Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 07АП-7745/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

31 октября 2016 г.

Дело N А27-12827/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 31.10.2016.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Павлюк Т.В.

судей Колупаевой Л.А.

Скачковой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бранд Н.О.

при участии в заседании:

от заявителя: Д.А. Осипов по доверенности N 82/15 от 01.01.2015, паспорт; Е.В. Сумина по доверенности N 90/16 от 01.01.2016, паспорт; Г.С. Осипов по доверенности N 256/16 от 01.08.2016, паспорт;

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

от МП "ССК": М.Г. Шевцов по доверенности от 27.09.2016, паспорт;

от ООО "СтройТехПроект": Г.С. Осипов по доверенности N 257/16 от 01.01.2015, паспорт;

от МО "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Новокузнецка: без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе

муниципального предприятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" (07ап-7745/16)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.06.2016 по делу N А27-12827/2015 (Судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СтройГрад", г. Новосибирск (ОГРН 1064217063778, ИНН 4217085977) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799; ИНН 4207012419) третьи лица: 1) муниципальное предприятие Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания", г. Новокузнецк (ОГРН 1124217006363, ИНН 4217146362); 2) общество с ограниченной ответственностью "СтройТехПроект" (ОГРН 1124253006426, ИНН 4253009788); 3) муниципальное образование "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Новокузнецка (ОГРН 1024201467509, ИНН 4216006034) о признании незаконным решения от 20.05.2015 по делу N 52/А-10-2014 и об обязании устранения допущенных нарушений,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СтройГрад" (далее - заявитель, ООО "СтройГрад", общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Кемеровской УФАС России) от 20.05.2015 по делу N 52/А-10-2014 и об обязании устранения нарушений, допущенных принятием решения от 20.05.2015 по делу N 52/А-10-2014, путем вынесения решения о наличии нарушения антимонопольного законодательства в бездействии МП НГО "Сибирская сбытовая компания".

К участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса (далее - АПК РФ) привлечено третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - муниципальное предприятие Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" (далее - МП "ССК").

Определением суда от 19.05.2016 к участию в деле в порядке статьи 51 далее - АПК РФ привлечены третьи лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "СтройТехПроект" (далее - ООО "СтройТехПроект"); муниципальное образование "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Новокузнецка (далее МО "Город Новокузнецк"). Этим же определением судебное разбирательство отложено до 17.06.2016.

Решением суда от 24.06.2016 (резолютивная часть объявлена судом 17.06.2016) заявленные требований удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, МП "ССК" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. Апелляционная жалоба мотивирована неправильным применением норм материального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Кемеровский УФАС России и МО "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Новокузнецка в отзывах на апелляционную жалобу доводы жалобы поддержали, считают решение, подлежащим отмене.

ООО "СтройГрад" в отзыве, представленном в суд порядке статьи 262 АПК РФ, доводы жалобы отклонил, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От ООО "СтройТехПроект" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ рассмотрение дела было отложено с 28.09.2016 на 24.10.2016.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представители заявителя, ООО "СтройТехПроект" просили в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Кемеровский УФАС России и МО "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г. Новокузнецка о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Судом первой инстанции установлено, что решением Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 05.05.2015 г. по делу N 52/А-10-2014 (в полном объеме изготовлено 20.05.2015) антимонопольный орган прекратил рассмотрение дела N 52/А-10-2014 по признакам нарушения Муниципальным предприятием Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ, выразившегося в бездействии МП "ССК", в части заключения с ООО "СтройГрад" договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании.

Не согласившись с вышеуказанным решением ООО "СтройГрад" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных требований.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выполняет следующие функции:

выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения;

Статья 23 Закона о защите конкуренции закрепляет, что антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия:

возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства;

выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Приведенный в указанной норме перечень действий, которые могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, не является исчерпывающим.

В силу пункта 6 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции одним из случаев запрещенных действий для лица, занимающего доминирующее положение, является экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо доказать, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением, и это привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав лиц.

В пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона и защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Согласно части 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия:

совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов);

в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен;

реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Как следует из материалов дела, ООО "СтройГрад" владело на праве собственности объектами теплосетевого хозяйства, расположенными в городе Новокузнецке, что подтверждается в том числе свидетельствами о государственной регистрации права от 03.02.2014 г. серия 42АД N 507540; от 20.03.2014 г. серия 42АД NN 676164, 676163, 676165, 676314, 676488, 676486, 676315, 676313; от 22.05.2014 г. серия 42АД NN 740049, 739727; от 04.06.2014 г. серия 42АД NN 337805, 739285; от 23.05.2014 г. серия 42АД NN740311, 740310 и др. (копии имеются в материалах дела).

Согласно пункту 11 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (далее - Закон о теплоснабжении) - теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей) В соответствии с пунктом 2 статьи 13 Закона о теплоснабжении потребители, подключенные к системе теплоснабжения, заключают с теплоснабжающими организациями договоры теплоснабжения и приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым соглашением сторон договора теплоснабжения, в случаях, предусмотренных названным Законом, в порядке, установленном статьей 15 Закона о теплоснабжении.

МП "ССК" в 2013 г. и 2014 г. осуществляло регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, а именно поставку и передачу тепловой энергии потребителям тепловой энергии, с использованием объектов теплоснабжения (котельные и тепловые сети), переданных Комитетом по управлению муниципальным имуществом администрации г. Новокузнецка на праве хозяйственного ведения (копии свидетельств о государственной регистрации права имеются в материалах дела).

Таким образом, МП "ССК" в 2013 г. и 2014 г. являлось теплоснабжающей организацией на территории г. Новокузнецка.

Согласно заявлению ООО "СтройГрад" для оказания услуг по передаче тепловой энергии в горячей воде потребителям 15.03.2013 г. ООО "СтройГрад" обратилось в адрес МП "ССК" с письменной офертой - проектом договора N СК-10-13 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании).

В соответствии с проектом вышеуказанного договора ООО "СтройГрад" обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, осуществлять возврат теплоносителя от объектов теплоснабжения потребителей МП "ССК" в тепловые сети МП "ССК", приобретать тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях ООО "СтройГрад", а МП "ССК" обязуется оплачивать услуги ООО "СтройГрад", а также осуществлять поставку тепловой энергии и теплоносителя для компенсации потерь, возникающих в энергетическом оборудовании ООО "СтройГрад".

15.04.2013 г. МП "ССК" направило в адрес ООО "СтройГрад" письмо (исх. N 4-1951-15), в котором просило предоставить для рассмотрения поступившей оферты учредительные документы ООО "СтройГрад" и правоустанавливающие документы на объекты теплоснабжения.

ООО "СтройГрад" 26.04.2013 г. направило в адрес МП "ССК" запрашиваемые документы, после получения которых, от МГ "ССК" ответа не последовало. 08.10.2013 г. г. ООО "СтройГрад" вновь направило в адрес МП "ССК" проект договора N СГ-33-13 на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании).

ООО "СтройГрад" также направляло в адрес МП "ССК" вышеуказанную оферту 28.04.2014 г. и 11.06.2014 г., однако ответа от МП "ССК" на обращения ООО "СтройГрад" не последовало.

Согласно части 6 статьи 13 ФЗ "О теплоснабжении", теплоснабжающие организации заключают с теплосетевыми организациями договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя и оплачивают указанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 17 настоящего Федерального закона.

В силу частей 1, 2 статьи 17 ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией. По договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя теплосетевая организация обязуется осуществлять организационно и технологически связанные действия, обеспечивающие поддержание технических устройств тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, преобразование тепловой энергии в центральных тепловых пунктах и передачу тепловой энергии с использованием теплоносителя от точки приема тепловой энергии, теплоносителя до точки передачи тепловой энергии, теплоносителя, а теплоснабжающая организация обязуется оплачивать указанные услуги.

Части 1, 4 статьи 15 ФЗ "О теплоснабжении" предусматривают, что потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения. Теплоснабжающие организации, в том числе единая теплоснабжающая организация, и теплосетевые организации в системе теплоснабжения обязаны заключить договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии и (или) теплоносителя в объеме, необходимом для обеспечения теплоснабжения потребителей тепловой энергии с учетом потерь тепловой энергии, теплоносителя при их передаче. Затраты на обеспечение передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя по тепловым сетям включаются в состав тарифа на тепловую энергию, реализуемую теплоснабжающей организацией потребителям тепловой энергии, в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Исходя из вышеизложенного, заключение договора оказания услуг по передаче тепловой энергии является обязательным как для теплосетевой организации, так и для теплоснабжающей организации.

Судом апелляционной инстанции признается обоснованным вывод суда первой инстанции, сделанный на основании правильной и полной оценки материалов дела, что разногласия, возникшие при заключении Договора со стороной, для которой заключение договора обязательно, при отсутствии действий по навязыванию невыгодных условий, не основанных на нормах действующего законодательства, являются гражданско-правовым спором хозяйствующих субъектов, порядок разрешения которых установлен статьями 445 и 446 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор энергоснабжения является публичным и отказ коммерческой организации от заключения такого договора не допускается.

Согласно пункту 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

В соответствии со статьей 446 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 настоящего Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Таким образом, в срок, установленный ст. 445 ГК РФ для акцепта, МП "ССК" ни подписанный второй экземпляр договора, ни мотивированный отказ от его заключения, ни протокол разногласий к нему не представило.

Учитывая изложенное, МП "ССК" уклонилось от заключения договора, заключение которого обязательно.

Поскольку, МП "ССК" на момент рассмотрения антимонопольного дела N 52/А-10- 2014 являлось теплоснабжающей организацией, осуществляющей производство и продажу тепловой энергии в горячей воде, тем самым данная компания занимала доминирующее положение в силу владения теплоисточником, и в силу упомянутых выше положений, заключение договора с любым обратившимся лицом для него обязательно.

Исходя из изложенного, к взаимоотношениям сторон в процессе заключения выше указанных договоров применяется статья 445 ГК РФ о заключении договоров в обязательном порядке, при этом заключение такого договора являлось обязательным для МП "ССК", так как в силу положений о публичном договоре, так и в силу доминирующего положения данной организации на соответствующем рынке тепловой энергии в горячей воде.

Уклонение МП "ССК" от заключения договора с ООО "СтройГрад" являлось злоупотреблением доминирующим положением на момент обращения с жалобой в антимонопольный орган ООО "СтройГрад", а также на момент рассмотрения антимонопольным органом дела по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", которое ограничивало конкуренцию (препятствовало ООО СтройГрад" осуществлять в районах города Новокузнецка деятельность по реализации приобретенной тепловой энергии).

Такое уклонение являлось со стороны МП "ССК" нарушением п. 5 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Как следует из материалов дела, УФАС России по Кемеровской области по результатам предварительного рассмотрения заявления ООО "СтройГрад" о наличии в действиях МП "ССК" признаков нарушения антимонопольного законодательства (выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке услуг по поставке и передаче тепловой энергии в горячей воде в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой тепловыми сетями МП "ССК" в г. Новокузнецке, результатом которых является ущемление интересов ООО "СтройГрад", а именно в бездействии МП "ССК" в части заключения с ООО "СтройГрад" договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании)), установило в действиях МП "ССК" такие признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

В соответствии с ч. 1,2 статьи 39.1 Федерального закона "О защите конкуренции" УФАС было выдано МП "ССК" предупреждение (исх. N 03/38725 от 16.05.2014 г.) о прекращении бездействия, которое содержит признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В установленный срок МП "ССК" не исполнило предупреждение Кемеровского УФАС России от 16.05.2014 г., в связи с чем, признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в не заключении договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) послужили основанием для возбуждения дела.

Приказом УФАС от 16.06.2014 г. за N 137 было возбуждено дело N 52/А-10-2014 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

02.03.2015 г. на заседании Комиссии в Управлении ФАС России по Кемеровской области в ходе рассмотрения антимонопольного дела N 52/А-10-2014 по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" представителем ООО "СтройГрад" было заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу N 52/А-10- 2014 для проведения экспертизы за счет средств ООО "СтройГрад" с целью представления в УФАС России по Кемеровской области (помимо представленных Обществом свидетельств о государственной регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Кемеровской области за ООО "СтройГрад" тепловых сетей в городе Новокузнецке, технические и кадастровые паспорта) дополнительных доказательств, подтверждающих наличие потребителей, подключенных к тепловым сетям ООО "СтройГрад".

Комиссия УФАС России по Кемеровской области, посчитав необходимым проведение экспертизы в отношении теплосетевых объектов, зарегистрированных за ООО "СтройГрад", по которым проходит тепловая энергия в горячей воде до потребителей города Новокузнецка, удовлетворила заявленное ООО "СтройГрад" ходатайство о приостановлении рассмотрения антимонопольного дела N 52/А-10-2014 по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", для возможности представления ООО "СтройГрад" дополнительных доказательств, подтверждающих транспортировку тепловой энергии в горячей воде через тепловые сети, принадлежащие ООО "СтройГрад", а также доказательств, подтверждающих наличие потребителей, подключенных к тепловым сетям ООО "СтройГрад".

26.03.2015 г. в адрес УФАС России по Кемеровской области поступило заключение специалиста N 008477/10/77001/102015/В-4672 от 19.03.2015 г. (далее по тексту - Заключение).

Относительно тепловых сетей от Котельной УН-1612/16 Согласно Свидетельству о государственной регистрации права от 20 марта 2014 г. ООО "СтройГрад" принадлежат Тепловые сети от Котельной УН-1612/16 протяженностью 660 м, расположенные по адресу: г. Новокузнецк, ул. Ани Рожковой (кадастровый номер 42:30:0306005:279). Экспертом АНО "Центр Технических Экспертиз" были исследованы на местности тепловые сети от котельной УН-1612/16 (к.н. 42:30:0504050:279:279) и тепловые сети к школе N 19 от котельной N 19 (к.н. 42:30:0504050:2010).

В соответствии с Заключением, по результатам технического осмотра тепловых сетей, расположенных по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Ани Рожковой, было установлено, что тепловая сеть, фактически проложенная от территории Лечебно-исправительной колонии N 16 до жилых домов N 1, N 3, N 5, N 7 по ул. Ани Рожковой соответствует по своим техническим характеристикам (протяженность воздушной прокладки, диаметры труб, количество вводов, количество задвижек, материал изоляции трубопроводов, источник теплоснабжения, наименование и количество потребителей) данным, указанным в Техническом паспорте от 12.12.2007 г.

Экспертом АНО "Центр Технических Экспертиз" был сделан вывод на стр. 12 Заключения, что иных тепловых сетей, обеспечивающих теплоснабжение жилых многоквартирных домов N 1, N 3, N 5, N 7 по ул. Ани Рожковой (кроме описанных выше) на данном участке местности нет, что подтверждается:

- Результатами проведенного технического осмотра.

- Топографическим планом местности 1:500 от 28.11.2014 г. выданным Комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка. Положениями СНиП 41-02-2003, согласно которым для потребителей второй категории надежности теплоснабжения не предусмотрено наличие резервной системы теплоснабжения.

На основании результатов проведенного технического осмотра экспертом сделаны следующие выводы:

- Тепловые сети от Котельной УН-1612/16 (кадастровый номер 42:30:0306005:279), согласно Свидетельству о государственной регистрации права от 20.03.2014 г. находящиеся в собственности ООО "СтройГрад", соответствует тепловым сетям, фактически проложенным от территории Лечебно-исправительной колонии N 16 до жилых домов N 1, N 3, N 5, N 7 по ул. Ани Рожковой, иных тепловых сетей (кроме описанных выше) на данном участке местности нет.

- Жилые многоквартирные дома N 1, N 3. N 5. N 7 по ул. Ани Рожковой фактически подключены к Тепловым сетям от Котельной УН-1612/16 (кадастровый номер 42:30:0306005:2791. которые являются действующими и используются для теплоснабжения указанных зданий.

Относительно тепловых сетей, проходящих от Котельной N 19 к Школе N 19

Согласно Свидетельству о государственной регистрации права от 03 февраля 2014 г. ООО "СтройГрад" принадлежат "Сети теплоснабжения от Котельной N 19 (Школа N 19)" протяженностью 275 м, расположенные по адресу: г. Новокузнецк, Орджоникидзевский район (кадастровый номер 42:30:0504050:210).

При проведении технического осмотра тепловых сетей, расположенных по адресу: Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Крупской - Школьный пр. экспертом АНО "Центр Технических Экспертиз" в соответствии с Заключением, было установлено следующее: - На участке от Котельной N 19, Школьный пр. 1А (Фотография N 12) до Школы N 19, ул. Крупской, 35 (Фотография N 13) проложена тепловая сеть подземной прокладки.

- Технический осмотр проводился в отопительный период при установившейся средней температуре - 3° С, в этих условиях трасса тепловой сети подземной прокладки четко прослеживается по проталинам снежного покрова.

Исходя из трассировки тепловой сети, источником теплоснабжения является Котельная N 19, Школьный пр. 1А, а единственным потребителем Школа N 19, ул. Крупской, 35.

- По результатам замеров протяженность трассы теплосети на участке от территории Котельной (от забора) до стены цоколя Школы N 19 составляет 107, 4 м, что соответствует протяженности данного участка согласно Техническому паспорту от 12.12.2007 г. и Топографическому плану местности 1: 500 от 28.11.2014 г. выданному Комитетом градостроительства и земельных ресурсов администрации города Новокузнецка.

Также, эксперт в своем Заключении (стр. 16) повторно указал, что единственным потребителем тепловой энергии является Школа N 19, ул. Крупской, 35.

В целом, эксперт пришёл к выводу, что Школа N 19 является единственным потребителем, теплоснабжение которого осуществляется от Котельной N 19, имеющиеся тепловые сети являются действующими и используются для теплоснабжения Школы N 19.

Таким образом, при рассмотрении в УФАС антимонопольного дела N 52/А-10-2014 по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", на основании вышеизложенных обстоятельств, ООО "СтройГрад" представило все доказательства того, что сети, от Котельной N 19, Школьный пр. 1А; от территории Лечебноисправительной колонии N 16 проходят именно до потребителей: - до Школы N 19; - до жилых домов N 1, N 3, N 5, N 7 по ул. Ани Рожковой, соответственно.

Теплоснабжение потребителей осуществляется именно через вышеуказанные тепловые сети, находящиеся в собственности ООО "СтройГрад" на основании свидетельств о государственной регистрации права, выданных Обществу Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Кемеровской области.

Выводы эксперта АНО "Центр Технических Экспертиз" при рассмотрении дела N 52/А-10- 2014 по признакам нарушения МП "ССК" пункта 5 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" не были опровергнуты, следовательно, ООО "СтройГрад" доказало факт осуществления теплоснабжения до потребителей: Школы N 19; до жилых домов N 1, N 3, N 5, N 7 по улице Ани Рожковой именно через тепловые сети, принадлежащие ООО "СтройГрад" на основании свидетельств о государственной регистрации выданных Обществу Управлением Федеральной службы государственной регистрации кадастра и картографии по Кемеровской области.

В оспариваемом решении Кемеровское УФАС России указало, что ООО "Строй- Град" не доказано, что поставка тепловой энергии потребителям осуществляется МП "ССК", с использованием тепловых сетей ООО "СтройГрад".

Между тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что если речь идет о доказывании фактического осуществления теплоснабжения от котельных МП "ССК" до потребителей через тепловые сети, принадлежащие ООО "СтройГрад", то Обществом было представлено при рассмотрении дела N 52/А-10-2014 в антимонопольном органе Заключение эксперта АНО "Центр Технических Экспертиз", в котором исследовано подробным образом обстоятельство осуществления теплоснабжения до потребителей, при этом экспертом было указано, что тепловая энергия проходит до потребителей именно по тепловым сетям, принадлежащим ООО "СтройГрад", тепловые сети являются действующими, иные тепловые сети от тех же теплоисточников к тем же потребителям отсутствуют.

Таким образом, поставка тепловой энергии потребителям с использованием тепловых сетей ООО "СтройГрад" доказана.

Независимо от наличия или отсутствия заключенных договоров теплоснабжения, уже само фактическое потребление тепловой энергии потребителями означает обязанность потребителей эту энергию оплачивать, то есть те или иные правоотношения у МП "ССК" с данными потребителями имеются.

Как следует из материалов, что АНО "Центр Технических Экспертиз" после вынесения Решения УФАС России по Кемеровской области от 20.05.2015 г. по делу N 52/А- 10-2014 были проведены экспертизы в отношении остальных теплосетевых объектов (21 объект теплосетевого хозяйства), зарегистрированных за ООО "СтройГрад", по которым проходит тепловая энергия в горячей воде до потребителей города Новокузнецка.

Выводы эксперта по техническому обследованию остальных объектов теплосетевого хозяйства, находящегося в собственности у ООО "СтройГрад" аналогичны выводам, приведенным экспертом АНО "Центр Технических Экспертиз" в заключении N 008477/10/77001/102015/И-4672 от 19.02.2015 в отношении объектов теплосетевого хозяйства: тепловые сети от Котельной УН- 1612/16 (к.н. 42:30:0306005:279); тепловые сети к Школе N 19 от Котельной N 19 (к.н. 42:30:0504050:210).

Соответственно, все необходимые условия для заключения договора на передачу тепловой энергии между МП "ССК" и ООО "СтройГрад", перечисленные в решении антимонопольного органа, имели место и подтверждаются представленными доказательствами: - установлено наличие у теплосетевой организации - ООО "СтройГрад" на законном праве (а именно, на зарегистрированном праве собственности) тепловых сетей, по которым непосредственно осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии от источников тепловой энергии (котельных МП "ССК"); - установлено наличие точек поставки - границ балансовой принадлежности между тепловыми сетями ООО "СтройГрад" и теплопотребляющих установок (тепловых сетей) потребителей - то есть что тепловые сети ООО "СтройГрад" доходят непосредственно до объектов потребителей и подключены к ним; - установлено фактическое осуществление теплосетевой организацией передачи тепловой энергии и (или) теплоносителя потребителям по тепловым сетям - то есть, фактическое теплоснабжение потребителей, которое происходит с использованием именно тепловых сетей ООО "СтройГрад"

Доводы МП "ССК" о том, что при вынесении решения о прекращении антимонопольного разбирательства УФАС не имел возможности ознакомиться с полным заключением экспертизы, проведенной по инициативе заявителя, решение было вынесено по имеющимся на тот момент доказательствам, подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, экспертиза заявителем проводилась по документам, имеющимся в деле антимонопольного органа, из чего следует, что УФАС самостоятельно, с учетом полномочий по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства и объективном рассмотрении жалоб по поводу нарушений такого законодательства (ст.ст. 22, 23 Закона), могло сделать на основании указанных документов выводы о наличии присоединения теплопринимающих объектов.

Кроме того, судом первой инстанции правомерно указано, что проведенная еще на стадии рассмотрения дела в УФАС экспертиза уже была достаточной для вывода о том, что теплоснабжение потребителей осуществляется именно через сети ООО "СтройГрад", выводы эксперта не были опровергнуты ни УФАС, ни МП "ССК", следовательно, доводы ООО "СтройГрад" обоснованы.

Довод апеллянта о том, что ни в одном из заключений экспертов, ни в иных материалах дела не указано конкретных точек соединения тепловых сетей заявителя, тепловых сетей МП "ССК", точек поставки и передачи тепловой энергии, не обоснован.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", документом, определяющим границы владения тепловыми сетями, источниками тепловой энергии и теплопотребляющими установками различными лицами на праве собственности или ином законном основании, является акт разграничения балансовой принадлежности, подписываемый сторонами.

ООО "СтройГрад" вместе с офертой на заключение договора были направлены также и проекты актов разграничения балансовой принадлежности.

МП "ССК" в случае несогласия с данными документами, могло направить свои разногласия в виде соответствующего протокола, однако этого сделано не было.

Проведенные экспертизы прямо указывают, что принадлежащие ООО "СтройГрад" сети осуществляют передачу тепловой энергии, и к ним осуществлено фактическое подключение объектов потребителей и котельной. При этом данный факт подтверждается также и техническими паспортами на тепловые сети, представленными как ООО "СтройГрад", так и МП "ССК", являющимися основой для экспертного заключения.

Кроме того, к заключению судебной экспертизы приложены схемы теплоснабжения с обозначенными на них котельными и потребителями. Указание же конкретной точки соединения тепловых сетей в заключении экспертизы не требуется, эти точки с указанием конкретных характеристик соединения (например, наружная стена здания, фланец задвижки...) определяются уже сторонами договора на передачу тепловой энергии.

При таких обстоятельствах, Кемеровским УФАС России был сделан неправомерный вывод об отсутствии доказательств о наличии у теплоснабжающей организации МП "ССК" обязанности по заключению договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) в соответствии с офертой ООО "СтройГрад" на 2014 г., направленной в адрес МП "ССК" 11.06.2014 г. (исх. N 4-2514-15).

16.06.2015 г. принято Постановление РЭК Кемеровской области N 211 "Об установлении тарифов на тепловую энергию для потребителей Муниципального пред- приятия Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" город Новокузнецк, а также Постановление от 16.06.2015 г. N 216 "Об установлении тарифов на горячую воду в открытой системе горячего водоснабжения (теплоснабжения), реализуемую МП НГО "Сибирская сбытовая компания" (г. Новокузнецк) на потребительском рынке.

Таким образом, МП НГО "Сибирская сбытовая компания" имело статус теплоснабжающей организации и обязано на основании части 4 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" заключить договор с теплосетевой организацией ООО "СтройГрад" на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании). Точно также данный статус и обязанность заключить договор МП "ССК" имело и на момент получения оферт от ООО "СтройГрад".

Что касается спора о праве между ООО "СтройГрад" и муниципальным образованием по поводу 9 из 23 объектов, судом первой инстанции правомерно указано, что Общество при рассмотрении антимонопольного дела N 52/А-10-2014 не заявляло ни одного довода относительно теплосетевых объектов, находящихся у МП "ССК". При рассмотрении антимонопольного дела ООО "СтройГрад" указывало лишь на неправомерное бездействие теплоснабжающей организации МП "ССК" по не заключению договора на оказание услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя и поставки тепловой энергии, теплоносителя (в целях компенсации потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях и энергетическом оборудовании) на 2014 г. (заключение которого для него обязательно на основании вышеизложенных норм права законодательства РФ о теплоснабжении), с теплосетевой организацией ООО "СтройГрад", имеющей объекты теплосетевого хозяйства на праве собственности на основании свидетельств о государственной регистрации.

Кроме того, спорные тепловые сети были приобретены ООО "Жилищно-коммунальная управляющая компания "НЭК" (прежнее наименование ООО "СтройГрад") 19.11.2009 по результатам открытого аукциона от 17.11.2009 на основании договора N 1173 в числе 25 объектов теплосетей. Сделка была исполнена сторонами (что подтверждается платежными поручениями N 2334 от 10.11.2009, N 2440 от 18.12.2009 и актом приема-передачи от 01.01.2010), после чего на протяжении 2 лет сети эксплуатировались арендаторами, которые получали соответствующий тариф в РЭК.

Как следует из выводов эксперта, из 23 объектов тепловых сетей, в отношении которых эксперту были представлены технические документы ООО "СтройГрад", 9 объектов полностью или частично совпадают с объектами тепловых сетей, в отношении которых эксперту были представлены технические документы муниципальным предприятием Новокузнецкого городского округа "Сибирская сбытовая компания" (далее - МП НГО "ССК"), при этом все 23 объекта используются при передаче тепловой энергии, подключены к котельным и объектам потребителей.

Таким образом, 14 объектов тепловых сетей ООО "СтройГрад", используемых при передаче тепловой энергии, определенно отдельны и не имеют совпадений с объектами, отображенными в технической документации, представленной муниципальным предприятием.

В свою очередь, в отношении 21 объекта тепловых сетей, документы, в отношении которых были представлены МП НГО "ССК", эксперт сделал вывод о том, что из них 20 совпадают с объектами тепловых сетей ООО "СтройГрад", при этом или совпадают полностью, или представляют собой участки более разветвленных сетей ООО 17 "СтройГрад"; все 21 объект используются при передаче тепловой энергии, подключены к котельным и объектам потребителей.

Таким образом, из объектов тепловых сетей, документы в отношении которых были представлены МП НГО "ССК", только один не имеет совпадений с объектами ООО "СтройГрад" - это теплотрасса с инвентарным номером 238-Т.

При этом, данная теплотрасса имеет технологическое сопряжение с объектом "тепловые сети от котельной ООО "ЕвразЭК" (Куйбышевский район)", документы в отношении которой представлены ООО "СтройГрад" - а именно, два указанных объекта представляют собой не совпадающие участки тепловой сети от одного и того же источника тепловой энергии (котельной).

Исходя из изложенного, коллегия соглашается, что в отношении 14 объектов тепловых сетей ООО "СтройГрад", используемых при передаче тепловой энергии, не было и не могло быть споров о праве, они отдельны и независимы от объектов, технические документы на которые представило МП НГО "ССК", и используются при передаче тепловой энергии от котельных до потребителей.

Заключением судебной экспертизы установлено, что тепловые сети, на которые представлены документы со стороны МП НГО "ССК", охватывают полностью или частично тепловые сети только от 9 котельных до потребителей, в отношении тепловых сетей от других 14 котельных каких-либо документов со стороны МП "НГО "ССК" не представлено.

Таким образом, у МП НГО "ССК" не имелось достаточного количества собственных тепловых сетей для осуществления передачи тепловой энергии от всех котельных только с их помощью, не задействуя тепловые сети иных владельцев. Какие-либо совпадения экспертом обнаружены только в отношении 9 объектов тепловых сетей ООО "СтройГрад", которые полностью или частично совпадают с 20 объектами, документы на которые представлены МП НГО "ССК".

Таким образом, в отношении, по крайней мере, 14 объектов тепловых сетей ООО "СтройГрад" никакого спора о праве не было и не могло быть, и соответственно, в этой части антимонопольный орган не мог вынести решение, выходя за пределы своих полномочий.

Подтверждено, что объекты тепловых сетей ООО "СтройГрад" имеют подключение к источникам тепловой энергии (котельным) и объектам потребителей, и используются для передачи тепловой энергии.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что Кемеровское УФАС России необоснованно вынесло решение от 20.05.2015 о прекращении производства по делу N 52/А-10-2015, посчитав, что между МП "СКК" и ООО "СтройГрад" имеется имущественный спор, не подлежащий разрешению антимонопольным органом.

В целом доводы апелляционной жалобы, отзыв Кемеровского УФАС, МО "Город Новокузнецк" в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом г.Новокузнецка основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 24.06.2016 по делу N А27-12827/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Колупаева Л.А. Скачкова О.А.