Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2016 г. N 05АП-6551/16

г. Владивосток

24 ноября 2016 г.

Дело N А51-5016/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 17 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 ноября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

апелляционное производство N 05АП-6551/2016

на решение от 06.07.2016

судьи А.А. Николаева

по делу N А51-5016/2016 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ФарПост" (ИНН 2536133126, ОГРН 1032501290227, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 02.04.2003)

о признании недействительными решения от 30.11.2015, предписания от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015 Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Золотой рог - ДВ",

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: Межевая Е.В., доверенность от 08.08.2016, сроком до 31.12.2016, служебное удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "ФарПост": Казаков Н.М., доверенность от 01.10.2015, сроком на 3 года, удостоверение адвоката;

от общества с ограниченной ответственностью "Золотой рог - ДВ": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ФарПост" (далее - заявитель, общество, ООО "ФарПост") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительными решения от 30.11.2015, предписания от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по Приморскому краю).

Судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Золотой рог - ДВ" (далее - ООО "Золотой рог - ДВ").

Решением от 06.07.2016 суд удовлетворил заявленные обществом требования, признав вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа незаконными в связи с их несоответствием Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе).

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 06.07.2016, управление просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении заявленных требований.

Согласно апелляционной жалобе, управлением было установлено, что ДВУ Госморнадзора не выдавало лицензию на право осуществления лицензируемого вида деятельности лицам, использующим на законных основаниях объект (катер Р7266ПВ), изображение которого используется в рекламном материале.

Ссылаясь на пояснения владельца указанного катера - гражданина Каехина Д.В., пояснения ООО "Золотой Рог - ДВ", положения статей 3, 5 Федерального закона N 38-ФЗ, управление указало, что в действиях ООО "ФарПост" имеются нарушения пункта 7 статьи 7 данного Федерального закона, выразившиеся в распространении рекламной информации о проведении морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) в отсутствие лицензии (разрешения) у рекламодателя на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом).

Управление также представило в материалы дела дополнения к апелляционной жалобе, в которых указало, что информация в рассматриваемой рекламе воспринимается потребителем буквально, в связи с чем у него создается впечатление об организации прогулок, в том числе, и на катере, изображение которого используется в рекламе.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, представитель управления поддержал в судебном заседании.

Общество в представленном в материалы дела письменном отзыве на доводы апелляционной жалобы возразило, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Доводы отзыва на апелляционную жалобу представитель общества поддержал в судебном заседании.

ООО "Золотой Рог - ДВ" письменный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило.

Извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, ООО "Золотой Рог - ДВ" своего представителя в судебное заседание не направило.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителя лица, участвующего в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

На основании определения и.о. председателя четвертого судебного состава от 17.11.2016 в составе коллегии, рассматривавшей настоящее дело, была произведена замена судьи Е.Л. Сидорович на судью В.В. Рубанову.

Рассмотрение апелляционной жалобы было начато сначала в связи с изменением состава суда на основании пункта 2 части 2 статьи 18 АПК РФ.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

На основании обращения Дальневосточного управления государственного морского надзора Федеральной службы по надзору в сфере транспорта (далее - ДВУ Госморнадзора) от 08.07.2015 N 1514 антимонопольным органом 09.09.2015 возбуждено дело N26/07-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

ООО "Золотой Рог - ДВ" было привлечено к рассмотрению дела N 26/07-2015 в качестве лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ.

В рамках рассмотрения дела N 26/07-2015 ООО "ФарПост" были представлены документы и пояснения в обоснование правомерности своих действий, из которых следует, что интернет-сайт "farpost.ru" является электронной доской объявлений физических и юридических лиц о различных товарах и услугах. При этом, ООО "ФарПост" оказывает услуги рекламно-информационного характера по публикации различных объявлений, однако самостоятельно не осуществляет изготовление или куплю-продажу каких-либо товаров, а также не оказывает услуги, о которых подаются объявления. Правила пользования интернет-сайтом "farpost.ru" опубликованы в сети интернет для всеобщего доступа на интернет-сайт "farpost.ru". Объявление N 27053379 опубликовано в 12:54 25.04.2014 по адресу http://www.farpost.ru/vladivostok/sc rvice/boats/morskie-pro".ulki-do-20-chclovck-27053379.1itnil.

Общество также представило скриншот объявления, и указало, что объявление находится в настоящее время в архиве. Указанное объявление подано из личного кабинета, зарегистрированного за ООО "Золотой Рог - ДВ", по имеющейся у ООО "ФарПост" информации - осуществляющего оказание туристических услуг.

Объявление N 27053379 было оплачено 25.04.2014 путем списания денежных средств с баланса мобильного телефона.

При подаче объявления рекламодатель - ООО "Золотой Рог - ДВ" уведомило ООО "ФарПост" (путем отметки в соответствующем поле для подачи объявления) о наличии всех необходимых лицензий, разрешений и т.п. документов.

Объявление N 27053379 проверено компьютерной программой системы "Фарпост - Барахолка" на соответствие Правилам публикации объявлений в части корректности заполнения полей базы данных, наличия номера телефона и иных формальных правил подачи объявления.

На объявление N 27053379 не поступало каких-либо жалоб со стороны иных пользователей системы "ФарПост - Барахолка".

Вместе с тем, комиссия управления отметила, что ООО "ФарПост" не представлены документы подтверждающие, что при публикации рекламной информации ООО "Золотой Рог - ДВ" указало, что имеет все необходимые лицензии для осуществления деятельности.

Определением от 12.10.2015 N 7377/06-4 рассмотрение дела по ходатайству ООО "Золотой Рог - ДВ" отложено на 16.11.2015.

По информации представленной ФКУ ГИМС МЧС России по Приморскому краю (Владивостокское отделение) владельцем катера Р7266ПВ, фотография которого использовалась в рекламном объявлении, является Каехтин Дмитрий Владимирович (ул. Адмирала Кузнецова, д. 80, кв. 183; судовой билет N АА 217876 от 20.08.2004).

К участию в деле в качестве лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ, был привлечен Каехтин Д.В.

На рассмотрение дела Каехтин Д.В. представил пояснения, из которых следует, что договоров на размещение рекламы на организацию перевозок никаких не заключал, использует катер в личных целях.

По результатам рассмотрения дела комиссия управления, установила, что в действиях ООО "ФарПост" имеются нарушения пункта 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ, которые выразились в распространении рекламной информации о проведении морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) в отсутствие лицензии (разрешения) у рекламодателя на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом).

Решением по делу от 30.11.2015 N 26/07-2015 была признана ненадлежащей реклама ООО "Золотой Рог - ДВ" об организации морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) без намерения фактического их проведения, а также в отсутствие лицензии (разрешения) на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом), размещенную в рекламном объявлении N 27053379, опубликованном в 12:54 25.04.2014 25.04.2014 по адресу http://www.farpost.ru/vladivostok/sc rvice/boats/morskie-pro".ulki-do-20-chclovck-27053379.1itnil.

30.11.2015 УФАС по Приморскому краю ООО "Фарпост" было выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу N 26/07-2015, которым ООО "ФарПост" предписано не позднее 5 дней после получения предписания прекратить распространение рекламы ООО "Золотой Рог - ДВ" об организации морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) без намерения фактического их проведения, а также в отсутствие лицензии (разрешения) на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом), размещенной в рекламном объявлении N 27053379, опубликованном в 12:54 25.04.2014 25.04.2014 по адресу http://www.farpost.ru/vladivostok/sc rvice/boats/morskie-pro".ulki-do-20-chclovck-27053379.1itnil (пункт 1 предписания).

Пунктом 2 указанного предписания обществу указано в срок не позднее 14 дней с даты получения данного предписания представить в антимонопольный орган доказательства исполнения пункта 1 данного предписания.

Считая указанные решение и предписание не соответствующими требованиям Федерального закона N 38-ФЗ и нарушающими его права и законные интересы, ООО "ФарПост" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании этих решения и предписания недействительными.

06.07.2016 по указанному заявлению был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на нее, выслушав в судебном заседании представителей сторон, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из мотивировочной части оспариваемого решения УФАС России по Приморскому краю, в данном решении управление признало, что в действиях ООО "ФарПост" имеются нарушения пункта 7 статьи 7 Федерального закона "О рекламе", которые выразились в распространении рекламной информации в проведении морских прогулок на катере (катер Р7266ПВ) в отсутствие лицензии (разрешения) у рекламодателя на осуществление данного вида деятельности (перевозок пассажиров внутренним водным транспортом).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ).

Ненадлежащая реклама - это реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (пункт 4 указанной статьи).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 7 указанной статьи).

Согласно пункту 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии с пунктом 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ не допускается реклама товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

В силу статьи 13 Федерального закона N 38-ФЗ рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям данного Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Как следует из материалов дела, 25.04.2014 в 12:54 на интернет-сайте "farpost.ru" по адресуhttp://www.farpost.ru/vladivostok/sc rvice/boats/morskie-pro".ulki-do-20-chclovck-27053379.1itnil было опубликовано объявление N 27053379 с использованием изображения катера, в тексте имеется следующая информация: изображение логотипа "Золотой Рог" "Морские прогулки. Золотой рог. Прогулочные экскурсии на катере. Маршрут морской прогулки для гостей и жителей города! "Чудеса Приморской Природы".

Для прогулок предоставляются катера разной вместимости! Маршрут - "Моргородок - мыс Токаревского (маяк) - Пролив Босфор Восточный - Остров Русский - Бухта Аякс (кампус ДВФУ) - мыс Вятлина - Остров Шкота - Остров Лаврова - Остров Энгельма - Остров Попова (причал Старк) - мыс Токаревского (маяк) Моргородок.

Прогулка по акватории Амурского, Уссурийского и залива Петра Великого. Катер начинает свой маршрут от станции "Моргородок". Продолжительность экскурсии 6 часов. По желанию туристов предоставляются платно услуги гида, увлекательные экскурсии с обзором природных и культурных достопримечательностей г. Владивостока, знакомстве морским миром акватории Амурского, Уссурийского и залива Петра Великого, Вам предоставят уникальную возможность узнать историю и события, которые связаны с культурными объектами, которые вы встретите на пути морского следования". По желанию организация банкета на катере, рыбалка в открытом море".

Руководствуясь вышеуказанными положениями Федерального закона N 38-ФЗ, пунктом 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", пунктами 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае реклама прогулочных экскурсий на катере отвечает всем признакам рекламы и содержит в качестве объекта рекламирования деятельность по оказанию услуг морских прогулок с использованием катера.

Вместе с тем, коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что действия ООО "ФарПост", как рекламораспространителя, не нарушают положения пункта 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ, в силу следующего.

В пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии, а также наименование органа, выдавшего эту лицензию.

В соответствии с подпунктом 20 пункта 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" перевозка пассажиров внутренним водным транспортом подлежит лицензированию.

Вместе с тем, как следует из имеющейся в материалах дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 04.04.2016, основным видом деятельности ООО "Золотой рог - ДВ" является деятельность туристических агентств. Перевозку, в том числе, перевозку пассажиров внутренним водным транспортом, ООО "Золотой рог - ДВ", как следует из данной выписки, не осуществляет.

В соответствии со статьей 13 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" турагентская деятельность - это деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент).

Согласно этой же статье туристский продукт - это комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта.

В силу абзаца 2 статьи 9 Федерального закона от 24.11.1996 N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" туроператор обеспечивает оказание туристам всех услуг, входящих в туристский продукт, самостоятельно или с привлечением третьих лиц, на которых туроператором возлагается исполнение части или всех его обязательств перед туристами и (или) иными заказчиками.

Как правильно указал суд первой инстанции, третьими лицами, привлеченными туроператором для оказания услуг, входящих в сформированный туристический продукт, могут являться, в том числе, компании по перевозке пассажиров внутренним водным транспортом.

Таким образом, для организации морских прогулок ООО "Золотой Рог - ДВ" в соответствии с законодательством о туристической деятельности, вправе, не осуществляя перевозки пассажиров внутренним водным транспортом самостоятельно, привлекать для их осуществления третьих лиц, имеющих необходимое разрешение (лицензию) на осуществление данного вида деятельности.

Довод антимонопольного органа о том, что ООО "ФарПост" распространяет рекламную информацию о проведении морских прогулок именно на катере Р7266ПВ правомерно был признал судом первой инстанции ошибочным. Как правильно указал суд первой инстанции, из спорного объявления N 27053379, следует, что ООО "Золотой Рог - ДВ" оказывает услуги по организации морских прогулок, при этом для прогулок предоставляются катера разной вместимости. Таким образом, тот факт, что на фотографии, имеющейся в рассматриваемом рекламном объявлении, был изображен катер, на борту которого указал номер Р7266ПВ, не свидетельствует о том, что для осуществления морских прогулок в рассматриваемом случае должен был быть использован именно этот катер, а не любой другой катер, в том числе, и аналогичной модели, но с другим номером.

На указанном основании коллегия отклоняет, как не имеющий правового значения для рассмотрения настоящего дела, довод управления о том, что ДВУ Госморнадзора не выдавало лицензию на право осуществления лицензируемого вида деятельности лицам, использующим на законных основаниях объект (катер Р7266ПВ), изображение которого используется в рекламном материале.

Руководствуясь вышеизложенным, учитывая то обстоятельство, что туроператорская и турагентская деятельность не относятся к лицензируемым видам деятельности, коллегия приходит к выводу о том, что антимонопольный орган необоснованно вменил ООО "ФарПост" нарушение требований пункта 7 статьи 7 Федерального закона N 38-ФЗ.

На основании вышеизложенного коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует требованиям указанного Федерального закона и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу пункта 3 статьи 36 Федерального закона N 38-ФЗ предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал решение Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 30.11.2015 по делу N 26/07-2015, а также выданное на основании этого решения предписание от 30.11.2016 по делу N 26/07-2015 незаконными, как несоответствующие Федеральному закону N 38-ФЗ "О рекламе".

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные управлением, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 06.07.2016 по делу N А51-5016/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова