Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 декабря 2016 г. N 09АП-58710/16

г. Москва

21 декабря 2016 г.

Дело N А40-156125/16

Резолютивная часть постановления объявлена 14 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей: Румянцева П.П., Кочешковой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2016 по делу N А40-156125/16,

принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.

по заявлению 1) Общества с ограниченной ответственностью "Газпром комплектация" (ОГРН 1027700501113 ИНН 7740000044 119991 г.Москва

ул. Строителей д. 8 корпус 1) 2) Публичного акционерного общества Газпром" (117997 г.Москва, ул.Наметкина д. 16)

к Федеральной антимонопольной службе России (ОГРН 1047796269663, ИНН 703516539, 123995, г.Москва, ул. Садовая-Кудринская, дом 11)

третье лицо: А.В.Кулаков

о признании незаконным и отмене решения и предписание ФАС России N 223-ФЗ-342/16 от 15.07.2016 г.,

при участии:

от заявителя: 1) Илясов П.И. по дов. от 18.04.2016, 2) Чоракаев К.Э. по дов. от 22.12.2014;

от заинтересованного лица: Шарова К.К. по дов. от 11.04.2016;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром Комплектация", ПАО "Газпром" обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее - антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16 и предписания от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16.

Решением суда первой инстанции от 10.10.2016 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, антимонопольный орган обратился с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представители ООО "Газпром Комплектация", ПАО "Газпром" поддержали решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч. 5 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей ООО "Газпром Комплектация", ПАО "Газпром", антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения, апелляционной жалобы без удовлетворения по следующим основаниям.

В части оспариваемого решения.

Решением антимонопольного органа от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16 удовлетворена жалоба Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика ООО "Газпром комплектация", организатора ПАО "Газпром" при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договоров на поставку труб стальных электросварных большого диаметра для нужд ООО "Газпром комплектация" N 0001/16/4Л/0043442/ГПК/А/ГОС/Э/28.06.2016 (извещение N 31603827006).

ПАО "Газпром" признано нарушившим положениям ч. 1 ст. 2, п.п. 9, 10 ч. 10 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Между тем, принимая оспариваемое решение, антимонопольным органом не учтено следующее.

Довод о том, что из положений документации не представляется возможным определить каким именно требованиям необходимо соответствовать для участия в аукционе, не соответствует действительности (п. 1.3.1.1 документации).

Суд учитывает, что согласно п. 1.3.1.1 документации о закупке участник должен соответствовать требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товара, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом данного запроса предложений.

В свою очередь, согласно п. 4.6 раздела 4 документации (информационная карта открытого электронного аукциона) определен предмет закупки - поставка труб стальных электросварных большого диаметра.

Требования, которые установлены законом, установлены нормативно, их содержание распространяется на неопределенный круг лиц, данное обстоятельство исключает неизмеримость требования, возможность неоднозначного понимания и неравного применения ко всем участникам закупки.

Вывод о том, что из документации о закупке не представляется возможным определить какое финансовое положение понимается заказчиком как удовлетворительное, не соответствует действительности (п. 1.3.1.4 документации).

Как правильно указал суд первой инстанции по результатам анализа документации, удовлетворительное финансовое состояние участника процедуры закупки - это финансовое состояние, при котором заявка участника не будет отклонена по основаниям, указанным в п. п. 6, 7 раздела N 1 методики анализа и оценки заявок участников запроса и предложений.

Иных оснований для отклонения заявки как не отвечающей требованиям об удовлетворительном финансовом состоянии в документации о закупке не установлено.

Следовательно, вывод об отсутствии возможности определить удовлетворительное финансовое состояние участника закупки ошибочен.

Вывод о том, что из положений п. 10 раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям документации" приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок участников аукциона" невозможно определить какой объем сведений необходимо представить участником в случае поступления от заказчика запроса о предоставлении дополнительных документов, так как в документации отсутствуют критерии, по которым участник мог бы определить объем сведений для корректной подачи ответа заказчику на запрос разъяснений, не соответствует действительности.

В соответствии с п. 10 раздела 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и участника требованиям документации" приложения 3 установлены основания отклонения заявки "отсутствие ответа на запрос в установленный срок и недостаточность сведений".

Суд, принимает во внимание, что достаточность информации (полнота) означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе.

Таким образом, учитывая невозможность на этапе подготовки документации о закупке определить какие из положений документации о закупке не будут раскрыты участниками, заранее закрепить перечень представляемой информации и объем таких сведений по каждому заданному вопросу в виду неизвестности вопроса невозможно.

В свою очередь, достаточность информации и ее полнота означает, что ответ участника содержит пояснения по всем вопросам, указанным в запросе.

Вывод о том, что условия документации о закупке ограничивают количество участников закупки, поскольку привлечение субпоставщиков/соисполнителей предполагается в процессе исполнения договора является ошибочным.

Суд отмечает, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Правильно истолковав положения документации с учетом специфики проведенного аукциона, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу, что установленное требование не противоречит ч. 1 ст. 2., п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Относительно доводов о том, что требование о предоставлении документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Апелляционный суд повторно отмечает, что документацией о закупке предусмотрено несколько вариантов подтверждения возможности отгрузки товара, при этом участник может ограничиться представлением гарантийного письма без необходимости заключения каких-либо договоров и без фактического приобретения товара до заключения договора с победителем.

Представление указанных документов о гарантиях отгрузки товара направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Кроме того, представление документального подтверждения гарантий возможности отгрузки товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика.

Изложенный в решении антимонопольного органа довод о том, что предоставление вышеперечисленных документов ставит участников закупки в зависимость от действий третьих лиц, является необоснованным, поскольку участник, не являющийся производителем товара так или иначе связан действиями третьих лиц независимо от того, включено ли такое условие в документацию о закупке.

В рассматриваемом случае требование о предоставлении гарантий отгрузки на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены не противоречит положениям Закона о закупках.

Указанное требование установлено в отношении всех участников закупки, предусматривает различные способы подтверждения способности участников закупки осуществить поставку товара, что соответствует требованию п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 13.4.1.5 и 13.4.1.6 Положения о закупке.

Следовательно, указанное не может быть нарушением ч.1 ст. 2 Закона о закупках.

Относительно выводов о незаконности требований п. 1.3.1.9 документации.

Разделом 1.3 документации о закупке установлены требования к участникам закупки.

Пунктом 1.3.1.9 установлено, что общая сумма всех судебных решений не в пользу участника в качестве ответчика, связанных с изготовлением, поставкой, эксплуатацией продукции, выполнением работ (оказанием услуг) за последние 3 года не должна превышать 20% начальной (максимальной) цены предмета закупки (цены лота).

Под суммой судебных решений понимается совокупность взысканных с участника денежных средств в соответствии с решением суда, в том числе задолженностей, неустоек, пени, процентов за пользование чужими денежными средствами, расходов по уплате госпошлин.

Несоблюдение этого условия является основанием для отклонения заявки участника.

В оспариваемом решении антимонопольный орган указывает, что наличие судебных решений не связано с исполнением договора и не влияет на исполнение обязательств по заключённому договору.

Вместе с тем, какого-либо обоснования в указанной части со ссылкой на нормы закона решение не содержит.

Суд учитывает, что в силу положений Закона о закупках, документация о закупке формируется заказчиком (организатором) самостоятельно, исходя из собственных потребностей.

Критерии отбора претендентов и выбора победителя закупки также определяются заказчиком самостоятельно.

Установление указанного критерия направлено на минимизацию рисков участия в закупках недобросовестных поставщиков и защиту интересов ООО "Газпром комплектация", как заказчика закупки, и дочерних обществ ПАО "Газпром", в интересах которых будет осуществляться поставка.

Данный критерий соответствует целям, изложенным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Указанное условие не является нарушением императивных положений Закона о закупках, доказательств обратного антимонопольным органом не представлено.

Апелляционный суд поддерживает сделанные судом первой инстанции выводы в части включения условия о страховании груза в АО"СОГАЗ".

Относительно установления требования о предоставлении в составе заявки заключения о соответствии продукции требованиям промышленной безопасности для применения трубной продукции на опасных производственных объектах судом первой инстанции также дана надлежащая правовая оценка.

Относительно выводов, изложенных в обжалуемом решении антимонопольного органа, о том, что заказчик не установил в документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса разъяснений положений документации, суд отмечает следующее.

Согласно п. 2.4.5 документации о закупке, организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации об электронном аукционе, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) дней до даты окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе, указанного в извещении.

Датой начала срока предоставления разъяснений документации является дата размещения извещения о проведении аукциона на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты.

При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты, в течение 3 (трех) дней со дня получения запроса от претендента.

В силу п. 2.4.5 документации о закупке датой начала срока предоставления разъяснений документации является дата размещения извещения на соответствующем сайте.

Извещение было размещено на сайте www.zakupki.gov.ru 28.06.2016.

С указанной даты у потенциальных участников закупки появляется возможность знакомиться с документацией, делать соответствующие запросы о разъяснении, в случае ее неясности, и получать ответы на запросы.

Согласно извещению о проведении закупки днем окончания срока приёма заявок является 27.07.2016.

Таким образом, датой окончания срока приема запросов о предоставлении разъяснений документации является 20.07.2016.

С учетом положений п. 2.4.5 документации организатор обязан в течение 3 (трех) дней со дня получения запроса от претендента ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением документации, полученный им в период с 28.06.2016 по 20.07.2016.

Таким образом, дата размещения извещения и дата окончания срока подачи заявок, опубликованные в свободном доступе, а также определенные на их основании даты начала и окончания срока предоставления разъяснений документации понятны и известны неограниченному кругу лиц.

При таких обстоятельствах дела, выводы, сделанные в оспариваемом решении антимонопольного органа о нарушении положений Закона о закупках, являются ошибочными.

Оспариваемое решение от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16 подлежит отмене.

Поскольку решение от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16 подлежит отмене, то выданное на основании него предписание от 15.07.2016 N 223-ФЗ-342/16 также является незаконным и должно быть отменено.

Следовательно, заявленные требования подлежат удовлетворению.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.10.2016 по делу N А40-156125/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

П.В. Румянцев М.В. Кочешкова