Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 12АП-12151/16

Требование: о взыскании неустойки по муниципальному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Саратов

01 декабря 2016 г.

Дело N А06-3321/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Клочковой Н.А.,

судей - Лыткиной О.В., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Крищук Я.Г.,

без участия в судебном заседании представителей сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда, уведомления о вручении почтовых отправлений адресатам приобщены к материалам дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меганефть" на решение Арбитражного суда Астраханской области от 05 октября 2016 года по делу N А06-3321/2016, судья Н.Н. Колмакова,

по исковому заявлению Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства"

к обществу с ограниченной ответственностью "Меганефть"

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью "Константа"

о взыскании неустойки по муниципальному контракту N 19/15/САД от 15.11.2015 в размере 129 543,90 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" (ФКУ УПРДОР "Каспий", истец) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Меганефть" о взыскании неустойки по муниципальному контракту N 19/15/САД от 15.11.2015 в размере 129 543,90 руб.

Определением от 13 июля 2016 года судом привлечено в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Константа".

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 05 октября 2016 года с общества с ограниченной ответственностью "Меганефть" в пользу Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Каспий" Федерального дорожного агентства" взыскан штраф в размере 129 543, 90 руб., госпошлина в размере 4886 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Меганефть" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить, как незаконное и необоснованное, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что принятое судом за основу решения письмо ООО ""Константа" не является надлежащим доказательством по делу.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о судебном заседании на сайте арбитражного суда, не обеспечили явку представителей в заседание суда апелляционной инстанции и суд, в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в их отсутствие.

Арбитражный апелляционный суд в порядке части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Меганефть" (подрядчик) и ФКУ УПРДОР "Каспий" (заказчик) был заключен государственный контракт N 19/15/САД от 03.11.2015 на выполнение дорожных работ по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на 2015 год. Замена металлического барьерного ограждения (сбоку от оси проезжей части) на автомобильной дороге общего пользования федерального значения Р-215 Астрахань-Кочубей-Кизляр- Махачкала" км.17+800 - км. 25+000 (далее Объект).

Согласно пункту 3.1 контракта, его цена составила 6 477 195 рублей, в том числе НДС - 1 168 122,50 руб. Цена контракта представляет собой твердую сумму, не подлежащую изменениям, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ.

В соответствии с пунктом 5.1 контракта, календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком работ (Приложение N 1 к контракту). Начало выполнения работ: в течение 10 дней с момента заключения контракта, окончание выполнения работ: 15 ноября 2015 года.

Согласно пункту 8.1 Контракта, подрядчик обязался выполнить все работы по объекту в объеме и сроки, предусмотренные Контрактом и приложении к нему и сдать Объект Заказчику с качеством, соответствующим условиям Проекта, Контракта и приложений к нему, проектам производства работ, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной при выполнении дорожных работ.

Согласно пункту 11.4.9 государственного контракта N 19/15/САД от 05.11.2015 при установлении Заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 11.4.19 контракта, подрядчик уплачивает Заказчику штраф за каждый выявленный Заказчиком факт некачественного производства работ на объекте.

Штраф, размер которого устанавливается в виде фиксированной суммы определяется в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. руб.;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Из материалов дела следует, что согласно акту от 01.12.2015 комиссионной проверки в составе представителя заказчика ФКУ Упрдор "Каспий" и представителя подрядной организации ООО "Меганефть" выявлены несоответствия в толщине цинкового покрытия металлического оцинкованного барьерного ограждения, а именно толщина цинкового покрытия двух секционных балок металлического оцинкованного барьерного ограждения составила 76,8 и 75,2 мкм.

В соответствии с п.7.4 Технического задания (Приложение 3 к государственному контракту N 19/15/САД) толщина цинкового покрытия барьерного ограждения должна составлять не менее 80 мкм для основных деталей.

Истцом заявлены требования о взыскании штрафных санкций в размере 129 549,90 рублей.

Изучив доводы апелляционной жалобы, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Статьями 309, 310 и 408 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается и только надлежащее исполнение прекращает обязательство.

Заключенный сторонами государственный контракт является договором строительного подряда и регулируется, как общими положениями гражданского законодательства, так и нормами для отдельных видов обязательств, содержащихся в параграфах 1, 3, 5 главы 37 "Подряд" Гражданского кодекса Российской Федерации, а также положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Государственный контракт не признан недействительным или незаключенным в установленном законом порядке.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Положения пунктов 1, 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Основанием для обращения истца в суд с настоящим иском послужило некачественное выполнение работ ответчиком.

Согласно нормам части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Частью 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В условиях пункта 11.4 контракта, стороны согласовали применение мер ответственности за нарушение исполнения обязательств.

В соответствии с пунктом 11.4.9 контракта при установлении заказчиком нарушений по качеству работ, выполняемых подрядчиком на объекте и подтвержденных соответствующими документами, указанными в пункте 11.4.19 контракта, подрядчик уплачивает заказчику штраф за каждый выявленный заказчиком факт некачественного производства работ на объекте.

Из материалов дела следует, что истцом выявлены нарушения по качеству работ: несоответствия в толщине цинкового покрытия металлического оцинкованного барьерного ограждения, а именно толщина цинкового покрытия двух секционных балок металлического оцинкованного барьерного ограждения составила 76,8 и 75,2 мкм, тогда как в соответствии с п.7.4 Технического задания (Приложение 1 к государственному контракту N 19/15/САД) толщина цинкового покрытия барьерного ограждения должна составлять не менее 80 мкм для основных деталей.

По факту нарушения ответчиком качества выполнения работ Истцом в адрес Ответчика были направлены претензия N 03/121 от 25.01.2016.

Согласно ответу на претензию N 03/121 ответчик не согласен с требования истца.

Истец в доказательство выявленных нарушений представил суду письмо Росстандарта от 07.07.2016, что применение п.4.2 "Контроль толщины покрытий" ГОСТ 9.37-89 при измерении допустимо, а также выписку из руководства по эксплуатации прибора Константа К6Ц, паспорт на прибор портативный толщиномер покрытий Elcometer 456, ГОСТ 9.307-89.

По мнению ответчика, указанный истцом ГОСТ четко разделяет требования к погрешности прибора и погрешность метода измерения, следовательно, считает не верным включение требований изложенных в ГОСТ 9.307-89 к погрешности прибора, который допускается к измерению и погрешности метода используемого при измерении.

ООО "Константа" является разработчиком и производителем тощенометров серии Константа К 6, с помощью которого стороны производили замеры.

Согласно письму, привлеченного судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - ООО "Константа", суду даны пояснения, что действительные значения толщин покрытия находятся в диапазоне (76,8+/-11,2) мкм и (75,2+/- 11,0) мкм соответственно, что является несоблюдением требования 7.4 Технического задания (приложения 3 к государственному контракту N 19/18/САД) "толщина цинкового покрытия барьерного ограждения должна составлять не менее 80 мкм для основных деталей, тогда как действительное значение толщины покрытия равновероятно может быть в диапазоне от 65 мкм до 87 мкм.

При этом, на этапе разработки технологии нанесения покрытия необходимо рассчитать технологический допуск на толщину покрытия, который гарантировал бы выпуск продукции, соответствующей требованиям технического задания "толщина цинкового покрытия барьерного ограждения должна составлять не менее 80 мкр", с учетом регламентированного метода измерения толщины покрытия (ГОСТ 9.307-89).

В случае заданной минимальной допустимой толщины покрытия = 80 мкм, с учетом максимального значения погрешности около 12 мкм подрядчику необходимо было задать толщину покрытия не менее 92 мкр. В этом случае с учетом применяемого средства измерения и погрешности метода такой результат мог гарантировать, что реальная толщина покрытия будет не менее 80 мкр.

Принимая внимание выводы ООО "Константа", суд пришел к выводу, что истец представил доказательство несоответствия толщины цинкового покрытии на основных деталях. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Доводы ответчика о наличии математических ошибок при измерении толщины (вместо 76,8 - 77, 2, вместо 75, 2 - 81,07) не повлияли на выводы суда, так как их значение с учетом максимального значения погрешности около 12 мкм должно быть не менее 92 мкр.

По мнению апеллянта, письмо ООО "Константа" не является надлежащим доказательством по делу, поскольку не обладает статусом эксперта либо специалиста. Данный довод ответчика судебная коллегия считает несостоятельным.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ответчик правом, предоставленным ему статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не воспользовался, ходатайство о назначении судебной экспертизы не заявил.

Возражения апеллянта относительно легитимности содержания письма ООО "Константа" об определении погрешности прибора изменения покрытий "Константа Кб", с помощью которого была определена толщина цинкового покрытия барьерного ограждения, суд не принимает во внимание, учитывая, что ООО "Константа" является производителем данного прибора измерения, аккредитовано в области обеспечения единства измерений и официально признана его компетентность выполнять работы и (или) оказывать услуги по поверке средств измерений (Аттестат N РОСС RU.0001.310036).

Таким образом, письмо ООО "Константа" является надлежащим доказательством по делу.

Расчет штрафной санкции произведен истцом в независимости от количества выявленных несоответствий.

Апеллянт не оспаривает период начисления неустойки, не заявил о наличии арифметических ошибок при ее исчислении, не представил контррасчет.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Меганефть" следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 05 октября 2016 года по делу N А06-3321/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Клочкова

Судьи

О.В. Лыткина Т.Н. Телегина