Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 20АП-6925/16 (ключевые темы: товарный знак - международная классификация товаров, услуг - газеты журналы - печатная продукция - сходство до степени смешения)

Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 20АП-6925/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Тула

29 ноября 2016 г.

Дело N А62-2023/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2016.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.11.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Афанасьевой Е.И. и Волковой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Новиковой А.В., при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" - Бурмистрова Д.Б. (доверенность от 10.06.2016), в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "НЬЮС МЕДИА" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2016 по делу N А62-2023/2016 (судья Яковлев Д.Е.), принятое по иску акционерного общества "НЬЮС МЕДИА" (ОГРН 1057748141714; ИНН 7701616048) к обществу с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" (ОГРН 1106732003058; ИНН 6732003089); о запрете использования товарного знака и взыскании компенсации в сумме 5000000,00 руб., установил следующее.

Акционерное общество "НЬЮС МЕДИА" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Смоленской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН", обществу с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" с требованиями:

1. Запретить ответчикам обществу с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" и обществу с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" использовать сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" наименование СМИ "Однако, жизнь!" для идентификации товаров и услуг 16 и 41 класса МКТУ.

2. Обязать ответчиков общество с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" и общество с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" за свой счет изъять из оборота и уничтожить все экземпляры газеты "Однако, жизнь!", на которой незаконно размещено сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" обозначение.

3. Обязать ответчиков общество с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" и общество с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" удалить сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" наименование "Однако, жизнь!" со всех материалов, в том числе, с рекламы, вывесок, интернет-сайтов, документации.

4. Взыскать солидарно с общества с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" и общества с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" компенсацию в размере 5 000 000 (Пять миллионов) рублей 00 коп.

В процессе производства по делу истец отказался от требований к обществу с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" (т.5 л.д.17-18), отказ принят судом.

С учетом уточнений от 16.08.2016 судом области рассмотрены следующие требования к ООО "ЮНИЛАЙН":

1. Запретить ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" (ИНН: 6732003089, ОГРН: 1106732003058) использовать сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" наименование СМИ "Однако, жизнь!" для идентификации товаров и услуг 16 и 41 класса МКТУ.

2. Обязать ответчика Общество с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" (ИНН: 6732003089, ОГРН: 1106732003058) за свой счет изъять из оборота и уничтожить все экземпляры газеты "Однако, жизнь!", на которой незаконно размещено сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" обозначение.

3. Обязать ответчика Общество с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" (ИНН: 6732003089, ОГРН: 1106732003058) удалить сходное до степени смешения с принадлежащим истцу товарным знаком "Жизнь" наименование "Однако, жизнь!" со всех материалов, в том числе, с рекламы, вывесок, интернет-сайтов, документации.

4. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" (ИНН: 6732003089, ОГРН: 1106732003058) компенсацию в размере 5 000 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2016 производство по делу в части требований к обществу с ограниченной ответственностью "БРАТИСЛАВ" прекращено, в удовлетворении исковых требований к обществу с ограниченной ответственностью "ЮНИЛАЙН" в остальной части отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО "НЬЮС МЕДИА" обратилось с жалобой о его отмене и принятии нового судебного акта. Мотивируя жалобу заявитель указал, что суд области ошибочно устанавливает отсутствие сходства и смешения спорных обозначений, основываясь только лишь на заключении Института социологии РАНР N 142-2016 от 27 июня 2016 г. (опросе), поскольку указанное заключение не могло быть принято в качестве доказательства по настоящему делу и лечь в основу решения. Кроме того, заявитель жалобы полагает, что суд области ошибочно отклонил довод о том, что союз "однако" является слабым элементом в словосочетании "Однако, жизнь". Заявитель полагает, что суд первой инстанции не учел доводы истца о том, что товарный знак "Жизнь" имеет абсолютную схожесть с обозначением, используемым в газете "Однако, жизнь!" по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным), а также (смысловым) признакам.

ООО "ЮНИЛАЙН" представлены возражения относительно доводов апелляционной инстанции.

Представитель ООО "ЮНИЛАЙН" поддержал заявленные возражения в судебном заседании второй инстанции.

АО "НЬЮС МЕДИА" направлено ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду невозможности обеспечения явки представителя в связи с его нахождением в отпуске.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее Кодекс) арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его обязанностью.

В обоснование ходатайства заявитель сослался на невозможность обеспечить явку представителя ввиду его нахождения в отпуске. Вместе с тем, АО "НЬЮС МЕДИА" является юридическим лицом, и оно заблаговременно извещено о времени и месте судебного заседания. Вследствие этого заявитель имел возможность обеспечить явку в суд, как иного штатного сотрудника организации, так и привлеченного для оказания юридической помощи адвоката либо лица, оказывающего правовую помощь. Доказательств невозможности направления в суд названных лиц заявителем, вопреки требованиям статьи 65 Кодекса, не представлено.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционной жалобы, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие неявившегося представителя АО "НЬЮС МЕДИА" в соответствии со статьями 123, 156, 266 Кодекса.

Дело рассмотрено в отсутствие АО "НЬЮС МЕДИА" в соответствии со статьями 156, 266 Кодекса.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы и представленные возражения, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом области и усматривается из материалов дела, АО "Ньюс медиа"" согласно свидетельству N 202209 принадлежит право на товарный знак "Жизнь", зарегистрированный в отношении товаров/услуг 16 (газета "Жизнь"), 41 (издание газеты "Жизнь"), 42 ("реализация газеты "Жизнь") классов МКТУ с приоритетом от 16.01.2001. Также АО "Ньюс медиа" является правообладателем товарных знаков, которые неразрывно связаны со словом и обозначением "Жизнь", а именно: "Жизнь как она есть", "Жизнь за всю неделю". 12 ноября 2001 было учреждено СМИ - газета "Жизнь" (свидетельство о СМИ ПИ N ФС77-55614 от 09.10.2013, переоформленное с изменениями). Учредителем СМИ на сегодняшний день является АО "Ньюс медиа". Истцу стало известно, что ответчиками ООО "ЮНИЛАЙН" и ООО "БРАТИСЛАВ" 08.05.2013 было зарегистрировано СМИ - периодическое печатное издание газета "Однако, жизнь!", распространяемое на территории Российской Федерации и в зарубежных странах (свидетельство о регистрации СМИ ПИ N ФС 77 - 54095). Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд за защитой своих нарушенных прав с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд области правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (пункт 2 статьи 1484 ГК РФ). В соответствии с правовой позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 30.09.2008 N 7288/08, название средства массовой информации используется для его индивидуализации и, исходя из этой функции, к нему может быть применено положение статьи 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883, предусматривающее защиту фирменного наименования. В силу статьи 8 Парижской конвенции фирменное наименование охраняется во всех странах Союза без обязательной подачи заявки или регистрации и независимо от того, является ли оно частью товарного знака.

Согласно пункту 6 статьи 1252 ГК РФ, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

Согласно пункту 3.1 Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198, при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю. Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда от 18.07.2006 N 2979/06).

Как следует из пункта 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения является вопросом факта и может быть разрешен судом с позиции рядового потребителя и специальных знаний не требует.

Таким образом, судом области сделан правомерный вывод о том, что заключения могут рассматриваться в совокупности с иными доказательствами, в том числе результатами опроса.

При этом принимается во внимание, что основным обстоятельством доказывания по делам данной категории является именно позиция рядовых потребителей соответствующих товаров или услуг, так как именно смешение в их глазах приводит к нарушению исключительных прав истца.

Ответчиком в материалы дела представлены данные опросов и заключение.

Согласно заключению Лаборатории социологической экспертизы Института социологии Российской Академии Наук (федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт социологии Российской Академии Наук) от 27.06.2016 N 142-2016 (т.д. 4, л.д. 1) по результатам опроса в целом отсутствует возможность сходства до степени смешения соответствующих обозначений; по мнению подавляющего большинства потребителей, тестируемые обозначения отличаются друг от друга в целом, данный вывод также подкрепляется данными о различии обозначений визуально, фонетически и семантически.

При интерпретации данных (т.д. 4, л.д. 38) установлено следующее:

- по мнению подавляющего большинства потребителей, обозначение "Однако, жизнь!" и товарный знак N 202209 ("Жизнь") отличаются по следующим признакам: тестируемые обозначения различны по звучанию (90%), не схожи по смыслу (84%), различны по внешнему виду (97%), различны в целом (80%). Кроме того, подавляющее большинство (89%) респондентов исключают возможность ошибки, в результате которой они могли бы купить журнал, выпускаемый под обозначением "Однако, жизнь!", вместо газеты, выпускаемой подтоварным знаком N 202209 ("Жизнь"). Полученные данные свидетельствуют о том, что между обозначением "Однако, жизнь!", с одной стороны, и товарным знаком N 202209 ("Жизнь"), с другой стороны, отсутствует сходство до степени смешения среди потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ);

- по мнению подавляющего большинства потребителей, обозначение "Однако, жизнь!" и товарный знак N 320296 ("ЖИЗНЬ за всю неделю") отличаются по следующим признакам: тестируемые обозначения различны по звучанию (98%), не схожи по смыслу (96%), различны по внешнему виду (99%), различны в целом (94%). Кроме того, подавляющее большинство (94%) респондентов исключают возможность ошибки, в результате которой они могли бы купить журнал, выпускаемый под обозначением "Однако, жизнь!", вместо газеты, выпускаемой под товарным знаком N 320296 ("ЖИЗНЬ за всю неделю"). Полученные данные свидетельствуют о том, что между обозначением "Однако, жизнь!", с одной стороны, и товарным знаком N 320296 ("ЖИЗНЬ за всю неделю"), с другой стороны, отсутствует сходство до степени смешения среди потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ);

- по мнению подавляющего большинства потребителей, обозначение "Однако, жизнь!" и товарный знак N 330295 ("ЖИЗНЬ как она есть") отличаются по следующим признакам: тестируемые обозначения различны по звучанию (96%), не схожи по смыслу (84%), различны по внешнему виду (97%), различны в целом (83%). Кроме того, подавляющее большинство (90%) респондентов исключают возможность ошибки, в результате которой они могли бы купить журнал, выпускаемый под обозначением "Однако, жизнь!", вместо газеты, выпускаемой под товарным знаком N 330295 ("ЖИЗНЬ как она есть"). Полученные данные свидетельствуют о том, что между обозначением "Однако, жизнь!", с одной стороны, и товарным знаком N 330295 ("ЖИЗНЬ как она есть"), с другой стороны, отсутствует сходство до степени смешения среди потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ);

- подавляющее большинство опрошенных (89%) считают, что журналы, выпускаемые под обозначением "Однако, жизнь!" и газеты, выпускаемые под товарным знаком N 202209 ("Жизнь"), выпускаются разными издательскими компаниями. Также подавляющее большинство опрошенных (90%) считают, что журналы, выпускаемые под обозначением "Однако, жизнь!" и газеты, выпускаемые под товарным знаком N 320296 ("ЖИЗНЬ за всю неделю"), выпускаются разными издательскими компаниями. Также подавляющее большинство опрошенных (88%) считают, что журналы, выпускаемые под обозначением "Однако, жизнь!" и газеты, выпускаемые под товарным знаком N 330295 ("ЖИЗНЬ как она есть"), выпускаются разными издательскими компаниями. Полученные данные позволяют сделать вывод о том, что отсутствует опасность введения в заблуждение потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ) относительно производителя в случае одновременного присутствия на рынке журнала под обозначением "Однако, жизнь!", с одной стороны, и газет под товарными знаками N 202209 ("Жизнь"), N 320296 ("ЖИЗНЬ за всю неделю") и N 330295 ("ЖИЗНЬ как она есть"), с другой стороны;

- более половины потребителей (51%) полагают, что обозначение "Однако, жизнь!" принадлежит какой-то конкретной издательской компании, и только она может использовать его на обложках своих журналов или газет. Однозначного вывода о различительной способности по полученным пограничным показателям сделать нельзя, но поскольку пороговое значение ими достигнуто, обозначение "Однако, жизнь!", может обладать различительной способностью среди потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ) на сегодняшний день. Чуть более половины потребителей воспринимают обозначение "Однако, жизнь!" целостно, не выделяя доминирующего элемента (55%). Также, 63% опрошенных сказали, что именно слово "Однако" делает обозначение "Однако, жизнь!" особенным/отличным от других обозначений. Можно сделать вывод о том, что словесный элемент "Однако" является первичным (доминирующим) для потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ) при восприятии обозначения "Однако, жизнь!";

- более половины опрошенных (51%) сказали, что товарный знак N 202209 ("Жизнь") могут использовать разные, независимые компании для обложек своих журналов/газет. Подавляющее большинство опрошенных (74%) полагают, что по товарному знаку N 202209 ("Жизнь") нельзя определить название компании-производителя. Однозначного вывода о наличии или отсутствии различительной способности по полученным пограничным показателям сделать нельзя. Для потребителей печатной продукции (газет, журналов) (16 класс МКТУ) ключевыми признаками, на основании которых они делают выбор в пользу того или иного печатного издания, являются дизайн обложки (62%), привлекательность анонсов статей, материалов номера (61%).

Указанное заключение и результаты опроса являлись предметом анализа организаций, специализирующихся на выявлении общественного мнения, в том числе на предмет репрезентативности, корректности проведения опроса, формулировок вопросов и логики анкеты опроса.

Так, согласно отзыву "Левада-центра" от 29.06.2016 N 80 (т.д. 2, л.д. 43) не выявлено существенных нарушений научно-методических правил, принятых для проведения подобного рода исследований. Использованная методика исследования позволяет получить достаточно представительные результаты, которые могут быть использованы для принятия обоснованных решений. Достаточно большой общий объем выборки опроса, широкий охват населенных пунктов и субъектов РФ позволили построить выборку, статистическая ошибка которой не превышает 5% (общий объем выборки составил 1500 представителей целевой аудитории, опросом охвачены 485 населенных пунктов в 76 субъектах РФ).

Указано, что логика анкет и формулировки вопросов отвечали поставленным целям проведения опроса - определения наличия сходства до степени смешения обозначений (названий печатных изданий), выводы заключения полностью соответствуют результатам опроса, в целом анализ данных проведен достаточно корректно и согласно целям исследования.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что оценив сходство с товарным знаком, правообладателем которого является истец, руководствуясь общим восприятием, учитывая различительную способность, не усматривается возможности реального их смешения в глазах потребителей.

Доводы заявителя жалобы относительно того, что Заключение Института социологии РАНР N 142-2016 от 27 июня 2016 г. (опросе) не могло быть принято в качестве доказательства по настоящему делу и лечь в основу решения, не принимается судом апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 65 Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно частей 1 и 2 статьи 64 Кодекса обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, устанавливаются судом на основании доказательств по делу, содержащих сведения о фактах и в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио - и видеозаписи, иные документы и материалы.

Учитывая, что предусмотренный главой 7 Кодекса перечень видов доказательств не является исчерпывающим, и согласно части 1 статьи 89 Кодекса иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, а также то, что АО "НЬЮС МЕДИА" о фальсификации доказательств в порядке статьи 161 Кодекса не заявлялось, представленное Заключение Института социологии РАНР N 142-2016 от 27 июня 2016 г. (опрос) правомерно оценено судом области в качестве иного доказательства в порядке статьи 71 Кодекса.

В материалах дела имеются отзывы ВЦИОМ (л.д.46, т.2) и Левада-Центр (л.д.43-45, т.2) на Заключение Института социологии РАНР N 142-2016 от 27 июня 2016 г. В отзыве, подготовленном ВЦИОМ (т.д. 2, л.д. 46), указано на применение нестандартного вопроса для такого рода исследования (более категоричная формулировка вопроса в части сходства). Вместе с тем, в названном заключении ВЦИОМ сделан вывод, что использованная методика исследования не содержит существенных недостатков, вопросы анкеты, в целом, способны решить поставленную перед исследователями задачу.

В отзыве Левада-Центр (л.д.43-45, т.2) на Заключение Института социологии РАНР N 142-2016 от 27.06.2016 указывается, что выводы заключения полностью соответствуют результатам опроса, анализ данных произведен корректно и согласно с целями исследования, не выявлено существенных нарушений научно- методических правил, принятых для проведения подобного рода исследования. В отзыве также отражено, что использованная методика позволяет получить достаточно представительные результаты, которые могут быть использованы для принятия обоснованных решений.

Истцом не представлено в материалы дела иных Заключений, позволяющих прийти к иным выводам.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом ходатайств о назначении экспертизы не заявлено, представленные ответчиком доказательства в установленном порядке не опровергнуты, в связи с чем риски в порядке статей 9 и 65 Кодекса возлагаются на истца. Доводы заявителя жалобы являются голословными и не подтвержденными документально.

Кроме того, опасность введения в заблуждение потребителей относительно производителя продукции под соответствующими обозначениями не ограничивалась только одним из названных вопросов.

Так, основным вопросом, влияющим на сходство (смешение), является определение того, имеется ли возможность ошибки, в результате которой потребители могли бы купить журнал, выпускаемый под названием "Однако, жизнь!", вместо газеты, выпускаемой под товарными знаками истца (в том числе, "Жизнь"), ответ на который подавляющим большинством респондентов дан отрицательный.

Согласно опросу (т.д. 4, л.д. 10, 11) на вопрос "Предположим, что Вы хотели бы купить газету, выпускаемую под обозначением "Жизнь". Могли бы Вы вместо нее, по ошибке, купить журнал, выпускаемый под обозначением "Однако, жизнь!", 89% респондентов ответили отрицательно, а при ответе на вопрос относительно смысловых отличий указали, что данные обозначения вызывают различные ассоциации, имеют отличающееся смысловое значение.

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию. Такая угроза зависит от нескольких обстоятельств: во- первых, от различительной способности знака с более ранним приоритетом; во-вторых, от сходства противопоставляемых знаков; в-третьих, от оценки однородности обозначенных знаком товаров и услуг.

Кроме того, указанные обозначения имеют существенное различие в написании (т.д. 1, л.д. 109, т.д. 2, л.д. 12) как в отношении шрифта, размера, так и цветового исполнения, не имеется фонетического, семантического и визуального сходства, что также влияет на оценку способности введения в заблуждение потребителя при приобретении печатного издания. С учетом форматов изданий "Жизнь" и "Однако, жизнь!" (соответственно, газетный и журнальный) имеется также различное товарное расположение на прилавке при продаже.

Согласно пункту 5.2.1 вышеназванных Методических рекомендаций при определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Поэтому если при первом впечатлении сравниваемые обозначения представляются сходными, а последующий анализ выявит отличие обозначений за счет расхождения отдельных элементов, то при оценке сходства обозначений целесообразно руководствоваться первым впечатлением.

Ссылка заявителя жалобы о том, что в словосочетании "Однако, жизнь!" союз "однако" является "слабым" элементом, в связи с чем происходит нарушение исключительных прав истца на товарный знак "Жизнь", отклоняется судом апелляционной инстанции.

Само по себе наличие "сильных" (доминирующих) и "слабых" элементов безусловно не предопределяет нарушение права, так как сходство (различие) до степени смешения определяется с учетом совокупности фактических обстоятельств, в том числе контекста, сочетания слов, в результате чего доминирование может смещаться (нивелироваться) с учетом значения слова, придаваемого в повседневном (бытовом) использовании.

Истцом в обоснование нарушения прав указано, что в случае принятия позиции ответчика фактически любой товарный знак в силу сочетания с союзом "однако" возможно использовать без нарушения исключительных прав. Вместе с тем, в данном случае имеют значение фактические обстоятельства. Так, само по себе слово "жизнь" как общераспространенное вызывает ассоциации, не связанные с конкретным изданием (доказательств того, что указанное слово в его многообразии в глазах потребителя устойчиво ассоциируется только с деятельностью истца, не представлено), в связи с чем связка слов, которая рассматривается в настоящем деле, анализируется, в том числе, в указанном контексте. При этом приводимые истцом примеры, когда союз "однако" используется в сочетании с общеизвестными товарными знаками, устойчиво ассоциирующимися в глазах потребителя с конкретным товарным знаком и производителем, не являются показательными в силу первоначальной известности знака. Ссылки истца на понятие союза "однако", данное в словаре, не может быть однозначно положено в обоснование отказа в иске, так как при рассмотрении указанной категории споров существенное значение имеет смешение товарных знаков (наименований) в глазах рядовых потребителей; понимание же того или иного слова может изменяться в различные периоды времени под влиянием ряда факторов (например, утрата им первоначального значения на бытовом уровне, придание иного смысла и контекста).

Признание элемента доминирующим связано с тем, что другой элемент не ассоциируется у потребителей со словом, имеющим какую-либо смысловую нагрузку (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.07.2006 по делу N А40-63533/04-67-642).

По результатам опроса более половины потребителей воспринимают обозначение "Однако, жизнь!" целостно, не выделяя доминирующего элемента (55%). Также 63% опрошенных сказали, что именно слово "Однако" делает обозначение "Однако, жизнь!" особенным/отличным от других обозначений.

Решающее значение при оценке сходства имеет общее впечатление, производимое товарным знаком истца и обозначением, использованным ответчиком. При этом формирование указанного впечатления может происходить под влиянием любых особенностей обозначений. В обозначении "Однако, жизнь!" восприятие и звучание слова "жизнь" существенно изменяется в сочетании с союзом "однако" (имеющим для одних потребителей анекдотичный контекст, для других - ассоциации с многообразием происходящих ситуаций). В указанном контексте союз "однако" в сочетании слов "Однако, жизнь! " нельзя однозначно определить как слабый элемент, лишенный смысла (значения) в связи с фактическим приданием такового в последнее время (в том числе под влиянием фольклора, анекдотов, названия известной телепередачи и т.п.). В данном случае имеет существенное значение, является ли второе слово только лишь усилением основного (доминирующего) либо оно значительно видоизменяет его таким образом, что потребитель соответствующей продукции не смешивает два печатных издания; по итогам опроса подтверждена вторая позиция.

На основании вышеизложенного, учитывая, что истцом в нарушение статьи 65 Кодекса не доказано, что имеется сходство (смешение), способное ввести в заблуждение потребителей и (или) контрагентов, отсутствуют нарушения исключительных прав истца, в удовлетворении исковых требований отказано правомерно.

Коллегия судей, вопреки доводам, приведенным в апелляционной жалобе истца, повторяющим его правовую позицию в суде первой инстанции, не усматривает оснований для не согласия с приведенными выводами суда первой инстанции.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы изучены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушения и неправильного применения норам процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Кодекса, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах обжалуемый судебный акт следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины следует отнести на заявителя жалобы в силу статьи 110 Кодекса.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 20.09.2016 по делу N А62-2023/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

Е.И. Афанасьева Ю.А. Волкова