Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 декабря 2016 г. N 09АП-57279/16

г. Москва

14 декабря 2016 г.

Дело N А40-186274/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей: Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Бэст Прайс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.10.2016 по делу N А40-186274/2016, принятое судьей Каменской О.В. (21-1666)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Бэст Прайс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Московской области

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя: Игнатьев А.В. по доверенности от 11.01.2016;

от ответчика: Мусаев В.Р. по доверенности от 11.10.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 21.10.2016, принятым по данному делу, в удовлетворении заявления ООО "Бэст Прайс" (далее - Общество, заявитель) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 15.08.2016 N 08-28/А122-16 о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ, отказано.

Не согласившись с принятым по делу решением суда первой инстанции, Общество подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявления. В обоснование этого указывается, что требования ст. 30.6 КоАП РФ о всестороннем и полном рассмотрении дела судом первой инстанции не выполнены.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции считает решение суда подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Московское областное УФАС России по итогам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства решением от 11.11.2015 N 08/ДЮ/17562 признало ООО "Бэст Прайс" нарушившим пункт 4 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) в части введения в оборот товара, при котором незаконно использовались средства индивидуализации продукции ООО "Руско".

Постановлением УФАС от 15.08.2016 по делу N 08-28/А122-16 Общество было привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

В соответствии с материалами дела на основании лицензионного договора от 23.09.2013 N РД0131926 ООО "Руско" предоставлено исключительное право на использование товарных знаков по свидетельствам N N 330673 и 343734.

Одним из видов деятельности ООО "Руско" является производство и реализация сухих хлебобулочных изделий длительного хранения, в том числе, производство и реализация сухариков "Воронцовские" в упаковке, художественное оформление которой защищено патентами N N 330673 и 343734.

Верхняя часть упаковки, используемой ООО "Руско" при реализации продукта сухарики "Воронцовские", выполнена в виде изображения мешковины, нижняя часть в виде изображения сухариков и разными дополнениями в зависимости от вкуса.

В центре упаковки нанесены защищенные товарные знаки по свидетельствам N 330673 (комбинированное обозначение, разделенное на изобразительный и словесный элементы. Изобразительный элемент представляет собой ветряную мельницу, а словесный элемент представлен в виде надписи "Воронцовские") и N 343734 (комбинированное обозначение, разделенное на изобразительный и словесный элементы. Изобразительный элемент представляет собой ветряную мельницу, а словесный элемент представлен в виде надписи курсивом "Воронцовские сухарики", причем слова "Воронцовские" и "сухарики" имеют разный размер шрифта и располагаются друг под другом).

Как установлено ответчиком, ООО "АРЕНА" изготавливает и фасует Сухарики по заказу ООО "БЭСТ ПРАЙС" в упаковке, композиция которой визуально разделена на несколько частей. Верхняя часть представленного Комиссии образца представляет из себя изображение голубого неба с облаками, нижняя часть выполнена в виде изображения сухариков и разными дополнениями в зависимости от вкуса на желтом в золотистую полоску фоне. Центр упаковки представляет собой комбинированное обозначение, разделенное на изобразительный и словесный элементы.

Изобразительный элемент представляет собой ветряную мельницу, а словесный элемент представлен в виде надписи курсивом "Сухарики с сыром", причем слова "Сухарики" и "с сыром" имеют разный размер шрифта и располагаются друг под другом.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

В соответствии с заключением эксперта от 25.05.2015, использование сходных изобразительных элементов внешнего вида товарных знаков по свидетельствам N 330673 и N 343734, правами на которые обладает ООО "Руско" в упаковке снековой продукции "Сухарики", производителем которого является ООО "Арена", может вызвать смешение сравниваемых обозначений.

В своем заключении эксперт приходит, в том числе, к следующим выводам: в оформлении упаковок использованы аналогичные натуралистические изображения продуктов, указывающих на вкус товара, и сходные графические решения шрифтовых элементов, расположенных в центральной части композиции; наличие сходных признаков решения внешнего вида упаковок может вызвать их смешение при использовании в гражданском обороте.

В материалы судебного дела заключение эксперта не представлено.

Также ответчик ссылается на выполненный ООО "Бизнес Групп" социологический опрос 300 человек в возрасте от 18 лет и старше в разных городах России, на основании которого сделаны выводы: тестируемые упаковки сухариков являются сходными до степени смешения, что признают 75% опрошенных покупателей сухариков в разных городах России, в среднем; 79% покупателей фасованных сухариков в среднем, по разным городам России, может быть введено в заблуждение в отношении производителя тестируемых упаковок продукции, а 61% - в отношении самого продукта в тестируемой упаковке.

Материалы проведенного социологического опроса в материалы судебного дела не представлены.

На основании полученных фактов ответчик пришел к выводу, что для значительного числа потребителей снековой продукции рассматриваемые упаковки сухариков производства ООО "АРЕНА" и ООО "Руско" являются сходными до степени смешения.

Однако, при рассмотрении дела об административном правонарушении ответчик, а также суд первой инстанции не указали то обстоятельство, что заявитель также является правообладателем графического товарного знака с изображением мельницы по свидетельству N 544970 (т. 2 л.д. 11).

Заявителем в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства представлялось экспертное заключение от 14.09.2015 (т. 1 л.д. 87-94), согласно которому натуралистические изображения товаров (сухари) и их ингредиентов: _, указания на вид товаров, их состав и количество: сухари, сыр, сухарики с сыром, _ являются неохраняемыми в соответствии с п. 1 ст. 1483 ГК РФ; неохраняемые элементы упаковок продукции не обладают различительной способностью, имеют описательное, а не индивидуализирующее назначение; сравниваемые элементы не являются сходными вцелом, в следовательно не являются сходными до степени смешения; в упаковках продукции 2 (ООО "Бест Прайс") не используются объекты авторского права (произведения графики и дизайна), представленные на упаковке продукции 1 (ООО "РусКо").

Оценка данному экспертному заключению ни ответчиком, ни судом первой инстанции не дана.

Действовавший ранее п. 4 ч. 1 ст. 135-ФЗ "О защите конкуренции" предусматривал, что нарушением конкуренции являлись продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг.

Согласно части 2 статьи 14.33 КоАП недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Таким образом, необходимым элементом объективной стороны вмененного правонарушения является незаконность использования охраняемых средств индивидуализации.

В рассматриваемом случае данный элемент объективной стороны отсутствует, поскольку заявитель правомерно является правообладателем графического товарного знака с изображением мельницы по свидетельству N 544970, пока обратное не будет доказано в установленном законном порядке (ст. 1248 ГК РФ).

Федеральная антимонопольная служба не является органом, уполномоченным самостоятельно решать вопрос о законности использования товарного знака, в том числе о сходности до степени смешения, при наличии осуществленной государственной регистрации сравниваемых товарных знаков.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в действиях заявителя отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ.

В связи с этим решение суда первой инстанции подлежит отмене, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, ч. 51 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 21.10.2016 по делу N А40-186274/2016 отменить.

Признать незаконным и отменить полностью постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 15.08.2016 по делу об административном правонарушении N 08-28/А122-16.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Ж.В. Поташова Л.Г. Яковлева