Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2016 г. N 19АП-5715/16

г. Воронеж

04 октября 2016 г.

Дело N А48-3393/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 октября 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.

судей Семенюта Е.А.

Донцова П.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малюгиным П.А.

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Бочков С.А., представитель по доверенности от 11.01.2016 N 01/03 сроком по 31.12.2016;

от Общества с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от Администрации Знаменского района Орловской области: представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

от ООО "Коммунсервис": представитель не явился, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем" на решение Арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 по делу N А48-3393/2016 (судья Капишникова Т.И.) по заявлению Администрации Знаменского района Орловской к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным (в части) решения УФАС,

третьи лица - Общество с ограниченной ответственностью "Коммунсервис, Общество с ограниченной ответственностью "Теплогазсистем",

УСТАНОВИЛ:

Администрация Знаменского района Орловской области (далее - Администрация) обратилась в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - Орловское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании незаконным п. 1 решения УФАС от 10.05.2016 по делу N 500-15/03АЗ о нарушении Администрацией Знаменского района Орловской области ч.1 ст.17 Закона "О защите конкуренции" (с учетом уточненных требований от 21.07.2016 г. исх.N 27).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Теплогазсистем" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой и просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Указывает на незаконность решения Управления. Общество полагало, что располагает необходимым объемом документов, и действуя добросовестно приняло участие в конкуре на право заключения концессионного соглашения.

Ссылается на добросовестность исполнения Концессионного соглашения.

В судебном заседании представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области отклонил доводы, изложенные в апелляционной жалобе, считает обжалуемое решение законным и обоснованным, а жалобу - не подлежащей удовлетворению.

В судебное от ООО "Теплогазсистем", Администрации Знаменского района Орловской области, ООО "Коммунсервис" представители не явились, о месте и времени извещены надлежащим образом.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Постановлением Администрации Знаменского района от 24.07.2015 N 205 "О проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области" утверждена конкурсная документация об открытом конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области, а также создана конкурсная комиссия по проведению открытого конкурса.(т.1, л.д.19-97).

Было подано две заявки на участие в открытом конкурсе N 240715/0157569/01: от ООО "Теплогазсистем" (т.1, л.д.104-143) и ООО "Коммунсервис" (т.2, л.д.1-52).

В соответствии с протоколом от 07.09.2015 N 2 проведения предварительного отбора участников конкурса, ООО "Теплогазсистем" допущено до участия в конкурсе, ООО "Коммунсервис" к участию в конкурсе не допущено с указанием обоснования "п.п.2, п.п.4 ч.3 ст.29 ФЗ-115" (т.1, л.д.14). 28.09.2015.

Между Администрацией Знаменского района Орловской области и ООО "Теплогазсистем" заключено Концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области, предметом которого, в том числе, является осуществление горячего водоснабжения, производство, передача и распределение тепловой энергии (т.2, л.д.53-82).

07.12.2015 в Управление поступило заявление ООО "Коммунсервис" (т.1, л.д.98- 101), в котором указывалось на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации, при проведении конкурса N 240715/0157569/01 на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Знаменского района Орловской области.

22.12.2015 в соответствии с приказом Управления N 274 в отношении Администрации по признакам нарушения п. 3 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции") было возбуждено дело N 500-15/03A3.

По итогам рассмотрения дела 10.05.2016 Орловским УФАС России вынесено решение.

Пунктом 1 резолютивной части решения признан факт нарушения администрацией Знаменского района Орловской области части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

Также, решено:

предписание об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства решено не выдавать (п.2 резолютивной части решения);

вопрос об административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства рассмотреть в установленном порядке, в соответствии с КоАП РФ (п.3 резолютивной части решения), передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о подаче в порядке, предусмотренном ч.6 ст.23, ч.4 ст.17 Закона "О защите конкуренции" в арбитражный суд иска о признании Концессионного соглашения от 28.09.2015 б/н, заключенного между администрацией Знаменского района Орловской области и ООО "Теплогазсистем" недействительным (п.4 резолютивной части решения);

передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о наличии/отсутствии в рассматриваемых действиях администрации Знаменского района Орловской области и ООО "Теплогазсистем" признаков нарушения ст.16 Закона "О защите конкуренции" (п.5 резолютивной части решения);

передать материалы дела должностному лицу Управления для рассмотрения в установленном порядке вопроса о направлении настоящего решения в правоохранительные органы в части осуществления ООО "Теплогазсистем" деятельности в рамках Концессионного соглашения с 28.09.2015 по 12.02.2016 без лицензии эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности (п.6 резолютивной части решения) (т.1, л.д.9-18).

Не согласившись с пунктом 1 решения Орловского УФАС России от 10.05.2016 г. по делу N 500-15/03АЗ, Администрация обратилась в арбитражный суд с заявлением.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Федеральном законе от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

В соответствии с п.3 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, права и законных интересы сторон концессионного соглашения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ (ред. от 30.12.2015) "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Согласно ст.3 Закона N 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

В силу ч.1 ст.21 Закона N 115-ФЗ конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Согласно ч.1 ст.23 Закона N 115-ФЗ содержит требования к конкурсной документации.

Частью 3 ст.23 Закона N 115-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Частью 1 ст. 27 Закона N 115-ФЗ установлено, что заявки на участие в конкурсе должны отвечать требованиям, установленным к таким заявкам конкурсной документацией, и содержать документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие соответствие заявителей требованиям, предъявляемым к участникам конкурса.

Согласно ч.1 ст.29 Закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ предварительный отбор участников конкурса проводится в установленном конкурсной документацией порядке конкурсной комиссией, которая определяет:

1) соответствие заявки на участие в конкурсе требованиям, содержащимся в конкурсной документации. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленной им заявки на участие в конкурсе;

2) соответствие заявителя - индивидуального предпринимателя, юридического лица или выступающих в качестве заявителя юридических лиц - участников договора простого товарищества требованиям к участникам конкурса, установленным конкурсной документацией. При этом конкурсная комиссия вправе потребовать от заявителя разъяснения положений представленных им документов и материалов, подтверждающих его соответствие указанным требованиям;

3) соответствие заявителя требованиям, предъявляемым к концессионеру на основании пункта 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона;

4) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя или о прекращении физическим лицом - заявителем деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

5) отсутствие решения о признании заявителя банкротом и об открытии конкурсного производства в отношении него.

В соответствии с ч.2 ст.29 Закона N 115-ФЗ конкурсная комиссия на основании результатов проведения предварительного отбора участников конкурса принимает решение о допуске заявителя к участию в конкурсе или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе и оформляет это решение протоколом проведения предварительного отбора участников конкурса.

Частью 3 статьи 29 ФЗ N 115-ФЗ от 21.07.2005 определен перечень случаев, в которых конкурсной комиссией принимается решение об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, в том числе:

-заявитель не соответствует требованиям, предъявляемым к участникам конкурса и установленным частью 1 настоящей статьи (п. 1);

-заявка на участие в конкурсе не соответствует требованиям, предъявляемым к заявкам на участие в конкурсе и установленным конкурсной документацией (п.2).

Пунктом 3.1.4. конкурсной документации установлены требования, в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников Конкурса: заявитель имеет лицензию на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

ООО "Теплогазсистем" в составе заявки отсутствовала лицензия на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии. В составе заявки содержится письмо в котором указано, что обязуется в течении 6 месяцев с момента заключения Консессионного соглашения провести лицензирование по осуществляемому виду деятельности.

ООО "Теплогазсистем" до 12.02.2016 вообще не имело лицензии, требуемой пунктом 5 Положения о лицензировании эксплуатации взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 10.06.2013 N 492.

Следовательно, заявка ООО "Теплогазсистем" не соответствовала п.3.1.4. конкурсной документации, устанавливающей требование о наличии лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии.

Однако, в нарушение п.1 ч.1 ст.29 Закона N 115-ФЗ ООО "Теплогазсистем" при проведении предварительного отбора комиссия организатора Конкурса неправомерно допустила к участию в конкурсе и неправомерно признала его заявку соответствующей конкурсной документации, что повлекло неправомерное заключение Концессионного соглашения.

На основании вышеизложенного, в действиях администрации по допуску ООО "Теплогазсистем" к участию в Конкурсе, и создании тем самым ему преимущественных условий, имеется нарушение ч. 1 ст. 17 Закона "О защите конкуренции".

Таким образом, управление пришло к обоснованному выводу, что неправомерный допуск ООО "Теплогазсистем" к участию в конкурсе повлек ограничение конкуренции, поскольку в случае недопуска ООО "Теплогазсистем" к участию в конкурсе, при проведении Администрацией нового конкурса, ООО "Коммунсервис" могло бы подать заявку с надлежащим задатком, а ООО "Теплогазсистем" могло бы получить к этому времени необходимую лицензию, что способствовало бы добросовестной конкурентной борьбе между ними, и/или и иными хозяйствующими субъектами.

Кроме того, установление в конкурсной документации требования о наличии у участника Конкурса непредусмотренного действующим законодательством вида лицензии - "лицензии на осуществление деятельности по производству и распределению тепловой энергии" так же привело и/или могло привести к ограничению конкуренции, поскольку данное неправомерное требование могло ввести в заблуждение потенциальных участников конкурса о необходимости наличия у них такой лицензии. Кроме того, в конкурсе могли не принимать участие лица, имеющие необходимую лицензию (в соответствии с действующим законодательством) что привело и/или могло привести к ограничению количества потенциальных участников конкурса.

Кроме того, довод заявителя о добросовестности исполнения Концессионного соглашения в период с 28.09.2015 по 12.02.2016 без лицензии эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности является несостоятельным ввиду следующего.

Для осуществления деятельности в рамках Концессионного соглашения хозяйствующим субъектам необходимо было иметь лицензию на эксплуатацию взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Статьей 12 ФЗ от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлен перечень видов деятельности, для осуществления которых необходимы лицензии.

В соответствии с пунктом 12 части 1 статьи 12 Закона N 99 лицензированию подлежит следующий вид деятельности: эксплуатация взрывопожароопасных и химически опасных производственных объектов I, II и III классов опасности.

Таким образом, осуществление указанного вида деятельности без лицензии не допускается.

В связи с чем, данный участник не соответствовал ни требованиям конкурсной документации, ни требованиям к участникам, вытекающим из норм действующего законодательства, но был допущен к участию в торгах.

При изложенных выше обстоятельствах суд пришел к верному выводу, что решение Управления соответствует Закону "О защите конкуренции" и не нарушает права и интересы заявителя.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, апелляционная коллегия не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

ООО "Теплогазсистем" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по платежному поручению N 154 от 23.08.2016 в размере 1500 руб., поскольку в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы для юридических лиц составляет не 3000 рублей, а 1500 рублей.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269 и статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 29.07.2016 по делу N А48-3393/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта П.В. Донцов