Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2016 г. N 09АП-60414/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 2 мая 2017 г. N Ф05-3738/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 декабря 2016 г.

Дело N А40-168272/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "НПК КОНТУР"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.10.2016 г. по делу N А40-168272/16

принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ООО "НПК КОНТУР"

к Управлению Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве

третье лицо: Московский Государственный университет им. М.В. Ломоносова

о признании незаконным заключения по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков" Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве, о признании незаконным включения Общества с ограниченной ответственностью "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков, об обязании Управление Федеральной Антимонопольной Службы по г.Москве исключить ООО "НПК "Контур" из реестра недобросовестных поставщиков,

при участии:

от заявителя:	Старченко Н.Я. по дов. от 12.07.2016;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 08.07.2016;
от третьего лица:	Подейко В.А. по дов. от 25.12.2015;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НПК КОНТУР" (далее - Общество, ООО "НПК КОНТУР", Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) о признании незаконным заключения Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков", о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению и вынесению заключения по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков".

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечен Московский Государственный университет им. М.В. Ломоносова.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2016 г. в удовлетворении заявления ООО "НПК КОНТУР" о признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению и вынесению заключения по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков" отказано, в отношении требования о признании незаконным заключения Управления Федеральной Антимонопольной Службы по г. Москве по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков" производство по делу прекращено.

ООО "НПК КОНТУР" обратилось с апелляционной жалобой и дополнением к апелляционной жалобе, в которых просит решение суда в части отказа в признании незаконными действий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению и вынесению заключения по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков" отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив заявление Общества. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ООО "НПК КОНТУР" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда в обжалуемой части отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель Третьего лица по делу в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Представители сторон по делу не возражали относительно проверки судом апелляционной инстанции только части судебного акта, в связи с чем, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 31.05.2016 г. Московский Государственный университет им. М.В. Ломоносова (далее также - заказчик, МГУ им. М.В. Ломоносова, третье лицо) признал ООО "НПК "КОНТУР" уклонившимся от заключения договора на основании пункта 10.31 статьи 10 Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд МГУ им. М.В. Ломоносова, ввиду представления обществом банковской гарантии от 18.05.2016 г., подлинность которой не была подтверждена банком.

10 июня 2016 года в УФАС по г. Москве поступило обращение государственного заказчика Московский Государственный университет им. М.В. Ломоносова о проведении проверки факта уклонения победителя открытого конкурса ООО "НПК КОНТУР" на право заключения договора на оказание услуг по комплексной инженерной эксплуатации корпуса "Шуваловский" МГУ им. М.В. Ломоносова. По результатам проведенной проверки, было установлено, что в соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N 31603495879-2 от 10.05.2016 года, ООО "НПК КОНТУР" было признано победителем открытого конкурса (протокол размещен на сайте государственных закупок 12.05.2016 г.).

Согласно пункту 3.17 документации участнику конкурса, с которым заключается договор, Заказчик в течение 5 рабочих дней с момента опубликования итогового протокола направляет предложение о заключении договора и проект договора. Данные документы могут быть направлены Заказчиком в том числе посредством электронной пoчтыdogovormsu@yandex.ru.

14 мая 2016 г. заказчиком направлен обществу договор посредством электронной почты, который должен был быть подписан не позднее 23.05.2016 г.

Исходя из пункта 3.17 документации, в случае если заказчиком было предусмотрено предоставление участником процедуры закупки обеспечения исполнения договора, то он обязан предоставить указанные обеспечения в форме, порядке и размере, установленном в конкурсной документации, вместе с подписанным им (уполномоченным лицом) проектом договора в течение 6 рабочих дней после направления ему проекта договора.

В случае непредставления в срок указанных документов участник считается уклонившимся от заключения договора.

Требование о представлении обеспечения исполнения договора установлено пункте 1.1.7. документации в размере 10 791 929 рублей 97 копеек (десять миллионов семьсот девяносто одна тысяча девятьсот двадцать девять рублей 97 копеек). При этом, как указано в документации обеспечение исполнения договора может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств на счет заказчика, указанный в документации о закупке или безотзывной банковской гарантией. Выбор же способа обеспечения исполнения договора осуществляется участником закупок самостоятельно.

Таким образом, Общество обязано было подписать договор, а также представить надлежащее обеспечение исполнения договора не позднее 23.05.2016 г.

ООО "НПК "КОНТУР" 23.05.2016 г. (в последний день срока для подписания договора и представления обеспечения) представило заказчику оригинал банковской гарантии N 0021-BG-G-000-16 от 18.05.2016 г.

Заказчиком в ходе проверки подлинности данного документа установлено, что указанная банковская гарантия банком не выдавалась, что подтверждается письмом N 3218 от 27.05.2016 г.

27 мая 2016 заказчик уведомил ООО "НПК "КОНТУР" о неподтверждении подлинности банковской гарантии.

В ответ Общество 30.05.2016 г. уведомляет заказчика о готовности представить новое обеспечение исполнения договора в виде безотзывной банковской гарантии или в виде внесения денежных средств на счет заказчика. Однако заказчик возможность замены обеспечения исполнения договора не подтвердил.

ООО "НПК "КОНТУР" 31.05.2016 г. перечислило на счет заказчика обеспечение исполнения контракта и в подтверждение этого представило платёжное поручение N 118 от 31.05.2016.

20 июня 2015 г. в результате рассмотрения указанного обращения МГУ им. М.В. Ломоносова комиссия УФАС по г. Москве вынесла заключение о наличии в действиях Общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Упомянутое заключение 27.07.2016 г. направлено в ФАС России, которой, в свою очередь, сведения об Обществе были включены в реестр.

Признавая оспариваемые действия УФАС по г. Москве законными, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Законом N 223-ФЗ предусмотрено, что уклонение от заключения договора является в соответствии со статьей 5 Закона N 223-ФЗ основанием для внесения сведений об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП).

Законом N 223-ФЗ не раскрывается понятие уклонения от заключения договора (контракта), в связи с чем, ФАС России и ее территориальные органы рассматривает каждую конкретную ситуацию касательно отдельной закупки, основываясь на изучении и анализе всех в совокупности фактов и обстоятельств.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра, установлены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 г. N 1062.

По смыслу названных Правил размещение сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника закупки от заключения контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов в данной сфере регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 г. N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно пунктам 1, 2 данного приказа Комиссия (центрального аппарата либо территориального органа ФАС России) проводит проверку сведений в течение 10 дней с даты их поступления. По результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, которое оформляется приказом ФАС России.

Подтвержденные по результатам проверки сведения включаются в реестр не позднее трех рабочих дней со дня принятия указанного в пункте 2 данного приказа решения руководителя ФАС России

УФАС по г. Москве в ходе совершения действий по рассмотрению и вынесению заключения о включении сведений об ООО "НПК КОНТУР" в реестр недобросовестных поставщиков, провел проверку доводов Заказчика и пришел к выводу о том, что все действия добросовестного участника закупки, направленные на заключение договора должны были быть исполнены срок, предусмотренный для его подписания.

Осуществление же Обществом действий по представлению обеспечения исполнения контракта за пределами этого срока не может свидетельствовать о добросовестном поведении, поскольку обязанность по соисканию и представлению надлежащего обеспечения возникает у победителя конкурса с момента его признания таковым.

В настоящем случае, Общество посредством опубликования протокола рассмотрения заявок на сайте государственных закупок было уведомлено о признании его победителем 12.05.2016 г. Вместе с тем, договор об оказании содействия в получении банковской гарантии был заключен лишь 17.05.2016 г., что в свою очередь, свидетельствует о принятии Заявителем всех правовых рисков по представлению банковской гарантии в предельные сроки подписания договора, исключающих возможность замены обеспечения исполнения договора.

Представление Обществом банковской гарантии в последний день срока для подписания договора свидетельствует о недостаточной осмотрительности и ответственности, которыми должен располагать участник закупок.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что факт представления неподлинной банковской гарантии не может свидетельствовать о добросовестности участника закупки.

Упомянутое заключение 27.07.2016 г. направлено в ФАС России.

В то же время, ФАС России, обладая полномочиями по принятию решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр, на момент рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции не совершил действий по включению сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков. Действия (бездействия) ФАС России предметом настоящего спора не являются.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемые Заявителем действий Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению и вынесению заключения по делу N 2-19-6196/77-16 "О включении ООО "НПК "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков" являются законными.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.10.2016 по делу N А40-168272/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев