Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 05АП-7710/16

г. Владивосток

20 декабря 2016 г.

Дело N А59-5974/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 13 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 декабря 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей Е.Н. Номоконовой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им. Г.А.Юзефовича,

апелляционное производство N 05АП-7710/2016,

на решение от 10.08.2016

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-5974/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им.Г.А.Юзефовича

к Управлению муниципального заказа администрации Поронайского городского округа

о взыскании 1 498 240 рублей,

и по встречному иску об обязании выполнить работы по муниципальному контракту,

при участии: стороны не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" имени Г.А. Юзефовича (далее - истец, ЗАО "ДЭМ") обратилось с иском к Управлению муниципального заказа администрации Поронайского городского округа (далее - ответчик, Управление) о взыскании 1 498 240 рублей задолженности по муниципальному контракту.

03.05.2016 в суд поступило встречное исковое заявление Управления к ЗАО "ДЭМ" о возложении на ЗАО "ДЭМ" обязанности произвести работы, предусмотренные контрактом N 78 от 06.10.2014 с надлежащим качеством.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.08.2016 в Первоначальном иске ЗАО "ДЭМ" отказано, встречный иск Управления удовлетворен, на ЗАО "ДЭМ" возложена обязанность выполнить работы по муниципальному контракту N 78 от 06.10.2014 в полном объеме в соответствии с условиями данного контракта.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ЗАО "ДЭМ" обжаловала его в порядке апелляционного производства, указав на неполное исследование судом первой инстанции фактические обстоятельства. В обоснование своей правовой позиции заявитель приводит доводы о том, что акты КС-2, справки КС-3 подписаны заказчиком без замечаний, впоследствии претензий относительно качества, либо объема выполненных работ Управлением не заявлено. Также апеллянт указывает на отсутствие у лица, выполнившего заключение об объемах фактически выполненных работ аккредитации и права проведения соответствующих экспертиз.

До начала судебного заседания от Управления через канцелярию суда поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен к материалам настоящего дела.

По тексту письменного отзыва ответчик с доводами апелляционной жалобы не согласен, полагает решение вынесенным законно и обоснованно.

Стороны, извещенные надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили. Управлением заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя, ходатайство удовлетворено.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие сторон.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим отмене в части по следующим основаниям.

06.10.2014 между ЗАО "ДЭМ" (подрядчик) и Управлением (заказчик) заключен муниципальный контракт N 78, по условиям которого, подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика в соответствии с Приложением 1, выполнить работы по восстановлению и капитальному ремонту объектов "бесхозяйных" и муниципальных электрических сетей и подстанций ТП-20 с. Леонидово, ТП-19 с. Леонидово, ТП-3 с. Леонидово, ТП-12с. Леонидово, ТП-6 с. Гастело, в том числе модернизации оборудования, используемого для выработки электрической энергии.

Пунктом 4.1 контракта предусмотрено, что качество выполнения работ и применяемых материалов должны соответствовать основным требованиям СНиП 3.05.06-85, ГОСТов и ТУ и подтверждаться сертификатами качества, техническими паспортами и другими документами, оформленными в соответствии с законодательством.

В соответствии с пунктом 2.1 контракта цена контракта определена в соответствии со Сводным расчетом стоимости и протоколом рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0161300006014000244-1 от 19.09.2014 и составляет с учетом всех предусмотренных аукционом затрат 1 498 240 рублей, в том числе налоги.

Оплата выполненных работ осуществляется после выполнения всего объема работ в течение 30 банковских дней после подписания сторонами форм КС-2, КС-3 и комиссионного акт приемки-сдачи объекта в эксплуатацию, на основании выставленного подрядчиком счета-фактуры, счета на оплату (пункт 2.3 контракта).

По доводам истца, ЗАО "ДЭМ" в рамках контракта согласованные работы выполнены в полном объеме, в подтверждение чего предоставлены акты КС-2 N N 1, 2,2,2,2,2 от 05.12.2014, справка формы КС-3 N 1 от 05.12.2014 на общую сумму 1 498 240 рублей.

Уклонение Управления от оплаты выполненных работ послужило причиной для обращения истца в суд с настоящим иском.

В свою очередь, Управление, ссылаясь на заключение ООО "Специальное проектное бюро" N 1/16-АС-Ю/ 2/16-АС-Ю, указывает на неисполнение ЗАО "ДЭМ" своих обязательств по контракту N 78 от 06.10.2014 в полном объеме, что явилось основанием для обращения ответчика в суд с встречным иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, установив отсутствие доказательств выполнения установленного контрактом порядка приемки выполненных работ, пришел к выводу о недоказанности истцом факта выполнения спорных работ в заявленном объеме и их принятия Управлением.

Поддерживая выводы суда первой инстанции в части отказа в первоначальном иске, судебная коллегия исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, сторонами факт выполнения ЗАО "ДЭМ" в рамках спорного контракта работ на спорных объектах не оспаривается.

Спор между сторонами возник по поводу объема выполненных работ.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и односторонний отказ от исполнения не допускается.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Из положений статей 702, 711, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных договором услуг является сдача работ заказчику путем подписания акта выполненных работ.

По смыслу изложенного подписанный сторонами акт фиксирует факт выполнения работ по договору и в силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является допустимым доказательством, подтверждающим их выполнение.

Вместе с тем, согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации наличие двустороннего акта выполненных работ не лишает ответчика права заявлять возражения относительно объемов и стоимости выполненных работ, однако ответчик должен подтверждать свои возражения соответствующими доказательствами (пункт 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Из материалов дела следует, что Управление, действуя добросовестно, заняв активную процессуальную позицию по доказыванию своих доводов и возражений, обратилось с встречным иском, а также представило заключение ООО "Специальное проектное бюро" N 1/16-АС-Ю/ 2/16-АС-Ю, в соответствии с выводами которого, объем выполненных работ на спорных объектах ТП-20 с. Леонидово, ТП-19 с. Леонидово, ТП-3 с. Леонидово, ТП-12с. Леонидово, ТП-6 с. Гастелло не соответствует объему и составу, перечисленным в актах КС-2 от 05.12.2014, фактически объемы выполненных работ составили на ТП-3 - 38, 5%, ТП-12-100%, ТП-19 - 95,6%, ТП-6 - 66, 8%, к ТП-20% доступ не обеспечен, реальный объем выполненных пуско-наладочных работ определить не представляется возможным в связи с отсутствием исполнительной документации.

При этом, истцом в подтверждение своих требований, кроме спорных актов выполненных работ акты скрытых работ, исполнительная документация, протоколы испытаний, паспорта, сертификаты не представлены.

Доводы истца об отсутствии у ООО "Специальное проектное бюро" права на проведение экспертиз соответствующего вида подлежат отклонению, поскольку для проведения исследования стороной могло быть привлечено как экспертное учреждение, так и иные лица из числа обладающих специальными познаниями.

Поскольку надлежащих доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения N 1/16-АС-Ю/ 2/16-АС-Ю, материалы настоящего дела не содержат, суд апелляционной инстанции не находит оснований для непринятия выводов судебной экспертизы.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Помимо исследованного заключения, судом первой инстанции также учтено, что при заключении контракта сторонами согласован определенный порядок приемки выполненных работ, а также в качестве документа, подтверждающего приемку выполненных работ - комиссионный акт.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Так, в соответствии с условиями контракта подрядчик организует сдачу-приемку работ за свой счет; в срок, не позднее 3 рабочих дней до даты сдачи работ направляет заказчику письменное уведомление о завершении работ с приложением документации, подтверждающей выполнение работ в объеме, предусмотренном Техническим заданием, Сводным расчетом стоимости и Календарным планом. Датой выполнения работ по контракту считается дата подписания заказчиком акта сдачи-приемки работ формы КС-2, Кс-3 и комиссионного акт приемки - сдачи выполненных работ.

Буквальное толкование приведенных условий свидетельствует о том, что стороны установили, что акт КС-2 не является единственным документом, подтверждающим приемку работ, и в отсутствие подписанного комиссионного акта приемки работ основанием для возникновения на стороне заказчика обязанности оплаты работ не является.

Учитывая отсутствие предусмотренного условиями контракта комиссионного акта, при наличии допустимого доказательства экспертного заключения N 1/16-АС-Ю/ 2/16-АС-Ю, суд первой инстанции, основываясь на совокупности исследованных доказательств, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения первоначального иска.

При разрешении встречного иска, оценив представленные ответчиком доказательства частичного выполнения истцом спорных работ на объектах и их непригодности для использования по назначению, суд первой инстанции на основании статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации признал встречные требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Однако судом первой инстанции не учтено следующее.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражный судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Перечень способов защиты определен в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, судебный способ защиты прав и интересов является исключительным способом и применяется в случае, если другие способы не приведут к более быстрой и эффективной их защите и (или) восстановлению. При этом избрание способа защиты является прерогативой истца.

Последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами обязательств по договору подряда предусмотрены статьями Гражданского кодекса Российской Федерации, регулирующими общие положения об обязательствах, а также специальными нормами, регулирующими подрядные отношения.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве одного из способов защиты в суде гражданских прав предусматривает присуждение к исполнению обязанностей в натуре.

По смыслу статьи 6 Федерального конституционного закона от 31.12.1996 N 1-ФКЗ "О судебной системе Российской Федерации", статей 16 и 182 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные решения должны отвечать общеправовому принципу исполнимости судебных актов.

Иными словами, несмотря на то, что действующее законодательство не ограничивает лицо, чьи права нарушены, в выборе способов защиты, перечисленных в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, выбранный истцом способ защиты должен соответствовать характеру нарушенного права, а если нормы права предусматривают для конкретного правоотношения только определенный способ защиты, лицо, обратившееся в суд за защитой своего нарушенного права, вправе применить лишь этот способ.

В статье 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрены специальные способы защиты прав заказчика, в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств по договору подрядчиком. Право заказчика понудить подрядчика к исполнению обязательства в натуре Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено.

Между тем имущественных требований в связи с несоответствием указанного в акте объема фактической стоимости работ, а также неимущественных требований по качеству работ в рамках настоящего дела не заявлено.

Таким образом, избрав способ защиты как возложение обязанности исполнить обязательство в натуре, истец не учел отсутствие возможности реального исполнения решения суда при удовлетворении предъявленного иска.

Выбор ненадлежащего способа защиты является самостоятельным основанием отказа в иске.

С учетом изложенного, поскольку решение об удовлетворении иска о понуждении к выполнению работ не обладает признаком исполнимости судебного акта, у суда первой инстанции отсутствовали основания для возложения на ЗАО "ДЭМ" обязанности произвести работы, предусмотренные контрактом N 78 от 06.10.2014 с надлежащим качеством.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных встречных требований.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Основываясь на всестороннем и полном исследовании и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 1, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.08.2016 по делу N А59-5974/2015 отменить в части удовлетворения встречного иска Управления муниципального заказа администрации Поронайского городского округа об обязании закрытого акционерного общества Сахалинское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" им.Г.А.Юзефовича выполнить работы, предусмотренные муниципальным контрактом N 78 от 06.10.2014.

В удовлетворении встречного иска отказать.

В остальной части решение Арбитражного суда Сахалинской области от 10.08.2016 по делу N А59-5974/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

Е.Н. Номоконова Л.Ю. Ротко