Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 ноября 2016 г. N 19АП-5932/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 20 марта 2017 г. N Ф10-340/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Воронеж

03 ноября 2016 г.

Дело N А36-9085/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 03 ноября 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Осиповой М.Б.,

судей Ольшанской Н.А.,

Михайловой Т.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Выборновой И.В.,

при участии:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области: Голостная И.В.- представитель по доверенности 24.10.2016; Голубев А.В. - представитель по доверенности от 18.01.2016; Котюков А.И. - представитель по доверенности от 18.01.2016;

от акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания": Дулин А.А.- представитель по доверенности от 15.12.2015; Иванникова С.В. - представитель по доверенности от 15.12.2015; Думенко Е.А. - представитель по доверенности от 01.10.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области на решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.08.2016 по делу А36-9085/2015 (судья Никонова Н.В.) по заявлению акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" (ОГРН 1094823016617, ИНН 4825066916) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (ОГРН 1044800221432, ИНН 4822001205) о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 7-р от 28.07.2015 о привлечении акционерного общества "ЛГЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения, требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 04-16/2839 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, процентов по состоянию на 05.11.2015 в части,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Липецкая городская энергетическая компания" (далее - АО "ЛГЭК", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными

решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 7-р от 28.07.2015 о привлечении АО "ЛГЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения в части возложения обязанности по уплате налога на прибыль организации, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 319 400 руб. 68 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, за несвоевременную уплату налога в сумме 28 205 руб. 48 коп., налога на прибыль организации, зачисляемого в бюджет субъектов РФ, в сумме 2 874 606 руб. 12 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ, за несвоевременную уплату налога в сумме 290 824 руб. 07 коп. за 2011 год,

требования Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 04-16/2839 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, процентов (для организаций и индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.11.2015 в части возложения на обязанности по уплате налога на прибыль организации, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 319 400 руб. 68 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, за несвоевременную уплату налога в сумме 28205 руб. 48 коп., налога на прибыль организации, зачисляемого в бюджет субъектов РФ, в сумме 2 874 606 руб. 12 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъектов РФ, за несвоевременную уплату налога в сумме 290 824 рубля 07 коп. за 2011 год. (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принятых арбитражным судом).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 15.08.2016 решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 7-р от 28.07.2015 о привлечении АО "ЛГЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения, требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 04-16/2839 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, процентов (для организаций и индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.11.2015, в части возложения обязанности по уплате налога на прибыль организации в сумме 3 194 006 руб. 80 коп., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 319 029 руб. 55 коп. признано незаконным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

На Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области возложена обязанность устранить нарушения прав и законных интересов акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания".

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области (ОГРН 1044800221432, ИНН 4822001205) в пользу акционерного общества "Липецкая городская энергетическая компания" (ОГРН 1094823016617, ИНН 4825066916) взыскано 6000 рублей судебных расходов на оплату государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области обратилась в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы налоговый орган указывает, что Обществом не представлены документы, соответствующие требованиям статьи 252 НК РФ и статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" и подтверждающие понесенные расходы и потери воды в размере 22 604 440 руб. Инспекцией неоднократно направлялись требования о предоставлении документов, однако, такие требования были оставлены Обществом без внимания.

Расчет доначисленных налогов был произведен налоговым органом на основании документов, представленных Обществом на основании регистров НР-02 за 2011 год по счету 20.01 вид деятельности "Водоснабжение", ведение которых предусмотрено учетной политикой налогоплательщика, является правильным и не опровергнут Обществом.

Более того, представленный налогоплательщиком и признанный судом первой инстанции расчет неучтенных расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения и расчетные таблицы содержат недостоверные сведения, значительно отличающиеся от тех, которые содержались в расчете, представленном налоговому органу в ходе выездной налоговой проверки. Представленные суду первой инстанции расчет и расчетные таблицы не соответствуют Методике определения расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения, утвержденной Минпромэнерго РФ N 172 от 20.12.2004. Так, ряд предусмотренных Методикой расчетных таблиц не был представлен Обществом, а те расчеты, которые были представлены в ходе рассмотрения дела выполнены с нарушениями: неверно определен объем промывки, неверно применены расчетная формула порядка расчета и т.д. Таким образом, расчетные таблицы не могут быть документальным подтверждением объема неучтенных потерь воды за 2011 год.

Вывод суда первой инстанции о недостоверности расчета размера расходов, приходящихся на неучтенные расходы и фактические потери поданной в сеть воды, основанный на Постановлении Госстроя РФ N 9 от 23.02.1999 "Об утверждении Методики планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства" несостоятелен в связи с тем, что указанное постановление признано утратившим силу.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции Инспекцией было заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу N 02-23/02342 от 09.08.2016, а именно, документов, подтверждающих потери воды. Данное ходатайство судом первой инстанции было оставлено без удовлетворения, что повлекло, по мнению налогового органа, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела.

В виду изложенного, решение суда первой инстанции необходимо отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

В представленном отзыве на апелляционную жалобу АО "ЛГЭК" возражает относительно доводов апелляционной жалобы, считает их несостоятельными, указывает на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, а также на отсутствие оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, обсудив доводы изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты АО "ЛГЭК" налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, транспортного налога, налога на доходы физических лиц, водного налога, земельного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

По результатам проверки составлен акт N 7/00908 выездной налоговой проверки от 27.03.2015, а также справка о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля от 15.06.2015 (л.д. 1-55, 56-81 т. 2).

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, а также возражений по акту налоговой проверки от 05.05.2015 (л.д. 1-10 т. 3) Инспекцией принято решение N 7-р о привлечении АО "ЛГЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику доначислены налог на прибыль организации, зачисляемый в федеральный бюджет, в сумме 319 400 руб. 68 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в федеральный бюджет, за несвоевременную уплату налога в сумме 28 205 руб. 48 коп., налог на прибыль организации, зачисляемый в бюджет субъектов РФ, в сумме 2 874 606 руб. 12 коп., пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемые в бюджет субъектов РФ, за несвоевременную уплату налога в сумме 290 824 рубля 07 коп. за 2011 год, налог на имущество организаций в сумме 506 581 руб. 56 коп., пени по налогу на имущество организаций в сумме 56 474 руб. 62 коп., штраф по налогу на имущество организаций в сумме 33 772 руб. 09 коп. (л.д. 26-43 т. 1).

Основанием для доначисления налог на прибыль организации в общей сумме 3194006 руб. 80 коп. и соответствующие пени в сумме 319029 руб. 55 коп. послужил вывод Инспекции о том, что расходы на сверхнормативные потери воды подлежат исключению из налоговой базы по налогу на прибыль.

Размер необоснованных расходов определен Инспекцией путем определения себестоимости одного кубометра воды, вошедшего в сеть водоснабжения, помноженной на количество потерь воды, превышающей размер потерь, установленных Управлением энергетики и тарифов по Липецкой области при установлении тарифов на услуги по холодному водоснабжению.

АО "ЛГЭК" не согласилось с решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области и направило в Управление Федеральной налоговой службы России по Липецкой области апелляционную жалобу, по результатам рассмотрения которой принято решение Управления Федеральной налоговой службы России по Липецкой области N 144 от 30.10.2015 решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7-р от 27.03.2015 оставлено без изменения (л.д. 44-51 т.1).

09.11.2015 АО "ЛГЭК" получено требование МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области N 04-16/2839 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, процентов (для организаций и индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.11.2015 (л.д. 52, 53 т. 1).

В связи с изложенным, налогоплательщик обратился в суд с требованием о признании незаконными принятого решения и требования, в части доначисления налога на прибыль организации в сумме 3 194 006 руб. 80 коп. и пени в сумме 319 029 руб. 55 коп.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу ст. 246 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на прибыль организаций, регулирование данного налога осуществляется в соответствии с нормами гл. 25 НК РФ.

Согласно ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с гл. 25 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы (п. 2 ст. 252 НК РФ).

Таким образом, налогоплательщик при исчислении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль вправе учесть расходы при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации и подтверждающих факт несения соответствующих расходов, а также связь последних с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ установлено, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу п. 2 и 3 ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Таким образом, налогоплательщик вправе учесть расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, при соблюдении всех предусмотренных законодательством о налогах и сборах условий, а именно: при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, подтверждающих факт несения расходов, а также принятие к учету товаров, работ, услуг, связанных с деятельностью налогоплательщика, направленной на получение дохода, и приобретенных для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения НДС. Для реализации права на налоговые вычетов по НДС необходимо также наличие счетов-фактур, оформленных в соответствии с требованиями ст. 169 НК РФ.

При этом указанные документы должны содержать достоверные данные относительно совершенных хозяйственных операций и лиц, совершивших такие операции.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей постановления Пленума ВАС РФ N 53 понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Таким образом, при наличии доказательств недостоверности и (или) противоречивости сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах, основания для получения налогоплательщиком налоговой выгоды по указанным документам отсутствуют.

При этом, исходя из вышеуказанных разъяснений, а также с учетом требований ст. 65, 200 АПК РФ обязанность доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальных хозяйственных операций либо о том, что совершенные налогоплательщиком операции не имели разумной деловой цели возлагается на налоговый орган.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции налоговым органом в порядке статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации было заявлено ходатайство об истребовании доказательств по делу, подтверждающих объем потерь воды, а именно актов выполненных работ, схем расположения и размещения, технической документации в отношении инженерных сооружений системы водоснабжения (колонок, труб, сетевой арматуры, насосных станций, резервуаров) и иной документации, подтверждающей объем потерь воды в сетях в 2011 году.

При рассмотрении данного ходатайства судом первой инстанции установлено, что на основании требования МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 5 о предоставлении документов (информации) АО "ЛГЭК" был направлен ответ N 25 от 13.01.2015, согласно пункту 8 которого указано, что документы по потерям воды при проведении ремонтных работ, при опорожнениях для устранения утечек, при проверке работоспособности пожарных гидрантов и прочих сбросах воды с водоводов в комплексе водоснабжения не составляются. В оперативно-диспетчерской службе КВС ведется журнал в электронном виде, в котором фиксируются все выполняемые работы по устранению утечек, замене запорной арматуры и участков трубопроводов, отключениях и переключениях на сетях и прочих ремонтах (л.д. 127-134 т. 26).

С учетом анализа представленных в материалы дела доказательств суд пришел к выводу, о том, что истребованные налоговым органом документы у налогоплательщика отсутствуют.

При этом, Методикой определения неучтенных расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения, утвержденной приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации N 172 от 20.12.2004, определенный перечень документов не установлен. Таким образом, отсутствие у АО "ЛГЭК", актов о техническом сбросе воды, отчетов об авариях, отчетов по подъему воды, справок об использовании водных ресурсов, не может являться основанием для вывода о том, что объем потерь воды не подтвержден.

Поскольку представленные в материалы дела документы в обоснование произведенных расчетов (акты приема-передачи имущества, договора аренды, технические паспорта (относительно использованных при расчетах параметров трубопроводов и их принадлежности Обществу), акты выполненных работ, журнал заявок, принятых по телефону 075, журнал регистрации выявленных и устраненных засоров на канализационных сетях АО "ЛГЭК" за 2011 г., инвентарные карточки, бухгалтерские справки) признаются с учетом статей 64, 67, 68 АПК РФ надлежащими доказательствами, отвечающими признакам относимости и допустимости, суд первой инстанции обоснованно исходил из возможности произвести оценку доводов сторон на основании указанных доказательств.

Как следует из пункта 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", из взаимосвязанного толкования положений статей 88, 89, 93, 93.1 (пункты 1 и 1.1) и 101 НК РФ следует, что истребование у налогоплательщика, его контрагентов или иных лиц (в том числе государственных органов) документов, касающихся деятельности налогоплательщика, допускается лишь в период проведения в отношении этого налогоплательщика налоговой проверки либо дополнительных мероприятий налогового контроля.

Имеющимися в материалах дела требованиями о предоставлении документов (информации) N 1 от 31.03.2014, N 2 от 08.05.2014, N 3 от 19.11.2014, N 4 от 19.11.2014, N 4 от 22.01.2015, N 4 от 27.01.2015, а также уведомлениями о необходимости обеспечения ознакомления с документами N 1 от 31.03.2014, N 1 от 17.04.2014, N 3 от 28.11.2014, N 5 от 08.12.2014, N 6 от 04.12.2014, N 7 от 09.12.2014, N 8 от 10.12.2014, N 8 от 10.12.2014, N 8 от 22.12.2014, N 9 от 30.12.2014 подтверждается, что в период проведения налоговой проверки были запрошены документы, касающиеся деятельности налогоплательщика.

АО "ЛГЭК" были представлены бухгалтерские балансы с приложениями, книги покупок, книги продаж, регистры налогового учета, главная книга за проверяемый период, отчет 2 ТП (водное хозяйство) и иные истребованные документы (письма N 1 от 31.03.2014, N 3 от 19.11.2014, N 4 от 19.11.2014, N 05-08 от 30.01.2015, N 02-05 от 14.01.2015).

Кроме того, представлены справки по учету объема забранной воды из подземных источников, нормы естественной убыли по воде при ее транспортировке, документы по основным средствам, водный баланс за 2011 год, перечень контрагентов по поставке воды, договоры и КС-2 с контрагентами, регистры учета внереализационных расходов за проверяемый период, перечень подрядчиков, копии контрактных соглашений (договоров подряда), в том числе, в отношении реконструкции водоводов и водопроводных сетей, ЦНС.

При рассмотрении ходатайства об истребовании доказательств, суд первой инстанции исходил из того, что исследование схем расположения и размещения, технической документации в отношении инженерных сооружений системы водоснабжения (колонок, труб, сетевой арматуры, насосных станций, резервуаров) выходит за рамки предмета спора. Данная техническая документация использована налогоплательщиком для расчета потерь воды по формулам, установленным Методикой N 172, которая носит рекомендательный характер. Сведения о количестве насосных станций, протяженности сетей, количестве колонок и другие данные налоговым органом не оспорены и могли быть проверены по счету 01 "Основные средства", а также иным представленным в ходе налоговой проверки документам (л.д. 1-147 т. 6, л.д. 1-97 т. 7, л.д. 1-150 т. 8, л.д. 1-28 т. 10).

Расходы по факту выполнения подрядных работ из состава расходов в ходе налоговой проверки не исключены. Исходя из материалов дела договоры подряда и акты к ним налоговому органу предоставлялись. Следовательно, дополнительное их истребование не согласуется с положениями пункта 5 статьи 200 АПК РФ.

Поскольку сведения, отраженные в водном балансе за 2011 год относительно поступления воды и полезного отпуска воды, взяты за основу при проведении расчета потерь, и сторонами не оспорены, суд первой инстанции не усмотрел оснований для удовлетворения ходатайства МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам об истребовании доказательств.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговым органом было повторно заявлено ходатайство об истребовании доказательств.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство об истребовании доказательств, пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьями 66, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для его удовлетворения.

Приведенные Инспекцией доводы в обоснование заявленного ходатайства не подтверждают наличие таких оснований, в том числе установленных ч.4 ст.66 АПК РФ.

Конкретные даты, номера и наименования документов, подлежащих истребованию, не указаны, невозможность получения их в ходе налоговой проверки не доказана.

По сути доводы Инспекции в данной части направлены на контроль за эффективностью использования Обществом поднятого объема водных ресурсов, что в компетенцию Инспекции не входит.

Судом верно указано, что Инспекцией не представлено доказательств того, что налогоплательщик учитывал для целей налогообложения потери воды в качестве самостоятельных расходов. В свою очередь сторонами не оспаривается, что расходы, принятые Обществом для целей налогообложения налогом на прибыль в налоговом учете Общества подтверждены надлежащими первичными документами.

Из материалов дела следует, что согласно пунктам 3.2.14 - 3.2.19 Устава АО "ЛГЭК" осуществляет сбор и очистку воды, распределение воды, отбор пресных подземных вод для производственного и хозяйственного питьевого водоснабжения, удаление, обработку сточных вод, водопользование (поверхностные водные объекты) (л.д. 71, 72 т. 1).

В соответствии с Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении", Постановлением администрации г. Липецка от 08.05.2013 N 1163 АО "ЛГЭК" наделено статусом гарантирующей организации, осуществляющей холодное водоснабжение питьевой водой и водоотведение на территории муниципального образования г. Липецка.

На основании ст. 8 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" организации, осуществляющие холодное водоснабжение и (или) водоотведение, обязаны обеспечивать холодное водоснабжение, водоотведение, осуществлять иную регулируемую деятельность в сфере водоснабжения и водоотведения путем эксплуатации централизованных и нецентрализованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, централизованных систем водоотведения или отдельных объектов таких систем в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

Постановлениями Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 24.12.2010 N 48/12 "О тарифе на горячую воду, поставляемую ОАО "Липецкая городская энергетическая компания", от 30.11.2010 г. N 41/2 "О тарифах на услуги по холодному водоснабжению, оказываемые ОАО "Липецкая городская энергетическая компания", от 30.11.2010 г. N 41/3 "О тарифах на услуги по водоотведению, оказываемые

АО "Липецкая городская энергетическая компания" были установлены тарифы на поставляемую Обществом горячую воду, холодную воду и водоотведение (л.д. 128-130 т. 4).

Согласно представленному балансу холодной воды за 2011 объем поступившей воды в водопроводные сети в 2011 году составил 73372916 м3, полезный отпуск - 50768476 м3, потери - 22604440 м3 (л.д. 2 т. 4).

Согласно утвержденной Постановлением Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 30.11.2010 N 41/2 "О тарифах на услуги по холодному водоснабжению, оказываемые ОАО "Липецкая городская энергетическая компания", производственной программе по оказанию услуг холодного водоснабжения на 2011 потери установлены в значении 19418500 м3.

Из решения Инспекции следует, что налоговый орган исключил из состава затрат, учитываемых при исчислении налога на прибыль за 2011 год, расходы в сумме 15970034 руб., приходящиеся на потери воды, превышающие утвержденные на основании постановления Управления энергетики и тарифов Липецкой области от 30.11.2010 N 41/2 нормативы потерь, которые составляли 25,7% (л.д. 30 т. 1).

В ходе проверки инспекцией установлено, что фактические потери, учтенные при исчислении налога на прибыль, составили 30,8 % от общего объема поднятой воды в 2011 году. Поскольку указанные потери были признаны инспекцией документально не подтвержденными, потери, превышающие утвержденный норматив, в объеме 3185940 м 3 (22604440 м3 - 19418500 м3), признаны необоснованными.

Признавая указанные выводы Инспекции необоснованными, суд первой инстанции правомерно указал следующее.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, на основании п. 1.2 Положения по учетной политике в целях налогообложения, утвержденного приказом АО "ЛГЭК" N 474 от 31.12.2010, аналитические регистры налогового учета для целей определения налоговой базы по налогу на прибыль определены Приложением к данному Положению.

Для формирования регистров налогового учета Общество использует данные, содержащиеся в регистрах бухгалтерского учета (п. 1.3 Положения, л.д. 30 т. 26).

Исходя из пунктов 3.1, 3.2 Положения по учетной политике в целях бухгалтерского учета, утвержденного приказом АО "ЛГЭК" N 475 от 31.12.2010 г., для учета затрат на производство применяется счет 20 "Основное производство", счет 24 "Себестоимость услуг на сторону". Расходы вспомогательных производств (счет 23), общепроизводственные (счет 25), общехозяйственные расходы (счет 26) признаются в себестоимости проданной продукции полностью в каждом отчетном периоде в качестве расходов по обычным видам деятельности. Указанные расходы, учтенные на счетах 23, 25, 26, распределяются, в том числе, на субсчет 20.1 "Себестоимость услуг водоснабжения" (л.д. 50 т. 26).

Согласно данным регистра налогового учета АО "ЛГЭК" для определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2011 год учитывало следующие виды расходов: амортизационные расходы, расходы, связанные с содержанием, эксплуатацией, ремонтом и техническим обслуживанием основных средств, расходы по капитальному и текущему ремонту основных средств, расходы по аренде, расходы по оплате труда, транспортные расходы и иные расходы, указанные в данных регистра (л.д. 1-8 т. 6).

Указанные в регистре расходы не могут быть признаны необоснованными и документально не подтвержденными затратами, поскольку материалами проверки факты, свидетельствующие о нарушениях при отражении хозяйственных операций, или недостоверности понесенных расходов, не установлены.

В частности, расходы, связанные с содержанием и эксплуатацией, ремонтом, техническим обслуживанием основных средств, расходы по капитальному и текущему ремонту основных средств и другие прочие расходы, которые не зависят от объема забранной воды и направлены на получение прибыли, не подлежат исключению при расчете сверхнормативных потерь.

Правового обоснования исключения из состава затрат в общем размере 367793759 руб. 50 коп., в том числе прямых расходов в размере 61863723 руб. 96 коп. и косвенных расходов в размере 305930035 руб. 57 коп. (л.д.9 т. 6), расходов в размере 15970034 руб., приходящихся на потери воды, исходя из расчета налогового органа (л.д. 30 т. 1), не представлено.

Примененный налоговым органом метод расчета не может быть признан правомерным. Указанный метод расчета повлек исключение из состава затрат для целей налогообложения налогом на прибыль, амортизационных расходов, расходов на заработную плату, расходов на капитальный ремонт и другие расходы, которые не зависят от размера фактических потерь воды. При этом, расходы, связанные с содержанием и эксплуатацией, ремонтом, техническим обслуживанием основных средств, расходы по капитальному и текущему ремонту основных средств, расходы по аренде, оплате труда, амортизационные расходы, транспортные расходы непосредственно не зависят от объема забранной воды и не подлежат исключению при расчете расходов, превышающих установленный норматив потерь.

Согласно пп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения приравниваются технологические потери при производстве и (или) транспортировке.

Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

Исходя из анализа представленных доказательств, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что спорные потери воды являются технологическими потерями, которые не подлежат исключению из состава расходов при исчислении налога на прибыль.

Судом первой инстанции правомерно учтено следующее.

Пунктом 3.1 Методики определения неучтенных расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения, утвержденной приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 20.12.2004 N 172 (далее - Методика, л.д. 135-159 т. 26), действовавшей в спорный период, установлено, что объем неучтенных расходов и потерь воды надлежит устанавливать способами, объективность и достоверность которых может быть проверена на любом этапе их определения.

Методика содержит порядок определения структуры и величины неучтенных расходов и потерь воды в коммунальных системах ее подачи и распределения и разработки мероприятий по снижению потерь и экономии воды в организациях водопроводно-канализационного хозяйства Российской Федерации и не предназначена для обоснования норм водопотребления населением.

Технологические потери согласно разъяснениям Министерства финансов от 04.08.2007 N 03-03-05/1/218, от 21.02.2012 N 03-03-06/1/95 должны учитываться из фактического размера, с учетом их экономической обоснованности и документального подтверждения.

В соответствии с указанной Методикой АО "ЛГЭК" был произведен расчет неучтённых расходов воды и потерь питьевой воды в системе коммунального водоснабжения (л.д. л.д. 15 т. 29).

Согласно пункту 1.1.1. Приложения 1 к Методике на основании данных Журнала регистрации повреждений водопроводных сетей АО "ЛГЭК" за 2011 г. был произведен расчет потерь воды на промывку и дезинфекцию водопроводных сетей (п. 1.1.1 Расчета, л.д. л.д. 15 т. 29), в объеме 4077118 м3/год.

Указанный расчет основан на данных Журнала регистрации повреждений водопроводных сетей АО "ЛГЭК" за 2011 г. (л.д. 16 - 32 т. 26). Выбор пункта 1.1.1. Приложения 1 для расчета потерь воды на промывку и дезинфекцию водопроводных сетей был обусловлен тем, что после выполнения ремонтных работ перекрывается участок сети водоснабжения, тем самым образуется тупик. На этом тупиковом участке сети проводится промывка и дезинфекция.

При выполнении расчетов потерь воды на промывку и дезинфекцию водопроводных сетей, расчета потерь воды при повреждениях и расчета объема воды на опорожнение при устранении переломов и трещин с заменой трубы АО "ЛГЭК" использовало журнал заявок (т. 13- т. 17), журнал заявок, принятых по телефону 075 (т. 9 - т. 10), технические паспорта на сети водоснабжения.

Инспекцией указанные доказательства не опровергнуты.

На основании пункта 1.3 Приложения 1 к Методике объем воды на чистку резервуаров определяется равным удвоенному объему резервуара. На основании актов по чистке, промывке и обеззараживанию резервуаров чистой воды на водозаборах АО "ЛГЭК" был произведен расчет расхода воды на читку резервуаров в объеме 255500 м3/год (п. 1.2 Расчета), который отражен в Расчете N 2 (л.д. 33 т. 29).

Проведение работ по чистке резервуаров подтверждается актами, составленными сотрудниками АО "ЛГЭК" по результатам выполнения работ (л.д. 96-125 т. 29). В данных актах отражены даты проведения работ, наименование объекта, где расположен резервуар, а также объем каждого промываемого резервуара и общий объем израсходованной воды.

Объем вышеуказанных резервуаров, а также их принадлежность АО "ЛГЭК" подтверждается представленными налогоплательщиком актами: приема - передачи имущества, передаваемого МУП "Липецкводоканал" в качестве оплаты дополнительного вклада в уставной капитал ООО "ЛГЭК" от 05.09.2008 г. (л.д. 126-131 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 754 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 3000 м3 с замощением ВНС-1) (л.д. 144-146 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 755 от 29.09.2008 (Объект резервуар 3 000 м3 ВНС-1) (л.д. 147-149 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 765 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 800 м3 ВНС-2) (л.д. 150-152 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 780 от 29.09.2008 г. Объект резервуар (2 шт.) 10 000 м3 ВНС-7 (т. 29, л.д. 153-155); приема передачи здания (сооружения) N 788 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 800 м3 ВНС-4) (л.д. 156-158 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 821 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар для воды 2 000 м3 ВНС-7) (л.д. 159-161 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 822 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар для воды 2 000 м3 ВНС-7) (л.д. 162-164 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 826 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 6 000 м3 ВНС-3) (л.д. 165-167 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 829 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 10 000 м3 ВНС-3) (л.д. 168-170 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 831 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 5 000 м3 ВНС-3) (л.д. 171-173 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 832 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 10 000 м3 ВНС-3) (л.д. 174-176 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 720 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар чистой воды ВНС-5) (, л.д. 132-134 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 721 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар чистой воды ВНС-5) (л.д. 135-137 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 743 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 12 000 м3 ВНС-5) (л.д. 138-140 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 744 от 29.09.2008 г. (Объект резервуар 12 000 м3 в/з 5) (, л.д. 141-143 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 917 от 29.09.2008 (Объект резервуар 10 000 м3 ВНС-10) (л.д. 177-179 т. 29); приема передачи здания (сооружения) N 918 от 29.09.2008 (Объект резервуар 10 000 м3 ВНС-10) (л.д. 180-182 т. 29).

Согласно договору аренды недвижимого имущества и технологического оборудования от 26.07.2013 г. N 1917/13 АО "ЛГЭК" взяло в аренду два резервуара объемом по 1000 м3 каждый и один резервуар объемом 850 м3, установленных на ВНС "ТЭЦ-2" (л.д. 183-188 т. 29).

Согласно договору аренды N 66/07 от 01.12.2007 г. (зарегистрирован в АО "ЛГЭК" 12.12.2007 N 4395/07) АО "ЛГЭК" взяло в аренду два резервуара объемом по 150 м3 каждый, установленных на ВНС "Дачный в/ч 11700" (л.д. 189-198 т. 29).

Согласно договору аренды N 44/07 от 01.12.2007 г. (зарегистрирован в АО "ЛГЭК" 12.12.2007 г. N 4396/07) АО "ЛГЭК" взяло в аренду два резервуара объемом по 250 м каждый, и один резервуар объемом 500 м, установленных на ВНС "Сырский Рудник" (л.д. 199-218 т. 29).

Исходя из представленных налогоплательщиком актов и договоров расход воды на чистку резервуаров в общем объеме 255500 м3/год правомерно признан судом первой инстанции надлежащим образом подтвержденным.

На основании пункта 1.4. Приложения 1 к Методике по данным, отраженным в журнале регистрации выявленных и устраненных засоров на канализационных сетях АО "ЛГЭК" за 2011 г. АО "ЛГЭК" произвело расчет объема воды на промывку и прочистку канализационных сетей в объеме 539890 м3/год (п. 1.3 Расчета), который отражен в Расчете N 3 (л.д. 34 т. 29).

При выполнении расчета использовались данные из журнала заявок, принятых по телефону 075, журнала регистрации выявленных и устраненных засоров на канализационных сетях АО "ЛГЭК" за 2011 г., а также технической документации на канализационные сети.

Поскольку Методикой не предусмотрено поадресного расчета объема воды на промывку и прочистку канализационных сетей, расчет выполнен с разбивкой по диаметру канализационных трубопроводов, на которых выполнялась промывка и прочистка.

Исходя из пункта 2.4.1 Методики расходы воды на собственные нужды организации водопроводно-канализационного хозяйства состоят из промывки и дезинфекция водопроводных сетей; собственных нужд насосных станций (охлаждение подшипников и т.д.); чистки резервуаров (опорожнение, промывка, дезинфекция и т.д.); технологических нужд эксплуатации сети водоотведения (промывка и прочистка сетей).

На основании пункта 1.2. Приложения 1 к Методике АО "ЛГЭК" был произведен расчет расхода воды на собственные нужды канализационных насосных станций в объеме 1873910 м3/год (пункт 1.4. Расчета; Расчет N 4) и расчет расхода воды на собственные нужды водопроводных насосных станций в объеме 205860 м3/год (пункт 1.5 Расчета, Расчет N 5) (л.д. 35, 36 т. 30). Перечень насосных агрегатов при эксплуатации которых расходуется вода перечислен в справке (л.д. 27 т. 30). Факт нахождения вышеуказанных насосных агрегатов на балансе АО "ЛГЭК" подтверждается договором аренды имущества N 2025 от 24.11.2005 и инвентарными карточками учета основных средств (л.д. 28-37 т. 30), инвентарными карточками (л.д. 38-59, 63-64, 68-69 т. 30), актами о приемке основных средств (л.д. 60-62, 65-67, 70-75 т. 30).

Расходы воды на цели пожаротушения (из пожарных гидрантов, внутренних пожарных кранов, спринклерных и дренчерных систем, автоцистерн), потребляемой без средств измерений, определяются в соответствии с пунктом 1.5.1 Приложения 1 (подпункт "а" пункта 3.3.2 Методики).

Расходы воды на проверку действия пожарных гидрантов, в т.ч. на проверку пропускной способности участков водопроводной сети при работе гидрантов на водоотдачу, определяются в соответствии с пунктом 1.5.2 Приложения 1 (подпункт "б" пункта 3.3.2. Методики) (л.д. 139, 140, 145, 146 т. 26).

Согласно установленным формулам на основании информации, предоставленной письмом ГУ МЧС России по Липецкой области N 2967-4-1-19 от 17.04.2012 г. (л.д. 25 т. 30), был произведен расчет расхода воды на противопожарные нужды (пункты 1.6.1 и 1.6.2 расчета) в общем объеме 37004 м3/год (л.д.15, 37 т. 30).

На основании пунктов 3.1.1 - 3.1.3 и 3.2. Приложения 1 к Методике исходя из данных журнала регистрации повреждений водопроводных сетей АО "ЛГЭК" за 2011 был произведен расчет потерь воды при повреждениях (пункт 3.1 Расчета) в объеме 1713894 м3/год (л.д.15, 38-58 т. 30).

При выполнении расчетов потерь воды при повреждениях и расчета объема воды на опорожнение при устранении переломов и трещин с заменой трубы АО "ЛГЭК" использовало журнал заявок (т. 13- т.17), журнал заявок, принятых по телефону 075 (т. 9 - т. 10), технические паспорта на сети водоснабжения.

Исходя из установленных формул (л.д. 147, 148 т. 26) произведен расчет потерь воды при повреждениях в сети на примерах, имевших место в районе д. 50 по ул. Космонавтов, д. 8 по ул. Доватора г.Липецк, соответственно в объеме 67824 м3, 11359 м3.

Данные расчеты представлены в отношении всех имевших в 2011 году фактов повреждений на сети, и отражены в последней графе таблицы (38-58 т. 30).

Согласно пункту 3.4. Приложения 1 к Методике объем утечек через уплотнения сетевой арматуры определен в объеме 2338555 м3/год (пункт 3.2. Расчета, л.д. 15, 60 т. 29).

Наличие сетевой арматуры отражается в техническом паспорте на каждый участок водопроводных сетей. Общее количество сетевой арматуры на сетях водоснабжения для целей определения утечек отражено в справке АО "ЛГЭК" в количестве 29800 штук (л.д. 77 т. 30). При отсутствии фактических данных средний расход при утечке через уплотнения сетевой арматуры допускается принимать q=4,3 куб.м/сут.

Согласно пункту 3.5. Приложения 1 к Методике объем утечек через водоразборные колонки определен в объеме 1263884 м3/год (пункт 3.4. Расчета, л.д. 15, 59 т. 29).

Наличие водоразборных колонок отражается в техническом паспорте на каждый участок водопроводных сетей. Количество водоразборных колонок отражено в справке АО "ЛГЭК" и составляет 943 штуки (л.д. 77 т. 30). При отсутствии фактических данных средний расход при утечке через уплотнения сетевой арматуры допускается принимать q = 21,6 куб.м/сут.

В силу пункта 3.5.2. Методики естественная убыль воды определяется в соответствии с Приложением 2 (л.д. 151-154 т. 26).

Как следует из пункта 1.1 Порядка определения норм естественной убыли воды при транспортировке, хранении и передаче абонентам (Приложение 2 к Методике) естественная убыль воды - это потери (уменьшение массы при сохранении качества в пределах требований нормативных документов), являющиеся следствием физико-химических свойств воды и воздействия метеорологических факторов при транспортировке для передачи абонентам систем коммунального водоснабжения по водопроводной сети.

Норма естественной убыли - это предельно допустимая величина безвозвратных потерь воды, возникающих непосредственно при ее транспортировке и передаче абонентам вследствие сопровождающих их физических процессов (просачивания через поверхности, брызгоуноса и испарения) (пункт 1.4. Приложения 2 к Методике).

Исходя из пункта 1.5. в норму естественной убыли включаются: потери от просачивания воды при ее подаче по напорным трубопроводам водопроводная сеть (далее - ВС); потери от просачивания воды при ее хранении в резервуарах чистой воды (далее - РЧВ), размещенных на ВС, при их исправном техническом состоянии; потери на брызгоунос (ветровой и капельный унос) и испарение воды при эксплуатации фонтанов, установленных на ВС в случае, если фонтанные системы имеют балансовую принадлежность организации водопроводно - канализационное хозяйство (далее - ВКХ).

Нормы естественной убыли воды при подаче по напорным трубопроводам ВС установлены в килограммах в час на 1 км ВС (пункт 1.7 Приложения 2 к Методике).

Нормы естественной убыли воды при хранении в РЧВ, размещенных на ВС, устанавливаются в килограммах на 1 кв. м смоченной поверхности РЧВ в час (пункт 1.8 Приложения 2 к Методике).

Объем естественной убыли воды при транспортировке воды для передачи абонентам, при хранении в РЧВ, размещенных на ВС, определяется по формулам, установленным пунктами 3.1, 3.2 Приложения 2 к Методике.

На основании указанных формул АО "ЛГЭК" произвело расчет объема

естественной убыли воды в трубопроводе в объеме 451293 м3/год и расчет объема на естественную убыли воды в резервуарах чистой воды в объеме 29538 м3/год (пункты 3.4, 3.5 Расчета) (л.д. 15, 61 т. 29).

При выполнении расчета объема естественной убыли воды в трубопроводах в соответствии с Методикой АО "ЛГЭК" применило общую протяженность водопроводных сетей, разделив их в расчете на подгруппы исходя из диаметра трубопроводов.

Общая протяженность сетей отражена в справке АО "ЛГЭК" и составляет в отношении трубопроводов от 300 и выше мм - 179,84 км, в отношении трубопроводов от 200 до 300 мм - 518,63 км, в отношении трубопроводов менее 200 мм - 974,96 км (л.д. 77 т. 30).

Указанные сведения о протяженности трубопроводов основаны на данных технических паспортов на водопроводные сети. К примеру, протяженность стальных труб к дому N 15 а, ул. Неделина, г. Липецк, составляет 95 п.м, общая протяженность водопроводной сети по адресу: ул. Студеновская, д. 63, д. 65, д. 67, г. Липецк, составляет 112,75 п.м. (л.д.79-102 т. 30).

Как следует из пункта 3.4.1 Приложения 1 к Методике расходы воды, не зарегистрированные средствами измерений вследствие недостаточной чувствительности приборов (расходы ниже порога чувствительности), определяются по формуле, установленной в пункте 2.1 Приложения 1 (л.д. 146 т. 26).

АО "ЛГЭК" произвело расчет неучтенного расхода воды в результате погрешностей средств измерения в объеме 808130 м3/год (пункт 2.1. Расчета, л.д.15, 62 т. 29).

В основу расчета положено количество приборов учета холодной воды, установленных на сетях водоснабжения, с разбивкой по диаметрам трубопроводов.

Согласно справке АО "ЛГЭК" от 19.12.2011 г. по состоянию на 2011 общее количество приборов учета составило 13562 штуки (л.д. 76 т. 30).

Исходя из пункта 10 Приложения 1 к Методике объем скрытых утечек, неучтенных потерь воды и утечек воды по невыясненным причинам определяется по установленной формуле исходя из разницы неучтенных расходов воды, потерь воды и потерь за счет естественной убыли, самовольного пользования, утечек из водопроводной сети и емкостных сооружений, организационно-учетных расходов, технологических расходов (л.д. 150 т.26).

Скрытые утечки, неучтенные потери и утечки воды по невыясненным причинам определяются в случае, если скрытые утечки не установлены экспериментально.

На основании произведенных расчетов скрытые утечки составили 9009871 м3/год (л.д.15 т. 29).

Таким образом, в подтверждение обоснованности потерь воды АО "ЛГЭК" представило акты приема-передачи имущества, договора аренды, технические паспорта (относительно использованных при расчетах параметров трубопроводов и их принадлежности Обществу), акты выполненных работ, журнал заявок, принятых по телефону 075, журнал регистрации выявленных и устраненных засоров на канализационных сетях АО "ЛГЭК" за 2011 г., инвентарные карточки, бухгалтерские справки, расчеты.

При таких обстоятельствах суд правомерно отклонил доводы налогового органа о документальной неподтвержденности потерь воды, которые имели место в 2011 году.

Ссылки Инспекции в апелляционной жалобе на несогласие с расчетами потерь, которые как полагает Инспекция не соответствуют приведенной методике, судом апелляционной инстанции отклоняется поскольку приведенные доводы Инспекции не опровергают выводов суда первой инстанции о документальной подтвержденности расходов Общества, отраженных в налоговом учете и принятых для целей налогообложения налогом на прибыль в спорном налоговом периоде.

Сам по себе факт наличия потерь и их размер установлен Инспекцией в ходе проверки и не оспаривается сторонами.

При этом, исходя из подп. 3 п. 7 ст. 254 НК РФ отнесение материальным расходам для целей налогообложения технологических потерь воды при производстве и (или) транспортировке не поставлено в зависимость от установленных в производственных программах нормативов потерь, а примененная сторонами в ходе рассмотрения дела Методика не регулирует вопросы налогообложения налогом на прибыль.

При этом судом апелляционной инстанции учтено, что данной методикой определены виды потерь и возможные параметры их расчетов.

Материалами дела подтверждается наличие неучитываемых расходов и потерь воды в системах коммунального водоснабжения по соответствующим видам, в том числе промывка м дезинфекция водопроводных сетей, расходы на чистку резервуаров, промывка и прочистка канализационных сетей, расходы на собственные нужды канализационных и водопроводных насосных станций, расходы на противопожарные нужды, проверка пожарных гидрантов на водоотдачу, расходы воды на пожаротушение, потери в результате коррозийных свищей, поврежденных стыков, сальников, трещин в трубах, переломы и разрывы труб, опорожнение при устранении переломов и трещин, утечки и хищения через водозаборные колонки, убыль при транспортировке, убытки при хранении воды в резервуарах, неучтенные расходы вследствие погрешности средств измерений.

Разногласия сторон относительно объемов, воды, приходящихся на соответствующие виды неучитываемых расходов и потерь воды в рассматриваемом случае не свидетельствуют ни о доказанности доводов Инспекции в части документальной неподтвержденности расходов Общества, ни о наличии оснований для какой-либо корректировки налоговых обязательств Общества ввиду того, что, как указано выше налоговым законодательством не предусмотрено нормирование потерь для целей исчисления расходов по налогу на прибыль.

Во всяком случае применительно к основаниям спорных доначислений Инспекцией не приведено доказательств, обосновывающих применение расчетного метода в отношении части не принятых расходов исходя из себестоимости одного кубометра воды, рассчитанной в том числе и с учетом тех расходов Общества, которые не зависят ни от объема поднятой и реализованной воды, ни от объема ее потерь.

В соответствии с Методикой планирования, учета и калькулирования себестоимости услуг жилищно-коммунального хозяйства, утвержденной постановлением Госстроя РФ от 23.02.1999 N 9 (далее - Методика) расходы предприятия указываются по калькуляционным статьям в соответствии с разделом 3.3 Методики. Калькулирование себестоимости услуг по водоснабжению осуществляется по переделам: подъем воды, очистка воды, транспортирование воды (пункт 7.2.2). Учет и калькулирование себестоимости услуг в водопроводно - канализационном хозяйстве, согласно пункту 7.2.4 Методики, включает отражение в себестоимости услуг амортизации; создание ремонтного фонда по объектам, которые по объемам и техническим свойствам не могут быть отремонтированы в течение одного календарного года, в целях равномерного включения предстоящих расходов на ремонт основных средств в себестоимости услуг, исходя из балансовой стоимости основных средств и нормативов отчислений; отражение в себестоимости услуг ремонтного фонда в зависимости от того, кому в хозяйственное ведение переданы объекты инженерной инфраструктуры; отражение затрат на проведение всех видов ремонтов в тех случаях, когда в организации водопроводно - канализационного хозяйства не создается ремонтный фонд либо создается только по основным фондам объектов инженерной инфраструктуры; включение в себестоимость оплаты покупной воды; отражение в себестоимости проведение аварийно восстановительного ремонта к которому относятся затраты на оплату труда рабочих, занятых ликвидацией аварий, отчисления на социальные нужды от расходов на оплату труда, расходы на материалы и запасные части, используемые для ликвидации аварий, амортизация средств, закрепленных за аварийно-диспетчерской службой, расходы на горючее и смазочные материалы, используемые аварийными машинами в процессе ликвидации аварий, оплата услуг своих подразделений, сторонних организаций, единой диспетчерской службы и т.п.

Определение налоговым органом спорных расходов расчетным путем повлекло исключение фактических затрат, подлежащих учету при определении себестоимости воды, включенных заявителем в налоговые регистры и не оспоренных налоговым органом.

На основании представленных материалов налоговой проверки с учетом анализа доводов сторон по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции пришел к правильному выводу незаконности решения Инспекции в части доначисления Обществу налога на прибыль организации в сумме 3194006 руб. 80 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (п. 3 ст. 75 НК РФ).

С учетом того, что пени являются средством обеспечения исполнения обязанности по уплате налогов и установления судами необоснованности доначисления Обществу налога на прибыль организаций в сумме 3194006 руб. 80 коп., начисление на них пеней в сумме 319 029 руб. 55 коп. также является обоснованным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации на основании вступившего в силу решения лицу, в отношении которого вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направляется в установленном статьей 69 настоящего Кодекса порядке требование об уплате налога (сбора), соответствующих пеней, а также штрафа в случае привлечения этого лица к ответственности за налоговое правонарушение.

В силу пункта 1 статьи 69 НК РФ требованием об уплате налога признается письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Таким образом, процедура принудительного взыскания налога, пеней и санкций, при условии наличия у налогоплательщика неисполненных налоговых обязанностей, представляет собой ряд взаимосвязанных действий, включающих, в том числе, вынесение решения о привлечении к ответственности и выставление требования об уплате налогов, сборов, пеней и штрафов.

Признание незаконным решения о привлечении к ответственности, которое является основанием для вынесения всех остальных актов, исключает возможность возбуждения в отношении налогоплательщика процедуры принудительного взыскания налога, сбора, пени, а также штрафа, в том числе, выставление требования об их уплате, или влечет недействительность указанных актов в случае их принятия.

Требованием N 04-16/2839 об уплате налога, сбора, пени, штрафов, процентов (для организаций и индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.11.2015 предусмотрено, в том числе, погашение недоимки по налога на прибыль организации в сумме 3194006 руб. 80 коп. и пени по налогу на прибыль организаций в сумме 319029 руб. 55 коп. в срок до 25.11.2015 (л.д. 52, 53 т. 1). Указанные суммы недоимки по налогу и пени были доначислены на основании решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области от 28.07.2015 г. N 7-р о привлечении АО "ЛГЭК" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, исходя из пункта 3 статьи 101.3 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом результатов рассмотрения настоящего дела, суд первой инстанции правильно признал незаконным указанное требование налогового органа в части возложения обязанности по уплате налога на прибыль организации в сумме 3194006 руб. 80 коп., пени по налогу на прибыль организаций в сумме 319029 руб. 55 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области не представлены надлежащие доказательства соответствия спорного решения и требования налогового органа нормам действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы Инспекции аналогичны доводам, заявленным при рассмотрении дела в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда и правомерно отклонены судом первой инстанции по вышеизложенным основаниям.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Учитывая, что заявленные Обществом требования удовлетворены, государственная пошлина уплачена в полном размере, возврат уплаченной государственной пошлины из бюджета в рассматриваемом случае законом не предусмотрен, суд первой инстанции правомерно исходил из положений ст. 110 АПК РФ и взыскал с налогового органа, как с проигравшей стороны, судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 6000 руб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции Инспекцией было заявлено ходатайство об отнесении на налогоплательщика судебных расходов в связи с не предоставлением дополнительных доказательств на досудебной стадии рассмотрения возражений и апелляционной жалобы.

Судебные расходы применительно к части 1 статьи 111 АПК РФ полностью или в части могут быть отнесены на сторону, представившую в суд доказательства, не раскрытые в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора при отсутствии объективных препятствий к их своевременному представлению.

С учетом анализа требований о предоставлении документов, уведомлений о необходимости обеспечения ознакомления с документами, направленных АО "ЛГЭК" писем и переданных документов, а также материалов дела (1-25 тома), суд первой инстанции правильно указал, что причиной спора не является недобросовестное поведение налогоплательщика.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования, имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Суд первой инстанции не допустил нарушений норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.08.2016 по делу А36-9085/2015 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области без удовлетворения.

Учитывая, что в соответствии с п.п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о взыскании государственной пошлины с Инспекции, как заявителя апелляционной жалобы, судом не разрешается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Липецкой области от 15.08.2016 по делу А36-9085/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Липецкой области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Осипова

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская