Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2016 г. N 04АП-5644/16

Требование: о привлечении к административной ответственности, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Чита

30 ноября 2016 г.

дело N А19-9321/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Сидоренко В.А.,

судей Желтоухова Е.В., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Иркутской области с участием судьи Лунькова М.В. и секретаря судебного заседания Ткачевой К.С., апелляционную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска на решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 сентября 2016 года по делу N А19-9321/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (ОГРН 1147748005426, ИНН 9715010229) к инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (ОГРН 1043801065120, ИНН 3808114237) о признании незаконным и отмене постановления N 33054352 от 29.04.2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

(суд первой инстанции: судья Верзаков Е.И.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." - не явился, извещен,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска - Домашних Н.Б., представителя по доверенности от 11.01.2016,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (далее - заявитель, общество или ООО "Ф.О.Н.") обратилось в Арбитражный суд Иркутской области к Инспекции Федеральной налоговой службы по Правобережному округу г. Иркутска (далее - инспекция, административный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене полностью постановления N 33054352 от 29.04.2016 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 20 сентября 2016 года заявленные требования удовлетворены. Признано незаконным и отменено постановление инспекции N 33054352 от 29.04.2016 о привлечении ООО "Ф.О.Н." к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением, инспекция обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, как незаконного и необоснованного, принятого с неправильным применением норм материального и процессуального права по доводам, изложенным в жалобе.

ООО "Ф.О.Н." в представленном письменном отзыве на апелляционную жалобу считает обжалуемое решение законным и обоснованным, принятым с правильным применением норм материального и процессуального права. Просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

О месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), что подтверждается почтовыми уведомлениями, а также отчетом о публикации на официальном сайте Федеральных Арбитражных Судов Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако общество не обеспечило явку своего представителя в судебное заседание. Общество представило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

В соответствии с частью 2 статьи 210 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, выслушав представителя инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании поручения N 21/1-052 от 25.03.2016 должностными лицами инспекции проведена проверка соблюдения ООО "Ф.О.Н." законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники на объектах, расположенных по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, 15.

В ходе проверки административным органом установлено нарушение обществом требований статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием электронных средств платежа", которое выразилось в неприменении обществом контрольно-кассовой техники, невыдаче кассового чека в пункте приема ставок букмекерской конторы ООО "Ф.О.Н." при выплате выигрыша клиентам.

Нарушение отражено в акте проверки полноты учета выручки N 21/1-052 от 28.03.2016 и протоколе об административном правонарушении N 21/1-052 от 18.04.2016.

Постановлением N 33054352 от 29.04.2016, вынесенным начальником инспекции, ООО "Ф.О.Н." признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Заявитель, полагая, что постановление инспекции является незаконным, необоснованным и нарушающим его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции о незаконности обжалуемого постановления правильными, исходя из следующего.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Таким образом, при рассмотрении данной категории дел арбитражный суд, в числе прочего, проверяет соблюдение административным органом установленного законом порядка привлечения к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ установлено, что неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (в редакции, которая действовала в период проведения проверки) (далее - Закон N 54-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Материалами дела подтверждается, что основным видом деятельности ООО "Ф.О.Н." является деятельность по организации азартных игр.

Деятельность по организации и проведению азартных игр в понимании пункта 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" - это деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Следовательно, деятельность по организации и проведению азартных игр приравнена к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Закона N 54-ФЗ.

Из содержания части 1 статьи 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (далее - Закон о налоговых органах) и статьи 7 Закона N54-ФЗ следует, что налоговые органы осуществляют контроль за соблюдением организациями и индивидуальными предпринимателями требований данного Федерального закона; проводят проверки выдачи организациями и индивидуальными предпринимателями кассовых чеков.

Указанные полномочия по контролю не должны сводиться к проведению формальных проверок по вопросу применения контрольно-кассовой техники, а предполагают необходимость выяснения конкретных обстоятельств дела, которые обусловлены, как задачами производства по делам об административных правонарушениях, так и спецификой осуществляемого заявителем вида предпринимательской деятельности, регулируемого специальными нормативными правовыми актами (в частности - Федеральным законом N 244-ФЗ и Правилами совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441).

Согласно акту проверки N 21/1-052 от 28.03.2016 обособленное подразделение ООО "Ф.О.Н." осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерской конторе по адресу: г. Иркутск, ул. Байкальская, 15 на основании лицензии, выданной ФНС России. Обособленное подразделение осуществляет наличные денежные расчеты и применяет ККТ модели Меркурий-130К, заводской номер 13313712.

Как указывалось ранее, инспекцией установлено неприменение обществом контрольно- кассовой техники при выдаче денежных средств из кассы при выплате выигрыша. При этом из смысла оспариваемого постановления следует, что налоговый орган выплату выигрыша признает осуществлением обществом наличных денежных расчетов при оказании услуг.

Однако, обязанность организаторов азартных игр применять контрольно-кассовую технику при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша действующим законодательством о применении контрольно-кассовой техники, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр не предусмотрена.

Выигрышем согласно пункту 4 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

Таким образом, выигрыш не является гарантированным, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом выигрыш может быть выплачен не только в виде денежных средств, но и в виде иного имущества.

Обязанность применения контрольно-кассовой техники для всех организаций и индивидуальных предпринимателей согласно пункту 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнении работ или оказании услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при встречном оказании услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Вместе с тем, как правильно отмечено судом первой инстанции, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, поскольку участник игры услуги не оказывает.

В целях Федерального закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из состава услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

То есть, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке контрольно-кассовой техники.

Исходя из особенности игорной деятельности, применение контрольно-кассовой техники является обязательным для организатора азартных игр только при денежных расчетах в части внесения оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр (внесение ставок), а не в части выдачи выигрышей.

Доказательствами по делу об административном правонарушении согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ являются любые фактические данные, на основании судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что административным органом не представлено доказательств, что выплаченные обществом участнику игры выигрыши являются оплатой оказанной им услуги по организации и проведению азартных игр, и приходит к выводу об отсутствии действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При указанных фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции не имеется.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции обращает внимание на следующее.

Частью 6 статьи 271 АПК РФ предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 5.1 статьи 211 АПК РФ решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

В пункте 40.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что рассматривая вопрос о возможности обжалования в суд кассационной инстанции судебных актов по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, судам следует исходить из размера фактически назначенного наказания по конкретному делу, а не из размера санкции, установленной в КоАП РФ.

При этом по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности надлежит учитывать сумму административного штрафа, назначенную в качестве административного наказания административным органом.

Учитывая, что размер назначенного обществу административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то применяется порядок обжалования, установленный частью 5.1 статьи 211 АПК РФ.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 20 сентября 2016 года по делу N А19-9321/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи жалобы через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Председательствующий судья

Сидоренко В.А.

Судьи

Желтоухов Е.В. Басаев Д.В.