Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2016 г. N 09АП-59208/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 июня 2017 г. N Ф05-5012/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

23 декабря 2016 г.

Дело N А40-165029/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭСК"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-165029/16,

принятое судьей В.В. Лапшиной,

по заявлению ПАО "МОЭСК"

к УФАС по Москве

третье лицо: ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Горбунова О.В. по доверенности от 30.07.2016;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьего лица:	Старшинов Ф.В. по доверенности от 24.08.2016;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОЭСК" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным решение и предписание Московского УФАС России от 17.05.2016 г. по делу N 1-10-332/77-16.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-165029/16, в удовлетворении заявления ПАО "МОЭСК" об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 17.05.2016 по делу N 1-10-332/77-16 о нарушении антимонопольного законодательства, отказано.

С решением не согласился заявитель, подал апелляционную жалобу в которой просит, отменить решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2016 по делу N 1-10-332/77-16 о признании незаконным решения и предписания от 17.05.2016 по делу N 1-10-332/77-16 полностью и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя, решение суда первой инстанции вынесено при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, выводы, изложенные в обжалуемом решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Представитель третьего лица возражал на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие ответчика, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей присутствующих сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-165029/16 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в Управление 15.10.2015 за вх. N 37133 поступила жалоба ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция" (далее - абонент) на действия заявителя, выразившиеся в неисполнении последним договора технологического присоединения.

По результатам рассмотрения жалобы в действиях сетевой организации установлено нарушение ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению путем нарушения установленных законодательством Российской Федерации об электроэнергетике сроков осуществления мероприятий по технологическому присоединению энергопринимающих устройств общества "Мострансэкспедиция", расположенных на объекте по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5231, д. 4, вл. 4, стр. 3, стр. 4, результатом которого явилось ущемление интересов последнего.

На основании данного решения заявителю выдано оспариваемое предписание о необходимости исполнения сетевой организацией обязательств по договору о технологическом присоединении путем фактического присоединения энергопринимающих устройств объекта абонента, включения коммутационного аппарата и составления актов технологического присоединения, разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон в соответствии с требованиями действующего законодательства.

Полагая, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа, не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, Заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено, а оспариваемые акты вынесены уполномоченным органом исполнительной власти (ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. п. 5.3.1.1, 5.3.1.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Заявитель занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии и технологическому присоединению

энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии к электрическим сетям заявителя на территории города Москвы в пределах территории, охваченной присоединенной электрической сетью.

Выводы антимонопольного органа в данной части основаны на применении положений ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в постановлении от 08.09.2009 N 6057/09, технологическое присоединение не образует отдельного вида экономической деятельности, является нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем не составляет самостоятельного товарного рынка.

При таких обстоятельствах на заявителя, в силу его статуса, распространяются требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ и запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Как видно из материалов дела, правоотношения между ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция" и сетевой организацией урегулированы договором от 27.12.2013 N МС-13-302-10402(949707) об осуществлении технологического присоединения энергопринимающих устройств названного абонента.

В силу п. 16 Правил N 861 срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, для заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых составляет менее 670 кВт, если более короткие сроки не предусмотрены инвестиционной программой соответствующей сетевой организации или соглашением сторон составляет 1 год. Такой же срок предусмотрен п. 5 договора.

В силу п. п. 7, 18 Правил N 861 мероприятия по технологическому присоединению включают в себя: осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям; фактический прием (подача) напряжения и мощности, осуществляемый путем включения коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено"); составление акта о технологическом присоединении, акта разграничения балансовой

принадлежности, акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон, а также акта согласования технологической и (или) аварийной брони.

Согласно п. 19 Правил N 861 по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон, акт разграничения эксплуатационной

ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

Исходя из совокупного толкования п. п. 16, 25.1 Правил N 861 условия о сроках осуществления технологического присоединения, а также о распределении обязательств в рамках договора между сетевой организацией и абонентом, определены законодателем и на усмотрение сетевой организации не относятся. Это означает, в частности, что алгоритм действий сетевой организации, а также временной интервал, отведенный на исполнение договора, не могут изменяться последней, если это приведет к ухудшению положения абонента.

Согласно п. 18 Правил N 861 мероприятия по технологическому присоединению включают в себя, в том числе осуществление сетевой организацией фактического присоединения объектов заявителя к электрическим сетям и включение коммутационного аппарата (фиксация коммутационного аппарата в положении "включено").

В силу п. 19 Правил N 861 по окончании осуществления мероприятий по технологическому присоединению стороны составляют акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей, акт разграничения эксплуатационной

ответственности сторон, акт об осуществлении технологического присоединения.

Пунктом 10.1.1 технических условий N И-13-00-949707/102/МС на сетевую организацию возложена обязанность по прокладке 4 К Л до 1 кВ от ТП - 10/0,4 кВ N 20634 до нового ВРЩ 0,4 кВ абонента.

В результате проведенного 17.03.2016 осмотра электроустановки установлено, что технические условия N И-13-00-949707/102/МС от 26.12.2013 со стороны сетевой организацией не выполнены; в Акте осмотра указано, что мероприятия, предусмотренные техническими условиями, выполнены абонентом.

Согласно графику производства работ по электроснабжению нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Москва, Проектируемый проезд 5231, д. 4, стр. 3, стр. 4, ООО ИК "СТОУН" начало работ запланировано на 09.12.2014.

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению отнесен к существенным условиям такого договора (и/и "б" п. 16 Правил N 861).

Заключая двусторонний возмездный договор, порядок исполнения которого предусмотрен императивными нормами публичного права, сетевая организация как профессиональный участник рынка берет на себя все риски его исполнения, исходя из статуса сторон, а также с учетом того, что такие риски являются неотъемлемо сопутствующими коммерческой деятельности сетевой организации в силу ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

Таким образом, вне зависимости от наличия технических и технологических трудностей, связанных с согласованием присоединения энергопринимающих устройств ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция", сетевая организация обязана исполнить соответствующие мероприятия в срок.

Доказательств невозможности своевременного (заблаговременного) и полного обследования инфраструктуры (и расположения электрических сетей) с целью надлежащего исполнения договора заявителем не представлено, а антимонопольным органом не выявлено.

Сетевая организация предложила изменить технические условия N И-13-00-949707/ 102/МС от 26.12.2013 в части точки присоединения (вместо ТП N 20634 на абонентское ТП N 22404).

Заявитель расценивает согласие абонента и действия последнего по корректировке технических условий в качестве правового обоснования законности нарушения установленного законом срока проведения мероприятий по

технологическому присоединению.

ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция" направило в адрес сетевой организации заявку об изменении технических условий, в том числе в п. 7 (о точке присоединения объекта) именно в связи с невыполнением сетевой организацией технических условий. Письмом N МКС/01144 от 06.10.2015 заявитель разъяснил абоненту, что внесение изменений в технические условия и в договор, повлечет за собой необходимость компенсации понесенных сетевой организацией затрат в размере 4098 839, 10 руб. (без НДС).

Таким образом, ввиду невыполнения в установленный срок мероприятий по технологическому присоединению со стороны заявителя, абонент вынужден был согласовать изменение технических условий, что привело к увеличению срока присоединения, а также к увеличению цены договора.

Заявитель извлек необоснованное преимущество из своего незаконного поведения, что запрещено законом и не подлежит правовой защите.

В этой связи положения ст. ст. 424, 450 ГК РФ, которыми предусмотрена возможность изменения условий договора по соглашению сторон, правовым обоснованием действий заявителя являться не могут.

Нарушение срока, отведенного на присоединение объекта ОАО МТТЭС "Мострансэкспедиция" является существенным; исчерпывающие меры для исполнения договорных обязательств сетевой компанией не предприняты; мероприятия с третьими лицами согласовывались по истечение установленного законом и договором срока на исполнение договора; альтернативный порядок присоединения контрагенту не предложен. В этой связи действия заявителя в рамках договора о технологическом присоединении не отвечают критерию допустимости.

Неисполнение требований специальных норм не может обеспечить стабильность положения непрофессионального участника правоотношений (абонента): - в рассматриваемом случае он зависит от действий сетевой организации.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оспариваемые решение и предписание Московского УФАС России от 17.05.2016 г. по делу N 1-10-332/77-16 вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в рамках предоставленных полномочий в связи с чем отсутствуют правовые основания для признания их незаконными в судебном порядке.

Действия, на которые заявитель ссылается, обосновывая нарушение установленного законом срока осуществления технологического присоединения, осуществлены за пределами этого срока.

Исходя из условий договора, а также положений п. 16 Правил N 861, возможность продления срока осуществления мероприятий по технологическому присоединению не предусмотрена.

В пользу такого толкования свидетельствует и состояние сторон в договоре, при котором потребитель является более слабой стороной и должен обладать определенными гарантиями и повышенной защитой в правоотношениях с сетевой организацией - профессиональным участником товарного рынка.

Срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению отнесен к существенным условиям такого договора (п/п "б" п. 16 Правил N 861).

Заключая двусторонний возмездный договор, порядок исполнения которого предусмотрен императивными нормами публичного права, сетевая организация как профессиональный участник рынка берет на себя все риски его исполнения, исходя из статуса сторон, а также с учетом того, что такие риски являются неотъемлемо сопутствующими коммерческой деятельности сетевой организации в силу ч. 1 ст. 2 ГК РФ.

Исходя из совокупного толкования п. п. 16, 25.1 Правил N 861 условия о сроках осуществления технологического присоединения, а также о распределении обязательств в рамках договора между сетевой организацией и абонентом, определены законодателем и на усмотрение сетевой организации не относятся. Это означает, в частности, что в случае удовлетворения заявки абонента требованиям п/п "б" п. 16 Правил N 861 алгоритм действий сетевой организации не может быть определен последней самостоятельно, а также не предполагает возможности осуществления мероприятий по технологическому присоединению какими-либо иными способами, помимо как прямо предусмотренными Правилами N 861.

При этом следует также отметить, что, исходя из специального характера норм Правил N 861, срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению подлежит исчислению с момента поступления подписанного абонентом договора в сетевую организацию в силу п. 15 упомянутых Правил. Действия сетевой организации после получения акцепта относятся к стадии исполнения договора. В связи с этим, а также с учетом недопустимости затягивания мероприятий по технологическому присоединению, срок, отведенный на их осуществление, должен исчисляться от даты заключения первоначального договора о технологическом присоединении.

Таким образом, довод заявителя апелляционной жалобы о том, что ему не следовало согласовывать мероприятия по технологическому присоединению с балансодержателем сетей подлежит отклонению как не соответствующий обстоятельствам дела и доводам самого заявителя о его попытках согласовать обозначенные мероприятия с учреждением.

Сетевая организация предложила изменить технические условия N И-13-00-949707/102/МС от 26.12.2013 в части точки присоединения (вместо ТП N 20634 на абонентское ТП N 22404).

В целях надлежащего исполнения договорных обязательств в рамках договора па технологическое присоединение, сетевая организация имеет возможность осуществления технологического присоединения по индивидуальному проекту, а также путем проведения горизонтально-направленного бурения (горизонтального прокола), однако предпочла не использовать такую возможность, неоднократно продлевая срок технологического присоединения (пролонгируя договор).

С иском об установлении сервитута сетевая организация не обращалась. В соответствии с ч. 1 ст. 10 ПС РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30) при оценке злоупотребления доминирующим положением следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Оценивая поведение сетевой организации, следует признать, что нарушение срока, отведенного на присоединение объекта общества "Мострансэкспедиция" является существенным; исчерпывающие меры для исполнения договорных обязательств сетевой компанией не предприняты; мероприятия с третьими лицами согласовывались по истечение установленного законом и договором срока на исполнение договора; альтернативный порядок присоединения контрагенту не предложен. В этой связи действия заявителя в рамках договора о технологическом присоединении не отвечают критерию допустимости.

Неисполнение требований специальных норм не может обеспечить стабильность положения непрофессионального участника правоотношений (абонента): - в рассматриваемом случае он зависит от действий сетевой организации.

Поскольку на дату оглашения антимонопольным органом резолютивной части оспариваемого решения энергопринимающие устройства общества "Мострансэкспедиция" не присоединены к электрическим сетям сетевой организации, названный орган возложил на заявителя соответствующую обязанность (оспариваемое предписание от 17.05.2016).

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что антимонопольный орган пришел к верному выводу, что сетевая организация не подтвердила факт проведения каких-либо мероприятий по согласованию технологического присоединения объекта абонента с балансодержателем сетей в срок, установленный договором и Правилами N 861.

Таким образом, апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно определил правоотношения сторон, предмет доказывания по спору, с достаточной полнотой выяснил, исследовал и оценил в совокупности все значимые обстоятельства по делу, правильно применив нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

С учетом того, что иных доводов, подлежащих оценке, апелляционная жалоба не содержит, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.09.2016 по делу N А40-165029/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин