Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 04АП-4895/16 (ключевые темы: ЕНВД - государственный кадастр недвижимости - начисление пени - площадь торгового зала - общая система налогообложения)

Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 04АП-4895/16

г. Чита

01 ноября 2016 г.

Дело N А19-5188/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 ноября 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 июля 2016 года по делу NА19-5188/2016 по заявлению индивидуального предпринимателя Быкова Сергея Владимировича (ОГРНИП 304381609600023, ИНН 381600010844, место нахождения: д.Нижний Манут) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области (ОГРН 1043801972433, ИНН 3816007101, место нахождения: Иркутская область, г. Тулун, ул. Гидролизная, 2а) о признании незаконным решения N 02-06/1 от 28.01.2016 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части (суд первой инстанции - О.Л. Зволейко),

при участии в судебном заседании с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа:

от заявителя: ИП Быков С. В., Белокрыльцева Е. В., представитель по доверенности от 08.04.2016 г.,

от заинтересованного лица: Максименко Е. М.. представитель по доверенности от 11.03.2016 г. N 21, Саух И. Н., представитель по доверенности от 20.01.2016 г. N 18.

установил:

Индивидуальный предприниматель Быков Сергей Владимирович (далее - заявитель, налогоплательщик, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области (далее - ответчик, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным решения N 02-06/1 от 28.01.2016 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по состоянию на 28.01.2016 г. в размере 628 169,56 руб. и недоимки в размере 2 838 061 руб., предложения уплатить указанные в решении недоимку и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предложения представить уточненные налоговые декларации на уменьшение единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представить налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за первый квартал 2014 г., отразив сумму налога к возмещению из бюджета в размере 56 116 руб.

Решением Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Иркутской области N 02-06/1 от 28.01.2016 г. об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления пени по состоянию на 28.01.2016 г. в размере 628 169,56 руб. и недоимку в размере 2 838 061 руб., предложения уплатить указанные в решении недоимку и пени, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; предложения представить уточненные налоговые декларации на уменьшение единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представить налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за первый квартал 2014 г., отразив сумму налога к возмещению из бюджета в размере 56 116 руб., как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Признавая правомерным применение предпринимателем системы налогообложения в виде ЕНВД суд первой инстанции указал, что технический паспорт, который исследовала инспекция (л.д.129-132 т.18) составлен по состоянию на 23.01.2007, а согласно опросу предпринимателя (протокол от 21.07.2015 N 78), тамбур, который был в здании с 1995 г., убран в 2003 г., после строительства пристроя к магазину, таким образом, технический паспорт составлен после произведенных на объекте изменений и у предпринимателя отсутствовали какие-либо основания сомневаться в документации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда 20.07.2016 года по делу А19-5188/2016 в части удовлетворенных требований и принять по делу новый судебный акт - в заявленных ИП Быковым С.В. требованиях отказать полностью.

Полагает, что в ходе проверки было установлено, что включение в используемую налогоплательщиком торговую площадь тамбура (3,6 кв. м.) повлекло превышение предельно допустимого показателя в 150 кв. м. для применения системы налогообложения в виде ЕНВД.

Поскольку деятельность предпринимателя фактически не соответствовала критериям для нахождения на ЕНВД, его перевод на общую систему налогообложения является обоснованным, а то обстоятельство, что ему не было известно об этом, было учтено, поэтому предприниматель к ответственности не привлекался.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 29 сентября 2016 судебное заседание отложено до 27.10.2016.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 года в составе суда была замена судьи Басаева Д.В. на судью Ткаченко Э.В.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 06.09.2016, 30.09.2016.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы и письменных пояснений. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Предприниматель и его представитель дали пояснения о согласии с выводами суда первой инстанции. Просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, налоговой инспекцией на основании решения от 15.07.2015 N 13 (т.3 л.д.2-3) проведена выездная налоговая проверка в отношении предпринимателя за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой налоговым органом составлен акт проверки от 20.10.2015 N 02-06/23 (т.2 л.д.31-70, т.8 л.д.2-81, далее - акт проверки).

18 декабря 2015 года налоговым органом принято решение о проведении дополнительных мероприятиях налогового контроля N 02-06/2 (т.8 л.д.11-13).

14 января 2016 года налоговым органом составлена справка по результатам дополнительных мероприятия налогового контроля (т.8 л.д.45-47).

Инспекцией принято решение от 28.01.2016 г. N 02-06/1 (т.1 л.д.15113, т.2 л.д. 71-118, т.8 л.д.51-145, далее - решение) об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением доначислены оспариваемые заявителем суммы НДС, НДФЛ, всего в общем размере 2 838 061 руб., пени в размере 628 169,56 руб. Предложено уплатить недоимку и пени, представить уточненные налоговые декларации на уменьшение ЕНВД, представить налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2014, отразив сумму налога к возмещению из бюджета в размере 56 116 руб.

Не согласившись с указанным ненормативным актом, налогоплательщик обжаловал решение в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 11.03.2016 N 26-14/003677@ решение инспекции оставлено без изменения (т.1 л.д.114-119, т.2 л.д.125-127, далее - решение управления).

Заявитель, считая решение инспекции незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы обжаловал его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Иркутской области заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменных пояснений, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений и установил следующее.

В соответствии с п. 1 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу п. 1, 2 статьи 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Как следует из пп. 6 п. 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Таким образом, законодатель в целях возможности применения налогоплательщиками ЕНВД установил ограничение максимальной площади торгового зала в размере 150 кв.м.

В соответствии со ст. 346.27 НК РФ площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права.

Как следует из оспариваемого решения, в проверяемый период предприниматель Быков С.В., используя специальный режим налогообложения - ЕНВД, осуществлял розничную торговлю, в том числе, по адресу: г. Тулун, ул. Войкова, 18, на площади более 150 кв.м.

В материалы дела представлено свидетельство о государственной регистрации права от 11.08.2003 г. о внесении в единый государственный реестр записи о праве собственности (л.д.131 т. 2), технический паспорт, кадастровый паспорт здания, акт приемки и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта от 05.12.2002 г., согласно которым Быкову С.В. принадлежит здание по адресу: г. Тулун, ул. Войкова, 18, общей площадью 319,2 кв.м.

Согласно п. 3 Постановления Правительства РФ от 13.10.1997 N 1301 "О государственном учете жилищного фонда в Российской Федерации" технический учет жилищного фонда возлагается на специализированные государственные и муниципальные организации технической инвентаризации - унитарные предприятия, службы, управления, центры, бюро (БТИ).

Как следует из "Инструкции о проведении учета жилищного фонда в Российской Федерации", утвержденной Приказом Минземстроя РФ от 04.08.1998 N 37, учету в бюро технической инвентаризации подлежат законченные строительством и принятые в эксплуатацию жилые здания (помещения), а также жилые здания (помещения), включаемые в жилищный фонд. На каждый объект составляется учетно-техническая документация, которая группируется в инвентарное дело (п. 1.2, 1.3). В процессе съемки в натуре составляется абрис внутренних помещений здания. Поэтажные планы зданий составляются на основании данных абрисов (п.3.1, 3.10). На поэтажных планах проставляются размеры в метрах с двумя десятичными знаками (п. 3.28). Подсчет площадей помещений производится в экспликации. При подсчетах следует пользоваться величинами, взятыми непосредственно при измерениях (п. 3.33).

Таким образом, в рассматриваемый период БТИ производились замеры здания, затем составлялся поэтажный план, после чего на основании имеющихся данных о размерах, сведения о площади здания заносились в экспликацию.

Согласно экспликации к техническому паспорту по состоянию на 23.01.2007 г. на спорное здание (л.д. 6 т.42); согласно указанному документу магазин по адресу г. Тулун, ул. Войкова, 18 имеет общую площадь 319,2 кв.м., в том числе два торговых помещения N 1 площадью 86 кв.м., и N 2 площадью 63,7 кв.м., общей площадью 149,7 кв.м.

Таким образом, согласно экспликации к техническому паспорту, спорная площадь составляет менее 150 кв.м.

В материалах дела имеется так же поэтажный план здания магазина (л.д. 131 т. 18), на который ссылается инспекция в оспариваемом решении, согласно которому общая площадь здания равна - 322,8 кв.м., торговая площадь составляет - 153,3 кв.м.

Как указывает налоговый орган в оспариваемом решении, в ходе выездной проверки предприниматель Быков С.В. представил технический паспорт на нежилое здание магазина "Автозапчасти" по адресу г. Тулун, ул. Войкова, 18; по запросу инспекции Тулунским отделением Иркутского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" так же представлен технический паспорт на указанное здание.

На основании представленных документов, произведенного осмотра объекта и допросов свидетелей налоговым органом установлено, что имеется расхождение на 3,6 кв.м. между экспликацией и поэтажным планом к техническому паспорту здания по состоянию на 23.01.2007 г. за счет расхождения площади торгового помещения N 2.

Как следует из ответа Тулунского отделения Иркутского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" от 14.07.2015 г. N 17729 на запрос инспекции, ранее в техническом паспорте на здание магазина от 13.11.1995 г. в экспликации поэтажного плана указан тамбур площадью 3,6 кв.м. При строительстве пристроя в 2003 г. тамбур убрали, но полезная площадь по ошибке техника не изменена.

Данные обстоятельства инспекция подтверждает так же осмотром и замером магазина, произведенным 23.07.2015 инспекцией совместно со специалистом БТИ, протоколами техников БТИ от 05.08.2015, 31.08.2015, протоколами допроса предпринимателя Быкова С.В. от 21.07.2015 N 78, протоколами допросов работников предпринимателя Быкова С.В. от 05.06.2015, 08.06.2015, 21.07.2015, 23.07.2015, 05.08.2015, 10.08.2015, 07.09.2015.

В этой связи инспекция делает вывод о том, что находящиеся в здании магазина "Автозапчасти" помещения торгового зала N 1 и N 2, имеющие один вход и являющиеся одним торговым объектом, имеют общую площадь 153,3 кв.м., что, по мнению инспекции, указывает на необоснованное использование предпринимателем режима ЕНВД в проверяемом периоде.

При этом то обстоятельство, что спорные торговые залы N 1 и N 2 являются единым торговым объектом в целях исчисления площади для использования специального налогового режима (ЕНВД), следует из материалов дела и сторонами не оспаривается.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в представленных документах на здание магазина имеется техническая ошибка в части торговой площади здания.

Согласно статье 1 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" государственный кадастр недвижимости является систематизированным сводом сведений об учтенном в соответствии с настоящим Федеральным законом недвижимом имуществе. Государственным кадастровым учетом недвижимого имущества признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе (Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии (Росреестр), которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с соответствующими характеристиками.

В силу п. 1 ст. 28 Федерального закона от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" ошибками в государственном кадастре недвижимости являются:

1) техническая ошибка (описка, опечатка, грамматическая или арифметическая ошибка либо подобная ошибка), допущенная органом кадастрового учета при ведении государственного кадастра недвижимости и приведшая к несоответствию сведений, внесенных в государственный кадастр недвижимости, сведениям в документах, на основании которых вносились сведения в государственный кадастр недвижимости (далее - техническая ошибка в сведениях);

2) воспроизведенная в государственном кадастре недвижимости ошибка в документе, на основании которого вносились сведения в государственный кадастр недвижимости (далее - кадастровая ошибка в сведениях).

Согласно указанной норме закона, техническая ошибка в сведениях подлежит исправлению на основании решения органа кадастрового учета в случае обнаружения данным органом такой ошибки или представления в орган кадастрового учета от любого лица заявления о такой ошибке, либо на основании вступившего в законную силу решения суда об исправлении такой ошибки.

Таким образом, заявление об имеющейся в кадастре недвижимости ошибке может подать любое лицо.

Предприниматель в обоснование своей позиции по делу ссылается так же на то, что право на применение специального налогового режима (ЕНВД) утрачено им только после того, как уполномоченный орган внес изменения в технический паспорт спорного объекта.

Исходя из указанного, суд первой инстанции согласился с позицией предпринимателя, поскольку, как указано в письме Тулунского отделения Иркутского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация-Федеральное БТИ" от 05.07.2016, после обращения предпринимателя, БТИ изготовлен технический паспорт с учетом изменений по состоянию на 23.11.2015 г.

Иное бы противоречило положениям статьи 346.27 НК РФ, определяющей в качестве основания установления площади для налогообложения - инвентаризационные документы и составленные на их основании правоустанавливающие документы, а также п.5 ст.3 НК РФ и ч.1 ст. 18 НК РФ.

Некорректное оформление уполномоченным органом технического паспорта на данный объект недвижимости, не может служить основанием доначисления соответствующих налогов ( НДС,НДФЛ), т.е отказа налогоплательщику в применении специального налогового режима (ЕНВД) и применении общей системы налогообложения.

Факт некорректного оформления (допущенной технической ошибки техником) подтверждается материалами дела, ответом БТИ.

Как следует из материалов дела, свидетельства о государственной регистрации права от 11.08.2003 г., технического паспорта, кадастрового паспорта здания, акта приемки и ввода в эксплуатацию законченного строительством объекта от 05.12.2002 г.), - принадлежащее предпринимателю здание по адресу: г. Тулун, ул. Войкова, 18, имеет общую площадь 319,2 кв.м.

Таким образом, указанная площадь, подтвержденная документами уполномоченного органа, соответствует площади спорной экспликации здания магазина, согласно которой общая площадь равна 319,2 кв.м., в том числе торговая - 149,7 кв.м. (а не 153,3 кв.м.)

Тогда как поэтажный план здания магазина, на который ссылается инспекция в оспариваемом решении, является лишь графической схемой с указанием площадей и длины стен.

Ссылка инспекции на то, что у предпринимателя имелась возможность произвести арифметические действия и самостоятельно вычислить размер торговой площади исходя из поэтажного плана, была отклонена судом первой инстанции, поскольку у предпринимателя отсутствовала такая обязанность и необходимость, при имеющихся документах организации, изготовившей и выдавшей технические документы на недвижимость (БТИ), которые, в свою очередь, являлись основанием для правоподтверждающих и правоустанавливающих документов на здание, для внесения сведений о недвижимом имуществе в единый государственный реестр прав, и основанием для налогообложения.

Также суд первой инстанции указал, что статьей 346.27 НК РФ императивно установлено, что площадь торгового зала в целях применения ЕНВД определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. Налогоплательщик действовал на основании вышеуказанных документов. Факт последующего установления технической ошибки в техпаспорте (некорректное его оформление) при проведении налоговой проверки, не может служить основанием к доначислению налогов и привлечению к налоговой ответственности.

Размер фактической площади не может иметь в рассматриваемом случае правового значения при отсутствии доказательств умышленного занижения площади, от которой зависит налогообложение. Налогоплательщик не может нести налоговое бремя в результате ошибки организаций, отвечающих за технические характеристики правоустанавливающих документов. В данном случае предприниматель действовал на основании как технических документов - экспликации к техническому паспорту, так и правоустанавливающих и правоподтверждающих, и основания сомневаться в них у предпринимателя отсутствовали.

Ссылка инспекции на необходимость подсчета указанных в поэтажном плане размеров, необоснована, как с позиции здравого смысла, так и учитывая, что законодатель не налагает такой обязанности, как на правообладателя, так и на налогоплательщика.

Ссылка в оспариваемом решении на результаты опроса были отклонены судом, поскольку технический паспорт, который исследовала инспекция (л.д.129-132 т.18) составлен по состоянию на 23.01.2007, а согласно опросу предпринимателя (протокол от 21.07.2015 N 78), тамбур, который был в здании с 1995 г., убран в 2003 г., после строительства пристроя к магазину, таким образом, технический паспорт составлен после произведенных на объекте изменений и у предпринимателя отсутствовали какие-либо основания сомневаться в документации.

Исходя из данных выводов, суд первой инстанции посчитал, что требования индивидуального предпринимателя Быкова С.В. законны, обоснованы, документально подтверждены, заявление подлежит удовлетворению.

Апелляционный суд с выводами суда первой инстанции по существу спора согласиться не может в связи со следующим.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, деятельность предпринимателя по рассматриваемому объекту торговли (у предпринимателя имеются согласно акту проверки и решению, что подтверждено сторонами и в судебном заседании, имеются и иные объекты, деятельность по которым облагается ЕНВД и по котором нареканий у налогового органа не возникло) фактически не соответствовала критериям нахождения на ЕНВД. Сомнений в этом и из выводов суда первой инстанции не усматривается.

Спорным является вопрос о том, какое влияние на налоговые обязательства предпринимателя имеет то обстоятельство, что ошибка при составлении правоустанавливающих и инвентаризационных документов допущена представителем уполномоченной организации. Апелляционный суд также полагает имеющим существенное значение вопрос о том, имел ли возможность предприниматель знать о фактической площади торгового зала.

Как уже указано, согласно пояснениям предпринимателя (т.5 л.д.41-51) тамбур, который ранее был в здании, убран в 2003 г., после строительства пристроя к магазину, таким образом, действующий технический паспорт составлен в 2007 г. после произведенных изменений.

Согласно представленным БТИ с письмом N 243 от 29.07.2015 г. и с письмом от 02.06.2015 г. (т.43 л.д.3-8) копиям экспликаций и поэтажных планов (т.5 л.д.37-40), техническому паспорту (т.18 л.д.129-132, т.5 л.д.2-4), в 1995 г. в экспликации указано на тамбур площадью 3,6 кв.м и на торговый зал площадью 63,7кв.м с указанием длин стен помещений 5,7-м и 11,8-м за минусом площади тамбура; согласно техпаспорту 2007 г. спорное помещение имеет те же длины стен, но отсутствует тамбур.

Поскольку согласно материалам дела, в том числе, свидетельству о праве собственности (т.18 л.д.134), предприниматель осуществлял строительство и достройку магазина, что и явилось основанием для возникновения права собственности, обстоятельства того, что длины стен не изменились, а площадь тамбура стала площадью торгового зала, поэтому площадь торгового зала должна была увеличиться, ему не могли быть не известны.

Апелляционный суд полагает, что лицо, добросовестно и разумно относящееся к своему имуществу и последствиям его использования, в том числе, в предпринимательской деятельности, должно ознакамливаться с документами, которые на данное имущество оформлены, и следить за тем, чтобы они были оформлены без ошибок.

Учитывая, что наличие ошибки было очевидным, апелляционный суд полагает, что предприниматель имел возможность установить наличие ошибки, допущенной уполномоченным органом, причем не путем каких-либо обмеров с применением специальных знаний и техники, а исходя из имеющихся у него документов.

Исходя из указанного, апелляционный суд не соглашается с судом первой инстанции в том, что предприниматель имел право просто исходить из инвентаризационных и правоустанавливающих документов, не пересчитывая площади.

В соответствии со ст.57 Конституции РФ каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы, аналогичная норма закреплена в п/п.1 п.1 ст.23 НК РФ.

Поскольку объект предпринимателя фактически не соответствовал условиям, при которых возможно применение ЕНВД, и предприниматель имел возможность установить наличие ошибки, апелляционный суд полагает, что налоговый орган правомерно перевел его деятельность по спорному объекту на общий режим налогообложения.

Апелляционный суд полагает, что его позиция соответствует имеющейся судебной практике, например, по делам N N А661/5к-808/5, А19-4992/06-37, А78-5932/2006.

Как следует из решения налогового органа, предпринимателю в связи с переводом на общую систему налогообложения были начислены НДФЛ, НДС и соответствующие им пени.

В соответствии с пунктом 1 ст. 208 НК РФ к доходам от источников РФ относятся, в том числе, доходы от реализации имущества, выполнения работ, оказания услуг.

Согласно пунктам 1, 3 ст.210 НК РФ при определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 настоящего Кодекса. Для доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, налоговая база определяется как денежное выражение таких доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 настоящего Кодекса, с учетом особенностей, установленных настоящей главой. Если сумма налоговых вычетов в налоговом периоде окажется больше суммы доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, за этот же налоговый период, то применительно к этому налоговому периоду налоговая база принимается равной нулю. На следующий налоговый период разница между суммой налоговых вычетов в этом налоговом периоде и суммой доходов, в отношении которых предусмотрена налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 настоящего Кодекса, подлежащих налогообложению, не переносится, если иное не предусмотрено настоящей главой.

Согласно п.1 ст.224 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 13 процентов, если иное не предусмотрено настоящей статьей.

Согласно ст.216 НК РФ налоговым периодом признается календарный год.

Согласно п.1 ст.221 Согласно п.1 ст.221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 настоящего Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют следующие категории налогоплательщиков:

1) налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 настоящего Кодекса, - в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Согласно п.1 ст.223 НК РФ в целях настоящей главы, если иное не предусмотрено пунктами 2 - 4 настоящей статьи, дата фактического получения дохода определяется как день:

1) выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц - при получении доходов в денежной форме;

2) передачи доходов в натуральной форме - при получении доходов в натуральной форме;

3) приобретения товаров (работ, услуг), приобретения ценных бумаг - при получении доходов в виде материальной выгоды.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом -налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации. При этом пунктом 1 статьи 154 НК РФ усыновлено, что при реализации товаров (работ, услуг) налоговая база определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ и без включения в них НДС.

Согласно пункту 1 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщиков, дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Согласно пункту 2 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая налогоплательщиком покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, исчисляется по каждому виду этих товаров (работ, услуг) как соответствующая налоговой ставке процентная доля цены (тарифа).

В силу пункта 1 статьи 153 НК РФ при применении при реализации (передаче, выполнении, оказании для собственных нужд) товаров (работ, услуг) различных налоговых ставок налоговая база определяется отдельно по каждому виду товаров (работ, услуг), облагаемых по разным ставкам.

Согласно статье 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ на установленные этой статьей вычеты. Налоговым вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности и иных операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ.

Согласно статье 172 НК РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию РФ, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных статьей 171 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Согласно ст.163 НК РФ налоговый период (в том числе для налогоплательщиков, исполняющих обязанности налоговых агентов, далее - налоговые агенты) устанавливается как квартал.

Решением налогового органа были доначислены оспариваемые заявителем суммы НДС, НДФЛ, всего в общем размере 2 838 061 руб., пени в размере 628 169,56 руб.

Из решения налогового органа, расчетов и иных материалов дела апелляционный суд усматривает, что налоговым органом при определении налоговых обязательств предпринимателя также было установлено, что им производилась продажа товаров муниципальным бюджетным учреждениям (9-15 тома дела).

В соответствии с п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (в силу п. 1 ст. 11 Кодекса это определение применяется в налоговых правоотношениях) по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом Кодекс не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, в соответствии с прямым указанием закона правовой целью договора поставки является направленность не только на передачу права собственности или иного производного вещного права на товар на условиях возмездности, но и на использование приобретенного товара в предпринимательской деятельности и иных целях, не связанных с личным, семейным и иным подобным использованием.

В рассматриваемый период времени действовал Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", по смыслу которого закупка товаров для муниципальных нужд может осуществляться только по договору поставки.

Условия представленных в материалы дела договоров, не смотря на то, что часть из них имеют наименования договоры купли-продажи, а также сопровождающие их документы (спецификации, счета-фактуры, товарные накладные, платежные поручения и т.п.), свидетельствуют о том, что между предпринимателями и бюджетными учреждениями сложились отношения по поставке товаров: ассортимент товаров согласовывался ранее заключения договора или позже в спецификациях, приемка товаров осуществлялась с указанием в договорах на Инструкции Госарбитража N П-6 от 15.06.1965 г. и N П-7 от 25.04.1967 г., назначение товаров также не предполагало их использование для личных и семейных нужд.

В целом, апелляционный суд отмечает, что договор розничной купли-продажи тем и отличается от договора поставки, что он заключается и исполняется в момент заключения.

Таким образом, апелляционный суд полагает, что налоговый орган правомерно при определении налоговых обязательств предпринимателя по общей системе налогообложения в связи с выявлением превышения площади по одному из объектов также учел и операции, связанные с поставками товаров для бюджетных учреждений.

При проверке расчетов апелляционный суд усматривает, что налоговым органом доначисление налогов произведено в соответствии с требованиями закона и с учетом особенности ситуации при переводе с ЕНВД на общую систему налогообложения.

Так, при определении сумм НДФЛ налоговым органом определены как доходы, так и расходы по представленным предпринимателем документам, в том числе, с применением пропорции по доле выручки по спорному объекту в общей выручке по всем объектам предпринимателя.

Сумма доходов за 2012 г. определена в размере 14 646 553 руб., сумма расходов - 13 369 663 руб., то есть, налоговая база составила 1 276 890 руб., а сумма налога к уплате - 165 996 руб.

Сумма доходов за 2013 г. составила 14 479 778 руб., сумма расходов - 12 921 447 руб., то есть, налоговая база составила 1 558 331 руб., а сумма налога к уплате - 202 583 руб.

За 2014 год выявлено превышение суммы расходов над суммой доходов, поэтому налог не доначислялся.

При расчете обязательств предпринимателя по НДС налоговым органом произведено начисление налога с учетом вычетов и разных ставок налога, подробно суммы указаны в таблице на странице 86 решения налогового органа (т.8 л.д.135): 1-4 кварталы 2012 г. - 59 208 руб., 396 728 руб., 234 448 руб., 160 429 руб. соответственно; 1-4 кварталы 2013 г. - 68 645 руб., 361 035 руб., 273 959 руб., 266 255 руб. соответственно; 2-4 кварталы 2014 г. - 170 319 руб., 158 999 руб., 319 457 руб. соответственно, а за первый квартал 2014 г. установлено превышение вычетов над суммой уплаты налога в бюджет на сумму 56 116 руб., в отношении которой предложено представить налоговую декларацию с суммой к возмещению из бюджета. Суммы налога к уплате и к вычету, указанные в таблице, соответствуют суммам, указанным в резолютивной части решения налогового органа с разбивкой по срокам уплаты авансовых платежей.

В целом апелляционный суд отмечает, что налоговым органом приняты и рассмотрены все замечания и дополнительные документы предпринимателя, что привело к существенному уменьшению сумм по решению в сравнении с суммами по акту проверки. Налоговым органом принятые документы сведены в реестры, оформленные как приложения к решению.

При рассмотрении дела апелляционный суд предложил сторонам произвести сверку расчетов на предмет их правильности. Сторона предпринимателя в сверке участия не приняла, своих замечаний относительно расчетов налогового органа не высказала, контррасчетов не представила.

Апелляционный суд, проверив расчеты, ошибок в них не обнаружил.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что налоговым органом обоснованно доначислены суммы НДФЛ и НДС в указанных выше размерах.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

С учетом выводов об обоснованности доначислений по НДФЛ и НДС апелляционный суд приходит к выводу о об обоснованности начисления пени по данным налогам в общей сумме 628 067,85 руб., в том числе 74 571,75 руб. по НДФЛ и 553 496,1 руб. по НДС.

Расчеты пени апелляционным судом проверены, ошибок не обнаружено, о наличии таких ошибок стороной предпринимателя не заявлено.

Апелляционным судом рассмотрен вопрос о возможности начисления пени с учетом того, что ошибка была допущена уполномоченным органом и с учетом позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в постановлении от 22.09.2009 г. N 5080/09.

Согласно данной позиции, поскольку образовательному учреждению отсутствие законно установленного порядка исполнения государственными учреждениями обязанности по уплате налога на прибыль с доходов от сдачи в аренду переданного им в оперативное управление федерального имущества препятствовало учреждению самостоятельно уплатить этот налог в федеральный бюджет, то начисление пени неправомерно.

По результатам обсуждения апелляционный суд пришел к выводу, что в рассматриваемом деле указанный подход не применим, так как порядок уплаты ЕНВД законом установлен, и при своевременном выявлении ошибки препятствий к его уплате не имелось бы.

Согласно п.1 ст.397 НК РФ, п/п.а п.4.1 Положения о земельном налоге, утвержденного Решением Думы г. Тулуна от 28.10.2005 N 60-ДГ, авансовые платежи уплачиваются по итогам отчетных периодов в срок не позднее последнего числа месяца, следующего за отчетным периодом. При этом отчетными периодами признаются первый квартал, второй квартал и третий квартал календарного года.

Из решения налогового органа апелляционный суд усматривает, что налоговым органом было произведено начисление пени по земельному налогу в размере 101,71 руб. Как следует из акта проверки и решения налогового органа, была установлена просрочка уплаты авансового платежа за первый квартал 2014 г. в сумме 5 779 руб. Расчет пени приведен в приложении (т.8 л.д.186).

Суд первой инстанции, признавая начисление пени по решению незаконным в полном объеме, относительно признания в части пени по земельному налогу свои выводы в нарушение ст.170 АПК РФ не мотивировал.

Апелляционный суд по материалам дела оснований для признания решения налогового органа незаконным в данной части не усматривает, предпринимателем доводов в части начисления пени по земельному налогу доводов не приведено, ошибок в расчетах апелляционный суд не обнаружил.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы, полагает решение суда первой инстанции подлежащим отмене по 2, 3 ст.270 АПК РФ, а заявленные требования - отказу в удовлетворении.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 июля 2016 года по делу N А19-5188/2016 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Е.В.Желтоухов