налоговый орган, но и суд.

По мнению налогового органа, оснований для снижения штрафа не имеется, в связи снижением суммы вменяемых санкций на 50% при принятии обжалуемого решения по причине установления такого смягчающего ответственность обстоятельства, как совершение правонарушения впервые.

Общество основывает свои доводы отсутствием умысла, добросовестность заявителя, представило документы, подтверждающие тяжелое финансовое положение.

Вместе с тем, исходя из содержания пункта 3 статьи 114 НК РФ и пункта 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, установленный пунктом 1 статьи 112 НК РФ, не является исчерпывающим.

Согласно подпункту 3 пункта 1 данной статьи смягчающими могут признаваться судом или налоговым органом, рассматривающим дело, иные не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ обстоятельства.

В силу пункта 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода обжалуемого решения о наличии смягчающих ответственность обстоятельств, свидетельствующих о возможности снижения размера штрафа за неуплату налога на прибыль и НДС.

Однако поскольку размер штрафа снижен судом первой инстанции с учетом признания недействительным оспариваемого решения инспекции в части доначисления налога на прибыль и соответствующей суммы штрафа по налогу на прибыль, обжалуемое решение суда в указанной части так же подлежит изменению.

Принимая во внимание положения части 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ, приведенные обществом и налоговыми органами доводы, отсутствие прямого умысла, добросовестность заявителя, тяжелое финансовое положение, суд апелляционной инстанции считает, что размер начисленных штрафов в целом подлежит уменьшению до 40 000 руб. (828 376 руб. за неуплату налога на прибыль, 175 365 руб. за неуплату НДС).

Вопреки доводам апелляционной жалобы инспекции, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для применения положений статьи 111 АПК РФ и вывода о злоупотреблении обществом своими процессуальными правами. Ходатайства общества об уточнении требований, об ознакомлении с материалами дела имели процессуальные основания.

Таким образом, в связи с удовлетворением требований налогоплательщика о признании решения инспекции недействительным, расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции подлежат взысканию с налогового органа. Расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат оставлению на обществе в связи с отказом в ее удовлетворении.

Руководствуясь статьями 110, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Тверской области от 23 мая 2016 года по делу N А66-13331/2015 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области от 30.03.2015 N 49 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части наложения штрафа за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, превышающую общую сумму 40 000 руб., соответственно.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Тверской области (место нахождения: 170043, Тверская область, город Тверь, проспект Октябрьский, дом 26; ОГРН 1066901031812, ИНН 6950000017) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Зеленый остров" (место нахождения: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Новоторжская, дом 22а; ОГРН 1026900540787, ИНН 6901016656) 3000 руб. расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н. Осокина