Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2016 г. N 14АП-6564/16

г. Вологда

15 сентября 2016 г.

Дело N А05-3126/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года.

В полном объёме постановление изготовлено 15 сентября 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Куликовой М. А.,

при участии от общества по доверенности Крука А.И. от 01.02.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу и дополнение к ней Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 июня 2016 года по делу N А05-3126/2016 (судья Дмитревская А.А.),

установил:

публичное акционерное общество "Архангельская сбытовая компания" (место нахождения: 369000, Республика Карачаево-Черкесская, город Черкесск, проспект Ленина, дом 147; ОГРН 1052901029235, ИНН 2901134250; далее - общество, ПАО "АСК") обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения:163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2; ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 12.02.2016 N 02-04/710.

К участию в деле привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью "Энергосфера" (место нахождения: 165720, Архангельская область, Ленский район, пгт. Урдома, улица Ленина, д. 2; далее - ООО "Энергосфера").

Решением суда заявленные требования общества удовлетворены в полном объеме.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к ней, в которых просит суд апелляционной инстанции решение отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что гарантирующий поставщик, которым является ПАО "АСК" не мог настаивать и предлагать для заключения потребителям новые договоры при действующих, ранее заключенных договорах энергоснабжения либо купли-продажи (поставки) электрической энергии, а за расторжением договора или изменением его условий может обратиться только потребитель. Антимонопольный орган полагает, что в рассматриваемом случае обществом не были предприняты меры для урегулирования разногласий в установленный пунктом 53 Постановления Правительства от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Постановление N 442) срок (10 рабочих дней), с момента направления ООО "Энергосфера" отказа с протоколом разногласий в адрес ПАО "АСК". Следовательно, на момент выдачи предупреждения обществу спорные вопросы урегулированы не были, в том числе 08.02.2016, а значит, факт навязывания заключения договора подтвержден управлением.

ПАО "АСК" в отзыве доводы жалобы не признало, поскольку в деле не имеется доказательств понуждения ООО "Энергосфера" к заключению нового договора, более того действие прежнего договора N 3817 соглашением от 08.02.2016, то есть до вынесения оспариваемого предупреждения, было продлено на новый срок, номер договора изменен на N 3-04494.

Отзыв от третьего лица в суд не поступил.

Управление и третье лицо, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы отзыва, пояснил, что оплата потребителями квитанций, выставленных по реквизитам новых договоров, рассматривается как акцепт данных договоров, однако в адрес третьего лица квитанций по реквизитам проекта нового договора не выставлялось, было продлено действие первоначального договора, который ООО "Энергосфера" устраивал.

Заслушав объяснения представителя заявителя, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 15.01.2016 в управление поступило заявление ООО "Энергосфера" о принятии мер по соблюдению Котласским межрайонным отделением ПАО "АСК" законодательства о естественных монополиях; указано, что обществом в адрес ПАО "АСК" направлен проект договора от 26.11.2015 N 3-04494 для подписания. Третье лицо направило протокол разногласий, отразив позиции подлежащие изменению и исключению:

- ООО "Энергосфера" является потребителем электрической энергии;

- договор должен быть вида - договор энергоснабжения электрической энергии;

- гарантирующий поставщик обязан взять на себя все отношения по передаче электрической энергии с сетевой организацией до точки подключения энергопринимающих устройств ООО "Энергосфера";

- оплата электрической энергии производится за фактически принятое потребителем количество электрической энергии;

- обязанность гарантирующего поставщика направлять уведомления о сроках предоставления гарантии, указав основание для возникновения у потребителя обязанности по оплате электрической энергии.

В дополнении от 10.02.2016 ООО "Энергосфера" указало, что гарантирующий поставщик в своём проекте договора предусматривает третье лицо в качестве покупателя электрической энергии, считает данное положение договора дискриминационным, ООО "Энергосфера" имеет статус потребителя электрической энергии.

На основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) управление выдало ПАО "АСК" предупреждение от 12.02.2016 N 02-04/710, в связи с наличием в действиях общества признаков нарушения Постановления N 442, Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) и пункта 3 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившихся в навязывании ООО "Энергосфера" невыгодных для него условий договора N 3-04494, а именно:

- пункт 1.1 договора - Гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также урегулировать отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договора оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией от своего имени, но в интересах и за счет Покупателя, а Покупатель обязуется оплатить приобретаемую электрическую энергию, а также иные услуги в порядке, количестве (объеме) и сроки, предусмотренные настоящим договором и договором оказания услуг по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

Антимонопольный орган указал, что данный пункт не соответствует пункту 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, пункту 28 Постановления N 442, пункту 4 Правил N 861;

- пункт 1.2 договора - При урегулировании отношений, связанных с передачей электрической энергии, Гарантирующий поставщик выступает агентом Покупателя, при этом права и обязанности по договору оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевой организацией возникают непосредственно у Покупателя.

Управление указало, что данный пункт не соответствует пункту 30 Постановления N 442, абзацу второму пункта 1 статьи 1005 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ);

- пункт 1.3 договора - За неоказание или ненадлежащее оказание услуг по передаче электрической энергии, в том числе за передачу электрической энергии, не соответствующей установленным стандартам, ответственность перед Покупателем несет оказывающая такие услуги сетевая организация.

Ответчик указал, что данный пункт не соответствует пункту 30 Постановления N 442, абзацу второму пункта 1 статьи 1005 ГК РФ;

- пункт 2.1.3 договора - От своего имени, но в интересах и за счет Покупателя урегулировать отношения по передаче электрической энергии, а также отношения по оказанию иных, неразрывно связанных с процессом снабжения электроэнергией услуг, в соответствии с правилами, установленными законодательством Российской Федерации в отношении договора оказания услуг по передаче электрической энергии и иных услуг.

Антимонопольный орган указал, что данный пункт не соответствует пункту 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, абзацу второму пункта 1 статьи 1005 ГК РФ;

- пункт 2.2.1 (абзац 3) договора - Индивидуального (адресного) прекращения поставки электрической энергии.

Ответчик указал, что данный пункт не соответствует главе 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, пункт 47;

- пункт 2.3.15 договора - В соответствии с пунктом 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ Покупатель обязан предоставить Гарантирующему поставщику обеспечение исполнения обязательств по оплате электрической энергии (мощности), в виде независимой гарантии, выдаваемой банком (банковской гарантии). Указанная гарантия должна содержать условие о невозможности ее отзыва гарантом (безотзывная гарантия) и условие о невозможности ее изменения гарантом без согласия бенефициара. Предоставляемые банковские гарантии не должны содержать требования о предоставлении Гарантирующим поставщиком гаранту для получения выплаты по гарантиям судебных актов, подтверждающих неисполнение или ненадлежащее исполнение потребителем электрической энергии обеспечиваемых гарантиями обязательств. По согласованию с Гарантирующим поставщиком может быть предоставлена государственная или муниципальная гарантия либо исполнение обязательств по оплате электрической энергии (мощности) может быть обеспечено иными способами, предусмотренными законом или договором.

Ответчик указал, что данный пункт не соответствует пункту 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ;

- пункт 9.2 договора - Настоящий договор считается продленным на каждый следующий календарный год на тех же условиях, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Управление указало, что данный пункт не соответствует абзацу второму пункта 45 Постановления N 442.

Антимонопольный орган предупредил заявителя о необходимости прекращения ПАО "АСК" действий (бездействий), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Для устранения последствий признаков нарушения принять следующие меры:

1. Привести пункты 1.1, 1.2, 1.3, 2.1.3, 2.2.1, 2.3.15 и 9.2 проекта договора с ООО "Энергосфера" N 3-04494 в соответствие с требованиями Постановления N 442, Правил N 861, Закона N 35-ФЗ:

- пункт 1.1 изложить в редакции, не противоречащей пункту 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, пункту 28 Постановления N 442, пункту 4 Правил N 861;

- пункт 1.2 изложить в редакции, не противоречащей пункту 30 Постановления N 442, статье 1005 ГК РФ (абзацу 2 пункта 1);

- пункт 1.3 изложить в редакции, не противоречащей пункту 30 Постановления N 442, статье 1005 ГК РФ (абзацу 2 пункта 1);

- пункт 2.1.3 изложить в редакции, не противоречащей пункту 2 статьи 37 Закона N 35-ФЗ, статье 1005 ГК РФ (абзацу 2 пункта 1);

- пункт 2.2.1 изложить в редакции, не противоречащей пункту 47 главы 2 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 4 мая 2012 N 442;

- пункт 2.3.15 изложить в редакции, не противоречащей пункту 6 статьи 38 Закона N 35-ФЗ;

- пункт 9.2 изложить в редакции, не противоречащей абзацу второму пункта 45 Постановления N 442.

2. Внести изменения во все типовые формы договоров с потребителями, учитывая вышеуказанные несоответствия действующему законодательству (с учетом перечисленных пунктов договора N 3-04494);

3. Разместить на официальном сайте компании по адресу: www.arsk.ru измененные типовые формы всех договоров с потребителями;

4. Заключить договор с ООО "Энергосфера" (с учетом вышеуказанных изменений пунктов 1.1, 1.2, 1.3, 2.1.3, 2.2.1, 2.3.15 и 9.2) в срок до 31.03.2016.

Срок выполнения предупреждения установлен до 31 марта 2016 года.

ПАО "АСК", не согласившись с данным предупреждением антимонопольного органа, посчитав, что договор N 3-04494, направленный обществом в адрес ООО "Энергосфера", соответствуют требованиям Закона N 35-ФЗ, Постановления N 442, а также пункту 4 Правил N 861, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Решением суда заявленные требования общества удовлетворены.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно статье 3 Закона N 135-ФЗ данный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В силу пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с частью 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Таким образом, законодательство о защите конкуренции не допускает неправомерное понуждение к заключению договора со стороны лица, занимающего доминирующее положение на рынке по отношению к иному субъекту хозяйственной деятельности в том случае, если такой договор содержит невыгодные для контрагента условия или иные положения, в которых хозяйствующий субъект не заинтересован.

Статьей 39.1 Закона N 135-ФЗ установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (далее - предупреждение).

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, то есть навязывания невыгодных условий, а не самого факта нарушения законодательства о защите конкуренции (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Установление законности и обоснованности предупреждения также связано с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13 по делу N А43-26473/2012 разъяснено, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении. Срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней.

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным антимонопольным органом.

Оспариваемое предупреждение вынесено в связи с установлением УФАС факта навязывания со стороны заявителя, занимающего доминирующее положение, невыгодных условий договора N 3-04494 своему контрагенту ООО "Энергосфера" и не связано с какой-либо проверкой иных обстоятельств хозяйственной деятельности общества, в том числе в отношении иных его контрагентов.

Согласно составленному управлением аналитическому отчету от 17.03.2015 по результатам проведения анализа функционирования розничного рынка электрической энергии (мощности) в 2014 году на территории Архангельской области ОАО "Архэнергосбыт" имеет долю участия 88 %, т.е. занимает доминирующее положение на рынке электрической энергии в географических границах Архангельской области с долей более 65 %.

Приказом Архангельского УФАС России от 26.12.2005 N 170/29 ОАО "Архангельская сбытовая компания" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке свыше 35 процентов, с долей на рынке указанного товара более 65 процентов в географических границах: Архангельская область (в пределах территории, охваченной присоединённой сетью).

Невыгодность условий предложенного обществом проекта договора от 26.11.2015 N 3-04494 и не заинтересованность третьего лица в его заключении следует из поступившей в УФАС жалобы ООО "Энергосфера" от 15.01.2016.

Вместе с тем, вопреки доводам апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки вывода обжалуемого решения об отсутствии в материалах дела доказательств факта навязывания третьему лицу со стороны общества заключения нового договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Между ОАО "Архэнергосбыт" и ООО "Энергосфера" заключен договор энергоснабжения от 01.07.2009 N 3817, со сроком действия до 31.12.2009.

Пунктом 9.2 данного договора предусмотрено, что договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении или изменении либо о заключении нового договора. Если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение об изменении или заключении нового договора, то отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

Направляя потребителю проект нового договора, Компания не навязывала никаких условий, а лишь воспользовалась своим правом приведения договора в соответствие с изменившимися требованиями законодательства, которое изложено в п. 9.2 заключенного ранее договора, дающего право на заключение нового договора.

На проект договора от 26.11.2015 общество представило протокол разногласий от 09.12.2015.

Гарантирующий поставщик оформил протокол согласования разногласий от 15.12.2015. Затем, в ходе согласования условий нового договора, ОАО "Архэнергосбыт" и ООО "Энергосфера" подписали Соглашение от 08.02.2016 к договору от 01.07.2009 N 3817, в соответствии с которым стороны продлили срок действия договора N 3817 на 2016 год, но присвоили ему новый номер: N 3-04494 (пункт 4 Соглашения).

Более того, 14.03.2016 общество в связи с урегулированием всех обстоятельств, послуживших основанием для обращения в УФАС, выразившихся в отказе от подписания договора N 3-04494, просило управление прекратить производство по делу в отношении Компании и возвратить обществу заявление.

Предупреждение было выдано после подписания ОАО "Архэнергосбыт" и ООО "Энергосфера" соглашения от 08.02.2016.

Таким образом, по материалам дела не усматривается обстоятельств, которые бы свидетельствовали о навязывании со стороны общества третьему лицу заключения нового договора, поэтому основания для выдачи предупреждения у УФАС отсутствовали.

Сам по себе факт непринятия разногласий не является обстоятельством, свидетельствующим о навязывании Компанией определенных условий договора. Наличие между сторонами договора разногласий является основанием для урегулирования таких разногласий, в том числе в судебном порядке в рамках преддоговорного спора.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам. Оснований для отмены решения суда не имеется, апелляционная жалоба управления удовлетворению не подлежит.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков, освобождаются от уплаты государственной пошлины, поэтому государственная пошлина с подателя жалобы в федеральный бюджет не взыскивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 17 июня 2016 года по делу N А05-3126/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

А.Ю. Докшина Н.В. Мурахина