Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 19АП-5974/15

г. Воронеж

22 декабря 2016 г.

Дело N А08-3307/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Донцова П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Малюгиным П.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Глобалстрой": Минаев В.В., ген.директор на основании приказа N 1-К от 23.01.2013, Бондаренко Т.А., представитель по доверенности от 01.04.2016;

от муниципального казенного учреждения "Отдел капитального строительства Администрации Шебекинского района" Белгородской области: Зайцева В.В., представитель по доверенности от 10.11.2016;

от УФАС по Белгородской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Глобалстрой" на решение Арбитражного суда Белгородской области от 25.10.2016 по делу N А08-3307/2015 (судья Мироненко К.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Глобалстрой" (ОГРН 1134827000197) к УФАС по Белгородской области, муниципальному казенному учреждению "Отдел капитального строительства Администрации Шебекинского района" Белгородской области о признании незаконным решения антимонопольного органа по жалобе на действия организатора закупки при организации торгов и заключении контракта,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Глобалстрой" (далее - общество, ООО "Глобалстрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения Управления федеральной антимонопольной службы Белгородской области (далее - Управление, УФАС по Белгородской области) N 101-15-Т от 31.03.2015.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 24.08.2015 в удовлетворении заявленных требований ООО "Глобалстрой" отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 10.11.2015 решение суда первой инстанции от 24.08.2015 оставлено без изменений.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 11.02.2016 решение суда от 24.08.2015 и постановление апелляционной инстанции от 10.11.2015 отменены, дело направлено в суд на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 25.10.2016 по делу N А08-3307/2015 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, ООО "Глобалстрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что подрядчик не может самостоятельно определить перечень обязательств, которые должна содержать банковская гарантия, поскольку заказчик не установил данного требования. Кроме того, по мнению общества, не указание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

В отзывах на апелляционную жалобу МКУ "Отдел капитального строительства Администрации Шебекинского района" Белгородской области и УФАС по Белгородской области ссылаются на то, что банковская гарантия, представленная заявителем, не содержит обязательства принципала по муниципальному контракту, что является нарушением ст. 42 Закона N 44-ФЗ.

В ходе судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции представители ООО "Глобалстрой" поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просили его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель МКУ "Отдел капитального строительства Администрации Шебекинского района" Белгородской области доводы апелляционной жалобы отклонил, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель УФАС по Белгородской области в судебное заседание не явился, о месте и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом. Дело рассматривалось в его отсутствие в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав пояснения лиц, явившихся в судебное заседание, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 08.12.2016 по 15.12.2016.

Как следует из материалов дела, 30.01.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru размещены извещение и документация об электронном аукционе.

Объект закупки - строительно-монтажные работы по объекту: "Строительство многоквартирного жилого дома для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа" (г. Шебекино, ул. Шолохова, д. 7) (2 очередь). Начальная (максимальная) цена контракта 18259000,00 руб.

ООО "Глобалстрой" подало заявку на участие в Электронном аукционе, которой присвоен порядковый номер 8244423.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 24.02.2015 ООО "Глобалстрой" признано победителем электронного аукциона.

ООО "Глобалстрой" 12.03.2015 направило заказчику подписанный проект контракта по результатам электронного аукциона, а также банковскую гарантию в качестве документа об обеспечении исполнения контракта.

Согласно протоколу от 16.03.2015 представленная ООО "Глобалстрой" банковская гарантия не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе.

Протоком от 17.03.2015 ООО "Глобалстрой" на основании ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе признано заказчиком, уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, не соответствующего законодательству о контрактной системе.

Указанный протокол направлен оператору электронной площадки и размещен 17.03.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru.

ООО "Глобалстрой" обжалованы в УФАС по Белгородской области действия заказчика - муниципального казенного учреждения "Отдел капитального строительства Шебекинского района" при проведении электронного аукциона по определению генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта с муниципальным казенным учреждением "Отдел капитального строительства Шебекинского района" на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство многоквартирного жилого дома для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа" (г. Шебекино, ул. Шолохова, д. 7) (2 очередь) (закупка N 012630017915000001).

Решением УФАС по Белгородской области от 31.03.2015 N 1309/2 жалоба ООО "Глобалстрой" признана необоснованной.

Полагая оспариваемое решение от 31.03.2015 незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд области пришел к выводу о законности решения УФАС по Белгородской области N 101-15-Т от 31.03.2015.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными и обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 и 3 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемых решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон N 44-ФЗ).

В силу ч. 1 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в аукционе в соответствии со ст. 69 данного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об аукционе.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ и п. 13 раздела 1 документации об электронном аукционе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст. 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу ч. 4 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным Законом.

При этом согласно ч. 5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Ссылка в апелляционной жалобе на ст.ст. 369, 370 ГК РФ не принимается, поскольку Закон N 44-ФЗ четко определяет условия, которым должна соответствовать банковская гарантия обеспечивающая исполнение обязательства по контракту.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пункта 6 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Как следует из материалов дела, при заключении контракта по итогам электронного аукциона ООО "Глобалстрой" в качестве обеспечения исполнения контракта направило копию банковской гарантии N 13/8593/0109/003 от 05.03.2015, выданную ОАО "Сбербанк России".

Рассмотрев, представленную обществом банковскую гарантию, заказчик признал ее несоответствующей требованиям п. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ и аукционной документации, поскольку в предоставленной банковской гарантии N 13/8593/0109/003 от 05.03.2015 отсутствовали сведения об обязательствах по контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается, так как указание в тексте банковской гарантии не конкретных обязательств, а именно, "нижеследующих" обязательств является нарушением ч. 2 п. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

В целях более полного и всестороннего рассмотрения дела, судом первой инстанции по ходатайству лиц, участвующих в деле были назначены по делу судебные лингвистические экспертизы.

Согласно заключению эксперта АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" от 12.05.2016 N 410/16 обязательства, поименованные в анализируемом тексте как "нижеследующие" прописаны в Муниципальном контракте (договору подряда) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Строительство многоквартирного жилого дома для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа" (г. Шебекино, ул. Шолохова, д. 7) (2 очередь).

В соответствии с заключением эксперта ООО "Воронежский центр судебной экспертизы" судебной лингвистической экспертизы N 169, исходя из контекста Банковской гарантии N 13/8593.0109/003 от 05.03.2015, какие именно обязательства подразумеваются под словосочетанием "нижеследующие обязательства", употребляемом в предложении "По просьбе принципала гарант принимает на себя безотзывное обязательство уплатить по первому требованию бенефициара любую сумму, не превышающую 36518000 руб. 00 копеек (как в полной сумме, так и частично), в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом нижеследующих обязательств по муниципальному контракту (договору подряда) на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство многоквартирного жилого дома для детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей, и лиц из их числа" (г. Шебекино, ул. Шолохова, д. 7) (2 очередь), который будет заключен между принципалом и бенефициаром, определить не представляется возможным.

Таким образом, из заключений экспертиз следует, что формулировка "нижеследующие обязательства" раскрыта в ином документе (контракте), что влечет неопределенность в определении обязанностей ООО "Глобалстрой" по обеспечению исполнения контракта.

Вместе с тем, как отметил суд первой инстанции, банковская гарантия содержит лишь указание на размер ответственности гаранта, не перечисляя обязательств принципала по муниципальному контракту, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Иное толкование выводов экспертов является мнением лица, участвующего в деле, но не опровергают выводы суда, изложенные в решении, в т.ч. относительно

Ссылка в апелляционной жалобе на то, что обязательства принципала не должны содержаться в тексте банковской гарантии, отклоняется как противоречащая ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Уклонением от заключения контракта признается фактическое непредставление надлежащей банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. ООО "Глобалстрой" не выполнило требования Федерального закона N 44-ФЗ.

Кроме того, апелляционная коллегия учитывает, что участник закупки, избрав банковскую гарантию в качестве способа обеспечения исполнения контракта, при заключении с банком договора о предоставлении банковской гарантии обязан обеспечить соответствие условий банковской гарантии предъявляемым к ней требованиям закона путем согласования с гарантом соответствующих условий банковской гарантии, при этом по смыслу положений Закона N 44-ФЗ на банк указанным законом возлагаются лишь обязанности, связанные с размещением сведений о выданной банковской гарантии в реестре банковских гарантий (части 8 - 11 статьи 45 Закона N 44-ФЗ), в связи с чем, риск наступления неблагоприятных последствий в случае представления ненадлежащей банковской гарантии, лежит исключительно на обществе, поскольку при подготовке и подаче документов для получения банковской гарантии, именно он должен проверить ее содержание на соответствие тем требованиям, которые к ней предъявляются бенефициаром, а также принять все необходимые и достаточные меры для проверки соответствия представленной банковской гарантии условиям основного обязательства (контракта).

Довод заявителя жалобы о невозможности определить перечень обязательств, которые должна содержать банковская гарантия, отклоняется как несостоятельный.

ООО "Глобалстрой" имело право направить запрос о разъяснении положений документации или выбрать иной способ исполнения обязательств.

Апелляционная коллегия полагает обоснованными выводы, содержащиеся в решении УФАС по Белгородской области N 101-15-Т от 31.03.2015.

Изучив представленные лицами, участвующим в жеде, документы, в том числе банковскую гарантию N 13/8593.0109/003 от 05.03.2015, выданную ОАО "Сбербанк России", суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что действия заказчика по отклонению представленной заявителем банковской гарантии являются обоснованными и отвечающими требованиям ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении требований ООО "Глобалстрой" о признании незаконным решения УФАС по Белгородской области N 101-15-Т от 31.03.2015.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

ООО "Глобалстрой" за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей.

В связи с этим, ООО "Глобалстрой" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная госпошлина по чеку-ордеру от 26.10.2016 в размере 1500 руб., поскольку в соответствии со ст. 333.21 Налогового кодекса РФ госпошлина при подаче апелляционной жалобы для юридических лиц составляет не 3000 рублей, а 1500 рублей.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 25.10.2016 по делу N А08-3307/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева П.В. Донцов