Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 ноября 2016 г. N 20АП-6077/16

г. Тула

8 ноября 2016 г.

Дело N А09-5951/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03.11.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.11.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Тимашковой Е.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Никишкиной И.Ю., при участии от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоБалАудит" (г. Москва, ОГРН 1117746712060, ИНН 7721735371) - Холдеева А.В. (доверенность от 01.10.2016), в отсутствие истца - общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройКомплект" (г. Брянск, ОГРН 1023201098711, ИНН 3233009308), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромСтройКомплект" на решение Арбитражного суда Брянской области от 16.08.2016 по делу N А09-5951/2015 (судья Зенин Ф.Е.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "ПромСтройКомплект" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЭнергоБалАудит" о взыскании 1 879 908 рублей 60 копеек, в том числе задолженности за выполненные работы в размере 1 709 948 рублей 34 копеек и неустойки в сумме 135 085 рублей 26 копеек, а также процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 34 875 рублей (т. 1, л. д. 3).

Определением от 09.06.2015 (т. 1, л. д. 1) исковое заявление принято к производству и делу присвоен N А09-5951/2015.

В свою очередь ООО "ЭнергоБалАудит" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ПромСтройКомплект" о взыскании 3 120 170 рублей 90 копеек, в том числе убытков, связанных с некачественно выполненными работами в размере 2 383 476 рублей 18 копеек и неустойки в сумме 736 694 рублей 72 копеек, а также расторжении договора на выполнение работ по ремонту зданий и сооружений от 08.07.2014 N 5.

Определением от 16.07.2015 исковое заявление принято к производству и делу присвоен N А09-7499/2015.

До рассмотрения спора по существу ООО "ЭнергоБалАудит", в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило исковые требования и просило взыскать с ООО "ПромСтройКомплект" 2 812 511 рублей 62 копеек, в том числе убытки в размере 2 299 876 рублей 38 копеек и неустойку в сумме 512 635 рублей 24 копеек. Судом уточнение принято.

Определением от 26.08.2015, принятым на основании статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дела N А09-5951/2015 и N А09-7499/2015 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А09-5951/2015.

Решением суда от 16.08.2016 (т. 6, л. д. 40) исковые требования ООО "ПромСтройКомплект" оставлены без удовлетворения. Исковое заявление ООО "ЭнергоБалАудит" удовлетворено частично: с ООО "ПромСтройКомплект" в пользу ООО "ЭнергоБалАудит" взыскано 2 812 511 рублей 62 копеек, в том числе 2 299 876 рублей 38 копеек убытков и 512 635 рублей 24 копеек неустойки. Требование о расторжении договора на выполнение работ по ремонту зданий и сооружений от 08.07.2014 N 5 оставлено без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ООО "ПромСтройКомплект" просит решение отменить. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на уклонение заказчика от оплаты выполненных работ. Отмечает, что в нарушение условий договора (пункт 6.10) заказчик не предоставил возможности подрядчику установить факт наличия недостатков. Обращает внимание на то, что из письма генерального подрядчика от 23.04.2015 следует, что объекты сданы, акты приема-передачи подписаны, работы по договору оплачены. Указывает на то, что ООО "ПромСтройКомплект" гарантировало устранение недостатков после получения денежных средств. Считает, что экспертное заключение, полученное по результатам досудебной экспертизы, не может служить достоверным доказательством выполнения работ с недостатками. Информирует о том, что ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" не имело право проводить работы по объектам энергосооружений. Указывает на то, что демонтажные работы на спорном объекте не проводились, а стоимость монтажных работ, произведенных ООО "Клондайк", составляет 485 459 рублей. Выражает несогласие с выводами, изложенными в письме от 17.03.2015, относительно стоимости исправленных недостатков сторонней организацией, указывая на их общую стоимость в сумме 75 507 рублей 02 копеек. Отмечает, что печать ООО "ЮМОС" не содержит опознавательных знаков. Оценивает действия ООО "ЭнергоБалАудит" по обращению в суд как злоупотребление правом. Поясняет, что при визуальном осмотре, проведенном подрядчиком, установлено, что работы сторонними организациями выполнены на 10 % и 20 %. Выражает несогласие с отказом суда в удовлетворении ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы.

В отзыве ООО "ЭнергоБалАудит" просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Указывает на то, что в течение 3 - 4 месяцев после подписания актов приемки работ, в период гарантийного срока (36 месяцев) были выявлены недостатки работ, являющиеся отступлениями от технического задания к договору, ухудшившие результат работ. Отмечает, что по результатам экспертизы, проведенной заказчиком, установлено, что стоимость работ, выполненных подрядчиком с надлежащим качеством, превысила неоплаченную стоимость работ. При этом стоимость устранения недостатков подсчитана третьими лицами ООО "Клондайк" и ООО "Юмос" и составила 2 315 331 рубль 10 копеек и 1 482 982 рублей 76 копеек соответственно. До устранения недостатков третьими лицами заказчик направлял в адрес подрядчика требование об их устранении в письме от 27.02.2015 с указанием конкретного перечня. Обращает внимание на то, что ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" было вправе проводить экспертизу по объектам, указанным в договоре. Считает что ходатайство подрядчика о проведении экспертизы правомерно отклонено судом по причине бездействия при обращении заказчика за устранением выявленных недостатков.

В судебном заседании представитель ООО "ЭнергоБалАудит" возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

ООО "ПромСтройКомплект" заявило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью явки по причине болезни представителя Ковалюка В.Н.

Суд не находит оснований для удовлетворения ходатайство об отложении судебного заседания в силу следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Из анализа указанной нормы следует, что отложение судебного заседания вследствие неявки по уважительной причине представителя является правом суда, а не его обязанностью.

В обоснование ходатайства заявитель сослался на невозможность обеспечить явку представителя Ковалюк В.Н. ввиду его болезни. Вместе с тем, ООО "ПромСтройКомплект" является юридическим лицом, и оно заблаговременно извещено о времени и месте судебного заседания. Вследствие этого оно мог обеспечить явку в суд, как иного штатного сотрудника организации, так и привлеченного для оказания юридической помощи адвоката либо другого лица. Доказательств невозможности направления в суд названных лиц ООО "ПромСтройКомплект", вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не представлено.

Кроме того, в обоснование ходатайства истцом представлены лишь документы медицинского обследования представителя, датированные 24.09.2016, а не листок нетрудоспособности либо справка медицинского учреждения о нахождении на лечении.

С учетом изложенного, принимая во внимание установленные законодателем сокращенные сроки рассмотрения апелляционной жалобы, а также то, что отложение судебного разбирательства будет способствовать затягиванию спора, суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотрение жалобы в отсутствие неявившейся стороны в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителя ООО "ЭнергоБалАудит", Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 08.07.2014 между ООО "ЭнергоБалАудит" (заказчик) и ООО "ПромСтройКомплект" (исполнитель) заключен договор на выполнение работ по ремонту зданий и сооружений N 5, по условиям которого исполнитель обязался выполнить работы по ремонту зданий и сооружений ПС 220 кВ "Новобрянская", ПС 220 кВ "Цементная" и ПС 750 кВ "Новобрянская" Брянского ПМЭС, а заказчик - принять и оплатить выполненные работы.

Срок выполнения работ установлен до 30.09.2014 (пункт 3.3 договора).

Пунктом 3.5 договора предусмотрено, что приемка заказчиком выполненных работ осуществляется на основании акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Цена по договору составляет 5 350 000 рублей, в том числе НДС в размере 816 101 рубля 69 копеек. Заказчик выплачивает исполнителю аванс в размере 1 млн. рублей в течение 30 календарных дней с даты заключения договора. Исполнитель направляет в адрес заказчика счет-фактуру на аванс в течение 5 календарных дней с даты получения аванса. Оставшаяся сумма выплачивается заказчиком за фактически выполненный и принятый объем работ по договору за минусом ранее выплаченного аванса в течение 30 календарный дней с даты подписания сторонами актов приемке выполненных работ.

Разделом 6 договора предусмотрено, что в случае выполнения работ с отступлениями от договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают объекты непригодным для использования, заказчик вправе в период гарантийного срока потребовать от исполнителя устранения недостатков за счет исполнителя с установлением согласованных сторонами сроков и продлить гарантийный срок на период устранения недостатков. Заказчик, обнаруживший после приемки работ отступления от договора или иные недостатки (скрытые недостатки), которые не могли быть учтены при обычном способе приемке, в том числе такие, которые были умышленно скрыты исполнителем, обязан немедленно известить заказчика об этом исполнителя при их обнаружении. Срок гарантии на выполненные работы устанавливается продолжительностью тридцать шесть месяцев с даты сдачи выполненных работ.

Пунктом 7.8 договора заказчику предоставлено право в случае просрочки выполнения работ по договору более 10 рабочих дней или отказа исполнителя от выполнения работ по договору, отказаться от исполнения договора и потребовать его расторжения в одностороннем порядке.

В соответствии с пунктом 7.14 договора в случае некачественного выполнения работ на объекте, выявленного в течение гарантийного срока исполнитель обязан устранить недостатки в согласованные с заказчиком сроки за свой счет.

По актам формы КС-2, КС-3 от 08.08.2014, от 24.09.2014, от 21.11.2014, от 15.12.2014 подрядчик сдал, а заказчик принял работы по договору на общую сумму 5 350 000 рублей.

В связи с наличием претензий генерального подрядчика, связанных с некачественно выполненными работами и неустранением их подрядчиком (т. 2, л. д. 145-147, дело N А09-7499/2015), ООО "ЭнергоБалАудит" для определения перечня недостатков и их стоимости обратилось в экспертную организацию ООО "Независимое агентство строительных экспертиз". Согласно подготовленному отчету N 421/15 стоимость устранения недостатков выполненных работ в соответствии с требованиями генерального заказчика составила 3 683 473 рублей 60 копеек, стоимость демонтажных (монтажных) работ - 3 881 913 рублей 66 копеек (т. 3, л. д. 21-64, т. 3 дело N А09-7499/2015).

Ссылаясь на некачественное выполнение подрядчиком работ, повлекшее для заказчика дополнительные затраты, связанных с устранением выявленных дефектов, ООО "ЭнергоБалАудит" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Полагая, что обязательства по выполнению предусмотренных договором работ были исполнены подрядчиком надлежащим образом, однако, заказчик уклоняется от их оплаты, ООО "ПромСтройКомплект" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за работы.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пунктах 1, 2, 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статьям 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В рассматриваемом случае ООО "ЭнергоБалАудит" ссылается на ненадлежащее исполнение подрядчиком - ООО "ПромСтройКомплект" обязательств в рамках договора подряда, что было обнаружено в период гарантийного срока.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненных работ определяется, в том числе, возможностью обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу приведенных выше норм права основанием для оплаты работ является выполнение предусмотренных договором подряда работ в соответствии с требованиями, предусмотренными технической документацией и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, и принятие их согласованного результата заказчиком, а также возможность безопасной эксплуатации объекта на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 6.8 договора в случаях, когда работы выполнены исполнителем с отступлениями от договора, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают объект непригодным для использования, заказчик вправе в период гарантийного срока потребовать от исполнителя устранения недостатков за счет исполнителя с установлением согласованных сторонами сроков и продлить гарантийный срок на период устранения недостатков.

Заказчик, обнаруживший после приемки работ отступления от договора или иные недостатки (скрытые недостатки), которые не могли быть учтены при обычном способе приемки, в том числе такие, которые были умышленно скрыты исполнителем, обязан немедленно известить исполнителя об их обнаружении (пункт 6.9 договора).

При возникновении между заказчиком и исполнителем спора по поводу недостатков выполненных работ или их причин, по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 6.10).

Согласно пункту 7.12 договора в случае возникновения у заказчика убытков в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения исполнителем обязательств по договору, исполнитель возмещает убытки в полном объеме сверх суммы уплаченной или подлежащей уплате неустойки.

Из материалов дела следует, что по актам формы КС-2, КС-3 от 08.08.2014, от 24.09.2014, от 21.11.2014, от 15.12.2014 подрядчик сдал, а заказчик принял работы по договору на общую сумму 5 350 000 рублей.

В связи с наличием претензий генерального подрядчика, связанных с некачественно выполненными работами и установлением ограниченного срока устранения недостатков, ООО "ЭнергоБалАудит" 24.02.2015 направило в адрес ООО "ПромСтройКомплект" письмо с требованием устранить недостатки работ (т. 3, л. д. 1).

Не оспаривая факт наличия недостатков ООО "ПромСтройКомплект" в ответе от 25.02.2015 сослалось на то, что все имеющие дефекты будут устранены после оплаты оставшейся задолженности.

Между тем указанные действия истца не основаны на вышеприведенных положениях договора, согласно которым заказчик вправе в период гарантийного срока потребовать от исполнителя устранения недостатков за счет исполнителя с установлением согласованных сторонами сроков и продлить гарантийный срок на период устранения недостатков (пункт 6.8 договора).

В свою очередь исполнитель, действуя разумно и добросовестно, не был лишен возможности потребовать проведения экспертизы, явиться на объект для фиксации недостатков, заявить свои возражения (пункт 6.9, 6.10 договора).

Несовершение указанных действий позволило заказчику для определения перечня недостатков и их стоимости обратиться в экспертную организацию ООО "Независимое агентство строительных экспертиз". Согласно подготовленному отчету N 421/15 стоимость устранения недостатков выполненных работ в соответствии с требованиями генерального заказчика составила 3 683 473 рублей 60 копеек, стоимость демонтажных (монтажных) работ - 3 881 913 рублей 66 копеек (т. 3, л. д. 21-64, т. 3 дело N А09-7499/2015).

Тем более, что 23.04.2015 в адрес ООО "ЭнергоБалАудит" поступила претензия генерального подрядчика с требованием устранения недостатков работ (т. 3, л. д. 5), в ответ на которое ответчик сообщил, что устранить недостатки до 01.06.2015 собственными силами.

Таким образом, неисполнение ООО "ПромСтройКомплект" своих обязательств по устранению недостатков выполненных работ, повлекло возникновение у ООО "ЭнергоБалАудит" убытков в виде реального ущерба, в связи с необходимостью оплаты работ привлеченным для устранения недостатков лицам - ООО "Клондайк" (договор подряда от 15.07.2015, локальная смета N 1, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3) и ООО "ЮМОС" (договор подряда от 27.04.2015, дополнительное соглашение от 14.05.2015, акты о приемке выполненных работ формы КС-2, КС-3, платежные поручения N 889, N 1021). Указанными лицами предъявлены к оплате денежные средства в размере 2 315 331 рубля 10 копеек и 1 482 982 рублей 76 копеек соответственно. ООО "ЭнергоБалАудит" произвело частичную оплату выполненных работ по устранению недостатков (по счетам фактур N 170702, N 210802, N 280802, платежные поручения N 1030, N 1046, N 1081); оставшаяся неоплаченной сумма является для него реальным ущербом, который ответчик понесет, в связи с его обязанностью оплатить работы ООО "Клондайк" и ООО "ЮМОС".

При таких обстоятельствах, суд пришел к верному выводу о наличии оснований для взыскания денежных средств, составляющих стоимость устранения недостатков в работах, выполненных ООО "ПромСтройКомплект".

Довод заявителя о том, что представленный ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" отчет N 421/15 не является надлежащим доказательством, подлежит отклонению, поскольку спорное заключение аргументировано, содержит ссылки на строительные нормы и правила, выводы по всем поставленным вопросам, не противоречит иным представленным доказательствам.

Законодательство допускает как проведение судебных экспертиз для разрешения вопросов о качестве выполненных работ (часть 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации), так и предоставление в суд письменных доказательств (части 1 и 2 статьи 64, часть 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылка заявителя на необоснованное отклонение судом ходатайства о проведении экспертизы не принимается судом.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а следовательно, требование одной из сторон договора подряда о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

В данном случае ООО "ЭнергоБалАудит", действуя в рамках договора, в связи с отказом истца от устранения недостатков (предъявления условия об их устранении после полной оплаты работ), зафиксировало объем и перечень некачественно выполненных работ, обратившись в ООО "Независимое агентство строительных экспертиз".

Истец, действуя добросовестно и разумно, оспаривая выводы указанной экспертной организации, не опроверг их по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В абзацах 3 и 4 пункта 1 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

Действия истца по отказу от фиксации и устранения недостатков работ повлекли для него неблагоприятные последствия в виде необходимости возмещения возникших в связи с этим у ООО "ЭнергоБалАудит" убытков.

Довод заявителя о том, что спорные работы были приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ, подписанными последним без замечаний, не опровергает основанный на отчете N 421/15 вывод суда о наличии в результате спорных работ недостатков, делающих его непригодным для использования. Кроме того, наличие двустороннего акта не лишает заказчика права представлять возражения по качеству работ (пункт 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Довод заявителя о том, что ООО "Независимое агентство строительных экспертиз" не имело правовых оснований по проведению экспертизы по объектам, указанным в договоре, по причине отсутствия в ЕГРЮЛ сведений о выполнение работ по объектам энергосооружений (ОКВД - 45.21.5), не принимается судом, так как код 45.21.5 ОКВД указывается организацией, занимающейся строительством электростанций, а не названной заявителем деятельностью. При этом само внесение (или не внесение) кода классификатора в ЕГРЮЛ в данные об организации не накладывает ограничения на деятельность этой организации, в том числе - экспертной.

В силу статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации, коммерческие организации (к числу которых относится ООО "Независимое агентство строительных экспертиз"), за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Указание заявителя на перечень не проведенных привлеченными ответчиком третьими лицами работ со ссылкой на акт осмотра, не принимается судом, поскольку не соответствует требованиям достоверности доказательств: лица, подписавшие акт в качестве членов комиссии, не были допущены генеральным заказчиком - филиалом ОАО "ФСК" ЕЭС" - Брянским ПМЭС на объект для какого-либо осмотра. Кроме того, акт является односторонним, составленным без участия ответчика. Доказательств того, что составившие акт лица являются экспертами, специалистами в соответствующей отрасли, документально не подтвержден.

Апелляционная инстанция не находит оснований для пересмотра решения суда в части взыскания неустойки.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" указано, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 7.7 договора в случае отказа исполнителя от выполнения работ, предусмотренных договором, исполнитель обязуется выплатить заказчику неустойку в размере 20 % стоимости невыполненных работ.

Размер неустойки составил 512 635 рублей 24 копеек. Расчет пени проверен апелляционной инстанцией и признан правильным. Ходатайств о несоразмерности неустойки и ее снижении суду первой инстанции не представлено, ввиду чего в силу правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", отсутствуют основания для ее уменьшения.

Решение суда в части отказа в удовлетворении требования о расторжении договора от 08.07.2014 N 5, сторонами не оспаривается, соответствующих доводов апелляционной жалоба не содержит, ввиду чего применительно к части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не является предметом апелляционного пересмотра.

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 16.08.2016 по делу N А09-5951/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.М. Дайнеко Е.Н. Тимашкова