Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 09АП-52273/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2017 г. N Ф05-3705/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

14 декабря 2016 г.

дело N А40-60430/16

Резолютивная часть постановления оглашена 14.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.12.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГУП Государственного унитарного предприятия Чукотского автономного округа "Чукотснаб" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016

по делу N А40-60430/16, принятое судьей Немовой О.Ю.

по заявлению ГУП Государственного унитарного предприятия Чукотского автономного округа "Чукотснаб" (689000, Чукотский автономный округ, Анадырь, улица Южная, дом 4, ОГРН 1028700587035)

к Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (123995, Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, Д-242, ГСП-3, ОГРН 10047796269663)

третьи лица: 1. ООО "Авиа ДВ" (680000, Хабаровский край, Хабаровск, проспект 60-летия Октября, дом 180); 2. ЗАО Артель старателей "Полярная звезда" (689450, Чукотский автономный округ, Билибинский район, Билибино, микрорайон Восточный, дом 9, корпус 1, офис 22)

о признании недействительным решения;

при участии:

от заявителя - Шапенко В.В. по доверенности от 18.03.2016, Самойлова Е.С. по доверенности от 24.03.2016, Ермоленко С.С. по доверенности от 24.03.2016;

от заинтересованного лица - Бунин И.В. по доверенности от 23.09.2016, Драгунова К.С. по доверенности от 16.09.2016, Орлик А.П. по доверенности от 07.06.2016;

от третьего лица - 1. Тимонин М.А. по доверенности; 2. - не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016 в удовлетворении заявления ГУП Чукотского автономного округа "Чукотснаб" о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 21.12.2015 N 1-00-193/00-22-15 о нарушении антимонопольного законодательства, отказано.

В качестве третьих лиц в деле участвуют ООО "Авиа ДВ" и ЗАО Артель старателей "Полярная звезда".

Не согласившись с решением суда, предприятие обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представители лиц, участвующих в деле в судебное заседание явились (кроме третьего лица - ЗАО Артель старателей "Полярная звезда", общество извещено о времени и месте судебного заседания надлежащим образом) поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. п. 1, 4 ст. 22 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением хозяйствующими субъектами антимонопольного законодательства, а также предупреждает монополистическую деятельность.

Согласно подп. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Согласно ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный органа возбуждает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которых принимает решения и выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания, в том числе о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступило обращение (вх. N 114100-ДСП/14 от 10.12.2014), содержащее информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства, из которого следует, что ГУП Государственное унитарное предприятие Чукотского автономного округа "Чукотснаб" при осуществлении в период 2013-2014 закупок услуг по транспортировке нефтепродуктов автомобильным транспортом на территории Чукотского автономного округа систематически допущены нарушения действующего законодательства, в результате которых договоры на оказание указанных услуг заключались преимущественно с ЗАО а/с "Полярная Звезда", в нескольких случаях с ООО "Заполярье", что свидетельствует о возможном заключении ограничивающего конкуренцию соглашения между данными организациями (участниками закупок) и ГУП ЧАО "Чукотснаб" (заказчиком).

На основании приказа от 26.02.2015 N 101/15 антимонопольным органом проведена внеплановая выездная проверка ГУП ЧАО "Чукотснаб".

По результатам проведения проверки в действиях ГУП ЧАО "Чукотснаб" выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства зафиксированные в акте проверки N 271 от 29.06.2015.

Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N 1037/15 от 05.11.2015 возбуждено дело N 1-00-193/00-22-15 по признакам нарушения ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда" п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения материалов дела N 1-00-193/00-22-15, Комиссией антимонопольного органа установлено, что ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда" до объявления 22.05.2014 запроса предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика) заключено антиконкурентное соглашение, целью которого являлось ограничение доступа иных хозяйствующих субъектов к участию в запросе предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика), открытом конкурсе N 31401295239 (N 458 по внутренней классификации заказчика), запросе предложений N 31401420457 (N 507 по внутренней классификации заказчика), открытом конкурса N 31401724027 (N 540 по внутренней классификации заказчика) и обеспечение победы в них ЗАО а/с "Полярная Звезда".

Решением Комиссии от 21.12.2015 по делу N 1-00-193/00-22-15 ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда" признаны нарушившими требования п. 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок, и участия в таком соглашении.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из фактических и правовых оснований.

Рассмотрев повторно материалы дела, выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения арбитражного суда исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (п. 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются, в том числе любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно п. п. 1, 3 ч. 4 ст. 11 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 названного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения: о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 1); о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 3).

Из материалов дела следует, что ГУП ЧАО "Чукотснаб" является государственным унитарным предприятием, основанным на праве хозяйственного ведения (п. 1.3 Устава предприятия).

Согласно п. 1.4 Устава ГУП ЧАО "Чукотснаб" находится в ведомственном подчинении Департамента промышленной политики, строительства и жилищно-коммунального хозяйства Чукотского автономного округа.

ГУП ЧАО "Чукотснаб" обязано осуществлять закупки товаров, работ, услуг с соблюдением процедуры закупки, установленной в Положении о закупке, которое, в свою очередь, должно соответствовать нормативным правовым актам Российской Федерации, в том числе Закону о закупках и Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Пунктом 9.1 Положения о закупках ГУП ЧАО "Чукотснаб" предусмотрены, в частности, такие способы закупки как запрос предложений и конкурс.

В соответствии с п. 9.3 Положения о закупках ГУП ЧАО "Чукотснаб" при проведении процедур закупки переговоры заказчика, членов закупочной комиссии с участниками закупки, в том числе с лицами, участвующими на стороне одного участника закупки, не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных Положением о закупке.

В соответствии с ч. 2 ст. 4 Закона о закупках заказчик размещает в единой информационной системе план закупки товаров, работ, услуг на срок не менее чем один год.

ГУП ЧАО "Чукотснаб" 01.07.2012 утвержден План закупок товаров, работ, услуг для нужд ГУП ЧАО "Чукотснаб" на 2012, который размещен на сайте http://zakupki.gov.ru.

В пункте 38 Плана закупок товаров, работ, услуг для нужд ГУП ЧАО "Чукотснаб" на 2012 исполнителем услуги по доставке нефтепродуктов в Билибинском районе Чукотского автономного округа на период 01.12.2012-05.05.2014 указано ЗАО а/с "Полярная Звезда". При этом по состоянию на 01.07.2012 ГУП ЧАО "Чукотснаб" еще не проводило закупок указанных услуг.

В связи с чем, выводы антимонопольного органа о том, что ГУП ЧАО "Чукотснаб" еще до проведения конкурентных процедур планировало признать их победителем ЗАО а/с "Полярная Звезда", являются обоснованными. При этом антимонопольным органом установлено, что дальнейшее поведение ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная звезда" подтверждает факт наличие антиконкурентных намерений, выразившихся в том, что 08.11.2012 ГУП ЧАО "Чукотснаб" объявлена закупка N 31200025711 (запрос предложений N 75 по внутренней классификации заказчика), предметом которой являлось право на заключение договора на оказание транспортных услуг (автоперевозку) нефтепродуктов автозимником по 26 лотам (маршрутам). При этом согласно п. 1.2 проекта договора (приложение 5 к извещению о проведении запроса предложений N 31200025711) установлено требование о том, что подрядчик в рамках исполнения договора должен выполнить работы по проектированию, строительству и содержанию зимней автомобильной дороги, предназначенной для бесперебойной доставки нефтепродуктов автотранспортом в зимний период.

На участие в запросе предложений по лотам N 7, N 8, N 10, N 14 поступили заявки только от ЗАО а/с "Полярная Звезда", с которым, как с единственным участником заключен договор по указанным маршрутам.

Установив требование о наличии у претендентов на участие в запросе предложений дорожно-строительной техники для содержания автозимника, ГУП ЧАО "Чукотснаб" необоснованно ограничено число потенциальных участников закупки, при этом выйдя за пределы полномочий, поскольку согласно п. 5 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, и обеспечение безопасности дорожного движения на них, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации относится к вопросам местного значения муниципального района.

Реализуя предоставленные законом полномочия, администрацией муниципального образования Билибинский муниципальный район проведен открытый аукцион в электронной форме N 0188300000212000045 (извещение от 21.11.2012), предметом которого являлось строительство и содержание автозимника муниципального образования Билибинский муниципальный район "Билибино - Омолон".

Победителем в данном аукционе признано ЗАО а/с "Полярная звезда", с которым заключен муниципальный контракт на сумму 27.025.000 руб. При этом срок содержания автозимника "Билибино - Омолон" по муниципальному контракту - до 30.04.2013, совпадал со сроком перевозки и содержания (февраль, март 2013) автозимника по аналогичному маршруту лота N 10 запроса предложений N 75 (N 31200025711).

25.06.2013 ГУП ЧАО "Чукотснаб" объявлен запрос предложений N 31300392297 (N 212 по классификации заказчика) на право заключения договора об оказании услуг по доставке нефтепродуктов светлых сортов автомобильным транспортом. По результатам осуществления закупки победителями признаны ООО "Заполярье" (лоты N 1, N 3); ЗАО а/с "Полярная Звезда" (лот N 2); ООО "Авиал ДВ" (лот N 4).

С обществами - ООО "Заполярье" заключены договоры на общую сумму 30.980.000 руб., с ЗАО а/с "Полярная Звезда" заключен договор на сумму 15.039.330 руб., с ООО "Авиал ДВ" - на сумму 87.320 руб.

Вступившим в законную силу решением суда N 06АП-6427/2013 от 18.12.2013 по делу N А80-267/2013 установлено, что ЗАО а/с "Полярная Звезда" и ООО "Заполярье" неправомерно допущены до участия и признаны победителями по трем лотам в данном запросе предложений, поскольку в нарушение требований законодательства, Положения ГУП ЧАО "Чукотснаб" о закупках и документации о закупке данными участниками не представлены разрешения на перевозку опасных грузов, а также документы, подтверждающие отсутствие задолженности по налогам и сборам.

Таким образом, ГУП ЧАО "Чукотснаб" в закупках, проведенных до 16.04.2014, неоднократно допущено и признано победителем ЗАО а/с "Полярная Звезда", что указывает на признаки наличия ограничивающего конкуренцию соглашения между данными хозяйствующими субъектами.

16.04.2014 в адрес директора ГУП ЧАО "Чукотснаб" посредством электронной почты поступило письмо от генерального директора ЗАО а/с "Полярная Звезда" (исх. N 2/17), из содержания которого следует, что ЗАО а/с "Полярная Звезда" предлагает ГУП ЧАО "Чукотснаб" установить ряд дополнительных условий допуска участников закупок на оказание услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом, которым ЗАО а/с "Полярная Звезда" заведомо соответствует. При этом в письме ЗАО а/с "Полярная Звезда" в общем контексте упоминает некоторых конкурентов (ООО "Гранит", ООО "Авиал") в качестве нежелательных участников рынка перевозки нефтепродуктов, допуск которых к участию в закупках можно исключить, установив указанные требования.

После получения письма от 16.04.2014 исх. N 2/17 ГУП ЧАО "Чукотснаб" приступило к реализации предложений ЗАО а/с "Полярная Звезда" об установлении требований, ранее не применявшихся при осуществлении закупок услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом.

В результате проведенного анализа закупок ГУП ЧАО "Чукотснаб" на оказание услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом за период 2012-2014 установлено, что впервые требование по обеспечению заявки, а также требование по обеспечению исполнения договора установлены ГУП ЧАО "Чукотснаб" в запросе предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика), объявленном 22.05.2014 (в редакции 17.06.2014).

Иные основания, кроме письма от 16.04.2015 исх. N 2/17, для начала применения данных требования у ГУП ЧАО "Чукотснаб" отсутствовали, поскольку согласно представленным ГУП ЧАО "Чукотснаб" в антимонопольный орган сведениям (письмо вх. N 145499-ЭП/15 от 11.12.2015) за период 2012-2014 ни один хозяйствующий субъект по результатам проведения предприятием закупок не отказался от заключения договора на перевозку нефтепродуктов автомобильным транспортом и все заключенные договоры исполнены.

22.05.2014 ГУП ЧАО "Чукотснаб" размещена информация на сайте http://zakupki.gov.ru о проведении запроса предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика) на право заключения договора об оказании услуг по перевозке нефтепродуктов (дизельное топливо (ДТ) 3000 тонн (плюс 2400 тонн в опционе заказчика) автомобильным транспортом по маршруту: с. Анюйск нефтебаза - Билибино нефтебаза Дымный, с начальной (максимальной) ценой договора 4.085, 00 руб. за тонну (без НДС). При этом в п. 8 раздела "информационная карта" включены требования об обеспечении заявки в размере 25 % от начальной цены договора и обеспечение исполнения договора в размере 50 % от начальной цены договора.

Таким образом, включение ранее не применявшихся требований об обеспечении заявки и обеспечении исполнения договора, предложенных в письме исх. N 2/17 от 16.04.2014, подтверждают достижение между ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда" соглашения об условии допуска к участию в закупках ГУП ЧАО "Чукотснаб".

На участие в данном запросе предложений поступили заявки от ЗАО а/с "Полярная Звезда" и ООО "Авиал ДВ".

24.06.2014 при проведении ГУП ЧАО "Чукотснаб" процедуры вскрытия конвертов с заявками, поданными на участие в запросе предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика), присутствовал представитель ООО "Авиал ДВ", который указал на то, что у участника данной закупки - ЗАО а/с "Полярная Звезда" отсутствует специальное разрешение на движение по автомобильным дорогам транспортных средств, осуществляющих перевозку опасных грузов, при этом, заявка ООО "Авиал ДВ" требованиям документации о запросе предложений N 401 соответствовала.

Исходя из требований Положения о закупке и документации о запросе предложений N 401, ГУП ЧАО "Чукотснаб" должно было отказать ЗАО а/с "Полярная Звезда" в допуске к участию и заключить договор с ООО "Авиал ДВ", как с единственным участником, заявка которого соответствовала требованиям документации о запросе предложений.

ГУП ЧАО "Чукотснаб" приказом от 26.06.2014 N 433-ОД отменено проведение запроса предложений N 401 по формулировке "в связи с изменением производственной необходимости".

Вместе с тем, на следующий день после отмены данной закупки ГУП ЧАО "Чукотснаб" издает приказ от 27.09.2014 N 445-ОД о проведении запроса предложений N 31401295238 (N 457 по внутренней классификации заказчика) на право заключения договора об оказании услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом по этому же маршруту и с идентичными объемом и условиями, что свидетельствует о реальном отсутствии изменения производственной необходимости у ГУП ЧАО "Чукотснаб" на момент отмены запроса предложений N 401.

Указанные обстоятельства отмены запроса предложений N 401, а также возможная, в связи с этим фактом, согласованность действий заказчика - ГУП ЧАО "Чукотснаб" и одного из участников закупки - ЗАО а/с "Полярная Звезда" послужили основанием для принятия Арбитражным судом Чукотского автономного округа решения от 28.10.2014 по делу N А80-189/2014, которым установлено, что действия заказчика по отмене запроса предложений N 401, являются незаконными, противоречащими положениям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

29.06.2014 ГУП ЧАО "Чукотснаб" объявлен открытый конкурс N 31401295239 (N 458 по внутренней классификации заказчика).

В соответствии с конкурсной документацией предметом конкурса являлось право заключения договора на оказание комплекса услуг по доставке нефтепродуктов в Чукотском автономном округе по 8 различным маршрутам, объединенным в один лот.

Начальная (максимальная) цена договора составила 557.506.906, 45 руб.

В данной закупке в перечне требований в конкурсной документации установлены предложения ЗАО а/с "Полярная Звезда": срок действия договора с момента подписания до 31.12.2018, что соответствует абз. 5 письма от 16.04.2014 исх. N 2/17: "договор на строительство, содержание автозимника и завоз ГСМ должен быть не менее, чем на 3 года"; обеспечение заявки в размере 7 % от начальной цены договора 38.605.483 руб.

Хозяйствующий субъект, имевший намерение принять участие в данном конкурсе - ООО "Авиал ДВ", посчитал перечисленные требования конкурсной документации ограничивающими конкуренцию и 08.07.2014 обратился в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением к ГУП ЧАО "Чукотснаб" о признании незаконными его действий при закупке услуг, после чего ГУП ЧАО "Чукотснаб" приказом от 28.07.2014 N 528-ОД отменено проведение конкурса N 458 "в связи с выявленными недоработками конкурсной документации".

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2014 N 06АП-5972/2014 по делу N А80-217/2014, рассмотревшего апелляционную жалобу ООО "Авиал ДВ", обжалуемые заявителем требования конкурсной документации (подп. 11, 15, 16, 17 п. 6, п. 7, подкритерий 3 п. 11 раздела "информационная карта"; п. 1, п. 4 раздела "Техническое задание") признаны ограничивающими конкуренцию.

Арбитражным судом Дальневосточного округа постановлением от 12.03.2015 N 003-738/2015 по делу N А80-217/2014 постановление Шестого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Данные судебные акты имеют общеобязательный характер в силу ст. 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В последующих после конкурса N 31401295239 (N 458 по внутренней классификации заказчика) закупках ГУП ЧАО "Чукотснаб" продолжено применение ограничивающие конкуренцию требований, предложенные ЗАО а/с "Полярная Звезда".

12.08.2014 ГУП ЧАО "Чукотснаб" объявлен запрос предложений N 31401420457 (N 507 по внутренней классификации заказчика) на право заключения договора об оказании услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом на территории Чукотского автономного округа по маршруту: нефтебаза с. Анюйск - Билибино нефтебаза "Дымный" с начальной (максимальной) ценой договора 24.510.000 руб.

В соответствии с условиями документации о запросе предложений N 507 (п. п. 8, 9 раздела "информационная карта") участник закупки обязан внести денежные средства в обеспечение заявки в размере 50 % от начальной (максимальной) стоимости договора - 12.255.000 руб. и денежные средства в обеспечение исполнения договора в размере 30 % от начальной (максимальной) цены договора - 7.353.000 руб.

На участие в запросе предложений поступили заявки 3-х претендентов - ООО "Авиал ДВ"; ИП Некрасов Ю.В.; ЗАО а/с "Полярная Звезда".

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок N 507 от 22.08.2014 заявка ООО "Авиал ДВ" отклонена закупочной комиссией ГУП ЧАО "Чукотснаб", поскольку участником в нарушение п. 8 документации о запросе предложений не представлено в полном объеме и в срок денежные средства в обеспечение заявки. По результатам рассмотрения заявок остальных участников победителем запроса предложений признано ЗАО а/с "Полярная Звезда".

Таким образом, установление ГУП ЧАО "Чукотснаб" по соглашению с ЗАО а/с "Полярная Звезда" требования об обеспечении заявки и обеспечении исполнения договора привело к ограничению конкуренции при проведении запроса предложений N 31401420457 (N 507 по внутренней классификации заказчика).

Ограничение конкуренции, в связи с установлением п. п. 8, 9 раздела "информационная карта" документации запроса предложений N 507 обеспечения заявки и обеспечения исполнения договора в размерах 50 % и 30 % начальной (максимальной) цены договора подтверждено постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.09.2015 N Ф03-3957/2015 по делу N А80-294/2014 согласно которому данные условия существенно сужают круг потенциальных участников закупки и препятствуют доступу на соответствующий товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

23.11.2014 ГУП ЧАО "Чукотснаб" размещена информация о проведении открытого конкурса N 31401724027 (N 540 по внутренней классификации заказчика) на право заключения договора оказания транспортно-экспедиционных услуг по доставке нефтепродуктов на территории Чукотского автономного округа по 7 маршрутам (аналогичным, как в отмененном конкурсе N 458 от 29.06.2014), объединенным в один лот.

Начальная (максимальная) цена договора составила 821.967.350 руб. (п. 7 раздела "информационная карта").

В документации данного конкурса были вновь установлены ограничивающие конкуренцию требования, предложенные ЗАО а/с "Полярная Звезда": по сравнению с документацией конкурса N 458 данная закупка предусматривала еще больший срок оказания услуг перевозки - с момента заключения договора по 31.12.2019 (п. 3 раздела "Техническое задание"), то есть 5 лет; обеспечение заявки в размере 5 % от начальной (максимальной) цены договора - 41.098.367, 50 руб. (п. 8 раздела "Техническое задание") и обеспечение исполнения договора в размере 5 % от начальной (максимальной) цены договора - 41.098.367, 50 руб. (п. 9 раздела "Техническое задание").

Показаниями свидетелей по уголовному делу N 141797 подтверждается, что условия открытого конкурса N 31401724027 (N 540 по внутренней классификации заказчика) согласовывались, в том числе, в мае 2014 на личной встрече представителя ЗАО а/с "Полярная звезда" и директора ГУП ЧАО "Чукотснаб", который, в частности, заявил о том, что требование обеспечения заявки и обеспечения исполнения - договора необходимо установить, чтобы на данный конкурс не были поданы иные заявки, кроме ЗАО а/с "Полярная Звезда".

На участие в конкурсе N 540 поступила заявка только от одного участника - ЗАО а/с "Полярная Звезда" (протокол вскрытия конвертов с заявками N 1 от 16.12.2014).

В соответствии с протоколом рассмотрения и сопоставления заявок N 2 от 22.12.2014, заявка ЗАО а/с "Полярная Звезда" признана соответствующей требованиям и с единственным участником конкурса решено заключить договор оказания транспортно-экспедиционных услуг по доставке нефтепродуктов.

Наличие в конкурсной документации указанных требований, приводящих к ограничению конкуренции, препятствовало участию ООО "Авиал ДВ" в конкурсе N 540, в связи с чем общество 08.12.2014 обратилось в Арбитражный суд Чукотского автономного округа с заявлением о признании незаконной документации о закупке N 540.

Арбитражный суд Чукотского автономного округа, рассмотрев исковое заявление ООО "Авиал ДВ" пришел к выводам о том, что объединение указанных маршрутов в один лот приводит к ограничению конкуренции, поскольку от участия в закупке названными условиями отстранено общество, имеющее достаточные ресурсы и опыт оказания услуг, позволяющие перевозить нефтепродукты по конкретному маршруту, длительный срок исполнения договора исключает доступ данного хозяйствующего субъекта на рынок, устраняет возможность конкурировать за право оказания услуг по перевозке грузов. Поскольку объединение указанных маршрутов в один лот влечет и увеличение цены договора (цены лота), поэтому, включив в документацию конкурса N 540 условия по обеспечению заявки и исполнению договора в размере 5 % от начальной цены договора в сумме 41.098.376, 50 руб., тем самым ГУП ЧАО "Чукотснаб" лишено ООО "Авиал ДВ" возможности подать заявку на участие в конкурсе (вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Чукотского автономного округа от 18.08.2015 по делу N А80-382/2014).

С целью наиболее объективного и полного установления последствий ограничивающего конкуренцию соглашения, заключенного ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда", антимонопольным органом в ходе рассмотрения настоящего дела N 1-00-193/00-22-15 проанализировано влияние данного антиконкурентного соглашения на рынок реализации нефтепродуктов в Чукотском автономном округе (стр. 32-36 решения Комиссии ФАС России).

Согласно данным мониторинга показатели завышения цен в Чукотском автономном округе по сравнению с показателями иных субъектов Дальневосточного федерального округа следующие: оптовая реализация АИ-92: на 23.000 руб/т; оптовая реализация АИ-95: на 20.500 руб. /т; оптовая реализация дизельного топлива: на 23.500 руб. /т; розничная реализация АИ-92: на 13, 5 руб. /л; розничная реализации АИ-95: на 12 руб. /л; розничная реализация дизельного топлива: на 14, 5 руб. /л.

Таким образом, закупка услуг по перевозке нефтепродуктов ГУП ЧАО "Чукотснаб" на неконкурентных условиях является одним из факторов опережающего роста цены реализации нефтепродуктов в регионе, что в свою очередь оказывает негативное влияние на экономическую ситуацию в Чукотском автономном округе.

В соответствии с п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда", заключив соглашение об установлении препятствий доступу иных хозяйствующих субъектов до участия в закупках на оказание услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом в Чукотском автономном округе, которое привело к ограничению конкуренции при проведении запроса предложений N 31401420457 (N 507 по внутренней классификации заказчика) и открытого конкурса N 31401724027 (N 540 по внутренней классификации заказчика), нарушены п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Комиссией установлено, что по состоянию на дату принятия решения по настоящему делу срок действия ограничивающего конкуренцию соглашения, заключенного ГУП ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО а/с "Полярная Звезда", завершено, в связи с расторжением договора транспортной экспедиции N 3012014 от 13.01.2015, заключенного по результатам проведения конкурса N 31401724027 (N 540 по внутренней классификации заказчика).

Законом о защите конкуренции не установлено специального требования к форме соглашения хозяйствующих субъектов, направленного на ограничение конкуренции.

В соответствии с положениями ст. 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (ст. ст. 154, 160, 432, 434 ГК РФ).

Антимонопольным органом установлено, что ГУП ЧАО "Чукотснаб" в закупках, проведенных до 16.04.2014 неоднократно и неправомерно допущено и признано победителем ЗАО а/с "Полярная Звезда", что указывает на признаки наличия ограничивающего конкуренцию соглашения между данными хозяйствующими субъектами.

Доводы заявителя о том, что в решении приводится недостоверная информация о сроках оказания услуг по закупке N 31200025711 (лот N 10) в сравнении со сроками выполнения работ по содержанию зимника в рамках закупки N 0188300000212000045, проведенной Администрацией муниципального образования Билибинский муниципальный района, необоснованные.

Заявитель указывает на то, что срок перевозки нефтепродуктов не совпадает со сроком содержания зимника, так как в качестве такого срока в конкурсной документации заявителя указаны декабрь - январь 2013.

Вместе с тем, антимонопольный орган, указывая о совпадении сроков, обоснованно исходил из анализа Приложения N 6 к договору N 121212/ОТЛ от 12.12.2012 на перевозку нефтепродуктов, заключенного между заявителем и ЗАО а/с "Полярная звезда", согласно которого февраль и март 2013 указаны в качестве срока перевозки нефтепродуктов.

Таким образом, конкурсная документация заявителя и договор, заключенный с третьим лицом по результатам проведения закупки N 31200025711 (лот N 10) содержат противоречивые сведения.

Кроме того, довод заявителя о том, что он не мог знать о результатах аукциона Администрации Билибинского района по содержанию зимника, ввиду того, что извещение о его проведении опубликовано 21. J 1.2012, а закупка N 31200025711 объявлена 08.11.2012 и завершилась 26.11.2012 противоречит материалам дела.

Установив требование о наличии у претендентов на участие в запросе предложений дорожно-строительной техники для содержания автозимника, ГУП ЧАО "Чукотснаб" необоснованно ограничено число потенциальных участников закупки, при этом выйдя за пределы своих полномочий, поскольку согласно п. 5 ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" дорожная деятельность в отношении автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, осуществление муниципального контроля за сохранностью автомобильных дорог местного значения вне границ населенных пунктов в границах муниципального района, и обеспечение безопасности дорожного движения на них, а также осуществление иных полномочий в области использования автомобильных дорог и осуществления дорожной деятельности в соответствии с законодательством Российской Федерации относится к вопросам местного значения муниципального района.

Доводы заявителя относительно отсутствия документального подтверждения нарушения п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции путем допуска к участию в закупке N 31200025711 (запрос предложений N 75), допуска к участию в закупке N 31300392297 (запрос предложений N 212) заявок третьего лица и ООО "Заполярье" не представивших разрешение на перевозку опасных грузов, необоснованные.

Согласно извещения о проведении запроса предложений N 75 в п. 4 требований к запрашиваемой услуге раздела "Техническое задание" указано, что необходимо документальное подтверждение разрешения на перевозку грузов.

В соответствии с п. 2.4. договора N 10/08/13 на перевозку нефтепродуктов, заключенного по результатам закупки N 31300392297 (запрос предложений N 212), при перевозке груза перевозчик (третье лицо) обязан произвести своими силами и за свой счет оборудование и оснащение транспортных средств, в соответствии с требованиями Правил перевозки опасных грузов, а также провести с водителями соответствующий инструктаж (обучение).

Таким образом, закупочная документация и договоры, заключаемые по результатам проведения конкурентных процедур (закупке N 31200025711 - запрос предложений N 75, закупка N 31300392297 - запрос предложений N 212) содержали требования о наличии разрешений на перевозку опасных грузов.

Необоснованность доводов заявителя относительно отсутствия законодательных требований к наличию разрешений для перевозки дизельного топлива подтверждается выводами Шестого арбитражного апелляционного суда и Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа по делу N А80-3957/2015, имеющих общеобязательный характер (ст. 16 АПК РФ).

Довод о недоказанности, по мнению заявителя, незаконности условий закуток N 31401176697 (запрос предложений N 401) и N 31401295238 (запрос предложений N 457), а также связи условий отдельных закупок с письмом третьего лица от 16.04.2014 не подтверждается материалами дела.

Антимонопольным органом в результате проведенного анализа закупок ГУП ЧАО "Чукотснаб" на оказание услуг по перевозке нефтепродуктов автомобильным транспортом за период 2012-2014 установлено, что впервые требование по обеспечению заявки, а также требование по обеспечению исполнения договора установлены ГУП ЧАО "Чукотснаб" в запросе предложений N 31401176697 (N 401 по внутренней классификации заказчика), объявленном 22.05.2014 (в редакции 17.06.2014).

Иные основания, кроме письма от 16.04.2015 исх. N 2/17, для начала применения данных требования у ГУП ЧАО "Чукотснаб" отсутствовали, поскольку согласно представленным ГУП ЧАО "Чукотснаб" в антимонопольный орган сведениям (письмо вх. N 145499-ЭШ15 от 11.12.2015) за период 2012-2014 хозяйствующие субъекты по результатам проведения заявителем закупок не отказались от заключения договора на перевозку нефтепродуктов автомобильным транспортом и все заключенные договоры исполнены.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводили или могли привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции, в частности, соглашения о создании другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу ч. 2 ст. 8 Закона о защите конкуренции, совершение лицами, указанными в ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта в отсутствие обусловленности его действий действиями иных лиц.

Обстоятельства дела, установленные антимонопольным органом, свидетельствуют о доказанности факта заключения ГУП ЧАО "Чукотснаб" антиконкурентного соглашения.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что согласованность действий в данном случае достигается путем повторения действий одного хозяйствующего субъекта одновременно или следом за другим хозяйствующим субъектом; доказательств обратного ГУП "ЧАО "Чукотснаб" и ЗАО Артель старателей "Полярная звезда" в материалы дела не представлено.

Согласно п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" - при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"), арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

В рассматриваемом случае доказательств того, что оспариваемое решение антимонопольного органа привело к нарушению прав заявителей в материалы дела не представлено, предписания, обязательные для исполнения, на основании оспариваемого решения, антимонопольным органом не выдано.

Доводы апелляционной жалобы, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме и подлежат отклонению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта. Все документы и обстоятельства спора, на которые ссылается заявитель, были приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

Оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016 по делу N А40-60430/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин В.И. Попов