Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 декабря 2016 г. N 01АП-8798/16

19 декабря 2016 г.

А43-16802/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГРАЦИЯФАРМ" (603039 г. Нижний Новгород, ул. Фруктовая, корпус 1, д. 1; ОГРН 11552060002754, ИНН 5260406072)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.10.2016

по делу N А43-16802/2016,

принятое судьей Леоновым А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГРАЦИЯФАРМ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.05.2016 N 477-ФАС 52-07/16,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГРАЦИЯФАРМ" (далее - ООО "ГРАЦИЯФАРМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 25.05.2016 N 477-ФАС 52-07/16.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г.Нижнего Новгорода (далее - орган местного самоуправления) и муниципальное казенное учреждение "Городской центр градостроительства" (далее - МКУ "Городской центр градостроительства", Учреждение).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 10.10.2016 заявителю отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ГРАЦИЯФАРМ" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, нарушение и неправильное применение норм материального права.

По мнению Общества, оспариваемым решением нарушено его право на свободное осуществление предпринимательской деятельности в контексте недопустимости произвольного вмешательства со стороны органов государственной власти и соблюдения процедуры привлечения в ответственности за нарушения в сфере предпринимательской деятельности.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с изложенными в ней доводами, указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить без изменения; ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что на основании обращения МКУ "Городской центр градостроительства и архитектуры" (от 15.03.2016 N 1791) о незаконном размещении рекламной конструкции на территории г.Нижнего Новгорода Управление возбудило дело N 477-ФАС 52-07/16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что в период с декабря 2015 года по апрель 2016 года ООО "ГРАЦИЯФАРМ" разместило на фасаде дома здания N 22 (корпус 2) по пр. Кораблестроителей в г.Нижнем Новгороде около входа в аптеку "Максавит" рекламную конструкцию в отсутствие разрешения на ее установку.

25.05.2016 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления приняла решение по делу N 477-ФАС 52-07/16, которым признала распространенную ООО "ГРАЦИЯФАРМ" рекламу ненадлежащей, не соответствующей части 9 статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1 решения).

В связи с тем, что на момент вынесения решения рекламная конструкция была демонтирована, антимонопольный орган решил не выдавать Обществу предписание.

При этом комиссия решила передать материалы дела в Главное Управление МВД России по Нижегородской области для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.37 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 2 решения).

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемого решения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, общественными объединениями и иными организациями.

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10. Положения).

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи.

Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.

В силу части 9 статьи 19 Закона о рекламе установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (далее также - разрешение), выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при отсутствии разрешения установка рекламной конструкции является самовольной.

По смыслу приведенных норм перечень рекламных конструкций является открытым.

Рекламные конструкции, требующие разрешения, должны отвечать определенным признакам: являться техническим средством или приспособлением стабильного территориального размещения, предназначенным только для размещения рекламы. Другие объекты, на которых может быть размещена реклама, рекламными конструкциями признаны быть не могут.

Объекты материального мира, которые в силу своих физических характеристик не могут быть отнесены к подобным техническим средствам стабильного территориального размещения информации, не должны рассматриваться в качестве рекламных конструкций.

Исходя из буквального толкования положений статьи 19 Закона о рекламе, требование к получению разрешения предусмотрено лишь для установки рекламной конструкции.

В рассматриваемом случае 16.12.2015 комиссия Департамента градостроительного развития и архитектуры администрации г.Нижнего Новгорода в ходе осуществления проверочных мероприятий выявила рекламную конструкцию, содержащую информацию "Максавит. Низкие цены здесь! Узнайте о наших ценах на сайте www.MaKcaвum.pф", которая является рекламой, поскольку направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - аптеке "Максавит".

Деятельность аптеки "Максавит", расположенной по адресу: г.Нижний Новгород, пр. Кораблестроителей, д. 22, корп. 2, осуществляет ООО "ГРАЦИЯФАРМ".

24.03.2015 Общество заключило с ООО "Рекмас" договор N 8 на изготовление и монтаж "средств индивидуализации (объектов наружной рекламы)".

Таким образом, рекламораспространителем рассматриваемого рекламного сообщения является ООО "ГРАЦИЯФАРМ".

Установив, что разрешение на установку указанной рекламной конструкции уполномоченный государственный орган не выдавал, администрация г.Нижнего Новгорода в лице Департамента выдала ООО "ГРАЦИЯФАРМ" предписание от 16.12.2015 N 1227 о демонтаже рекламной конструкции.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела и не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Установленная ООО "ГРАЦИЯФАРМ" на фасаде дома здания N 22 (корпус 2) по пр. Кораблестроителей в г.Нижнем Новгороде, около входа в аптеку "Максавит" рекламная конструкция является самовольно установленной рекламной конструкцией.

Факт установки и эксплуатации рекламной конструкции без разрешения подтверждается в совокупности актом от 16.12.2016 N 1227 с приложенной фотографией, предписанием о демонтаже рекламной конструкции от 16.12.2015 N 1227 и фотоснимками от 19.04.2016, представленными МКУ "ГЦГиА" в материалы дела N 477-ФАС 52-07/16 о нарушении законодательства о рекламе.

Поскольку уполномоченный орган не выдавал разрешение на установку и эксплуатацию указанной конструкции, антимонопольный орган правомерно признал Общество нарушившим положения части 9 статьи 19 Закона о рекламе, что означает, что у Управления имелись основания для принятия оспариваемого решения.

Довод Общества о том, что рассматриваемые правоотношения не относятся к компетенции антимонопольного органа, противоречит приведенным выше правоположениям.

В силу пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" (изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске).

В данном случае Общество разместило на рекламном щите не информацию в объеме, предусмотренном Законом о защите прав потребителей, а именно рекламу услуг аптеки "Максавит".

Более того, Общество не оспаривает факт принадлежности ему рассматриваемой рекламной конструкции, а также отсутствие разрешения на ее размещение, поскольку оно не обращалось за ним в орган местного самоуправления.

Проверив процедуру соблюдения антимонопольным органом возбуждения, рассмотрения и принятия решения по делу о нарушении законодательства о рекламе, арбитражный суд не выявил нарушений, которые могли бы послужить самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения Управления незаконным, в связи с чем аргументы Общества о неправомерности составления акта и предписания, отклоняются как необоснованные.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение по делу, оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к верному заключению о том, что Управление располагало правовыми основаниями для принятия решения 25.05.2016 N 477-ФАС 52-07/16, которое соответствует Закону о рекламе и не нарушает права и законные интересы Общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, что в силу части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.10.2016 по делу N А43-16802/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.10.2016 по делу N А43-16802/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГРАЦИЯФАРМ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков