Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 17АП-16828/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 18 апреля 2017 г. N Ф09-721/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

22 декабря 2016 г.

Дело N А50-15004/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.,

судей Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мельниковой Э.И.,

при участии:

от заявителя открытого акционерного общества "Пермдорстрой" (ОГРН 1025900886318, ИНН 5904001127): Залова Т.А. по доверенности от 01.09.2016;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Кац Р.Ю. по доверенности от 31.12.2015;

от третьего лица Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края: Кетова Ю.С. по доверенности от 29.02.2016;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя открытого акционерного общества "Пермдорстрой"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 15 сентября 2016 года по делу N А50-15004/2016,

принятое судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Пермдорстрой"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю,

об оспаривании ненормативного правового акта,

установил:

Открытое акционерное общество "Пермдорстрой" (далее - заявитель, ОАО "Пермдорстрой") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю) от 06.05.2016 N РНП-59-700.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 15.09.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель ОАО "Пермдорстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В апелляционной жалобе ссылается на то, что оснований для включения ОАО "Пермдорстрой" в реестр недобросовестных поставщиков не имелось, поскольку при исполнении договора были обнаружены обстоятельства, препятствующие выполнению работ, а именно: проектной документацией к государственному контракту установлен источник получения материала (щебня) - ОАО "Чусовской металлургический завод", данное условие заявителем в одностороннем порядке изменению не подлежит. Между тем при исполнении договора выяснилось отсутствие достаточного количества щебня у его производителя с учетом графика производства работ, а также несоответствие щебня ГОСТу по зерновому составу, по содержанию пылевидных и глинистых частиц, марки прочности; указанная информация доведена до заказчика, ответ от заказчика не получен. Данное обстоятельство не позволило заявителю надлежащим образом исполнять свои обязательства по договору. Полагает, что оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности. Присутствовавший в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал данные доводы.

Заинтересованное лицо УФАС по Пермскому краю отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо Краевого государственного бюджетного учреждения "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (далее - КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края) против доводов, изложенных в апелляционной жалобе, возражает по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель третьего лица поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что по извещению от 27.08.2015 N 0156200009915000193 КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края проведен электронный аукцион на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги "Полазна-Чусовой", км75+000-км83+100, в Чусовском районе Пермского края.

На основании протокола от 25.08.2015 рассмотрения заявки единственного участника заявка ОАО "Пермдорстрой" признана соответствующей требованиям документации.

В соответствии с протоколом от 25.08.2015 N 4.14-42/2 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме между КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края (заказчик) и ОАО "Пермдорстрой" (подрядчик) заключен договор от 09.09.2015 N 61-15-кр (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги "Полазна-Чусовой", км75+000-км83+100, в Чусовском районе Пермского края в соответствии с нормативными актами, утвержденной заказчиком проектной документацией, завершить все работы и сдать в установленном порядке объект в сроки, определенные договором, а также исполнить гарантийные обязательства, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его стоимость на условиях и в сроки, определенные договором (п.1.1. договора). В пункте 2.3. договора стороны определили сроки: начала работ - с момента заключения договора, окончания работ - 10.10.2016. При этом в п. 8.2. договора предусмотрено, в том числе право заказчика принять решение об одностороннем расторжении договора в связи с невыполнением подрядчиком объемов работ, предусмотренных календарным графиком.

В связи с тем, что подрядчик в установленные договором сроки к выполнению работ не приступил, заказчиком принято решение от 25.03.2016 об одностороннем расторжении договора.

13.04.2016 сведения в отношении ОАО "Пермдорстрой" направлены заказчиком КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края в УФАС по Пермскому краю.

Решением УФАС по Пермскому краю от 06.05.2016 N РНП-59-700 сведения в отношении ОАО "Пермдорстрой", а также о его учредителях включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа, ОАО "Пермдорстрой" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В ст. 310 ГК РФ определено, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу ч. 1 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно ч. 2 ст. 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В ч. 8 ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

В ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе (ч. 12 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. 13 ст.95 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную ч. 3 данной статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта (ч. 6 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

В течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в ч. 4 - ч. 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов (ч. 7 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ).

Из условий договора от 09.09.2015 N 61-15-кр следует, что основания принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении договора определены в п. 8.2. договора:

- нарушение срока окончания работ, установленного в договоре, более чем на 20 (двадцать) календарных дней;

- начало работ с опозданием более чем на 30 (тридцать) календарных дней от срока, установленного настоящим договором;

- отказ от устранения или не устранение допущенных подрядчиком дефектов и недостатков в срок, указанный заказчиком в мотивированном отказе, либо допущения не согласованных с заказчиком отступлений от проектно-сметной документации, технических условий или нормативно-правовых актов, либо фактическое неисполнение требований, предписаний Заказчика, изложенных в мотивированном отказе в приемке выполненных работ, в течение срока, определенного заказчиком или снижения качества работ в результате нарушения подрядчиком условий договора;

- отказ подрядчика от выполнения условий настоящего договора;

- в иных случаях, предусмотренных договором и гражданским законодательством РФ.

В п. 2.1. договора указано, что календарные сроки выполнения работ по объекту определяются календарным графиком производства работ (Приложение N 1), который является неотъемлемой частью договора. Календарный график составляется подрядчиком в течение 5 рабочих дней со дня подписания договора и утверждается заказчиком. В календарном графике подрядчик должен указать, какие виды и объемы работ, в том числе, в денежном выражении, и в какие сроки должны быть выполнены подрядчиком в каждом календарном месяце.

В соответствии с утвержденным графиком производства работ (приложение N 1 к договору) подрядчик обязался выполнить подготовительные работы (составление ППР и др.) в период с 09.09.2015 по 31.12.2015; начать работы по устройству земляного полотна, искусственных сооружений с 21.01.2016; начать работы по устройству дорожной одежды с 21.03.2016.

Согласно п. 2.2. договора датой окончания работ по настоящему договору в полном объеме является дата подписания Акта приемочной комиссии по приемке законченного капитальным ремонтом и воду в эксплуатацию объекта (Приложение N 7). Даты окончания работ, определенные календарным графиком, даты, указанные в п. 2.3. настоящего договора являются исходными для определения имущественных санкций в случаях нарушения сроков выполнения работ.

Согласно п. 1.2. договора выполнение работ, качество их выполнения, виды работ, должны соответствовать нормативным документам, указанным в Перечне нормативных документов, обязательных при выполнении дорожных работ (Приложение N 2), утвержденной Проектно-сметной документации (Приложение N 4) с применением материалов, указанных в Перечне основных материалов, применяемых при выполнении работ (Приложение N 17).

Как указано выше, 25.03.2016 заказчиком КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края принято решение об одностороннем расторжении договора на основании ст. 450 ГК РФ, ч. 9 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, п. 8.2 договора по причине того, что по состоянию на 14.03.2016 подрядчик ОАО "Пермдорстрой" не приступил к выполнению работ по договору, просрочка начала их выполнения за период с 09.09.2015 по 14.03.2016 составила 187 дней, о чем заказчик направил подрядчику соответствующее уведомление, данное уведомление размещено в информационной системе в сети "Интернет", что свидетельствует о выполнении заказчиком требований ч. 12 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ.

Факт того, что подрядчик ОАО "Пермдорстрой" не приступил к выполнению работ, подтвержден актом освидетельствования выполненных работ на объекте от 15.03.2016.

При рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции, и в апелляционной жалобе ОАО "Пермдорстрой" ссылается на отсутствии своей вины в нарушении условий договора, указывает на то, что при исполнении договора обнаружены обстоятельства, препятствующие выполнению работ: а именно, проектной документацией к государственному контракту установлен источник получения материала (щебня) - ОАО "Чусовской металлургический завод"; имеющихся у ОАО "Чусовской металлургический завод" остатков недостаточно для покрытия потребности в материале с учетом графика производства работ; кроме того, при испытании проб щебня фр.40-70 мм, отобранных из штабеля на площадке ОАО "Чусовской металлургический завод", выявлено, что щебень не соответствует требованиям ГОСТ 3344-83.

Письмом от 01.02.2016 подрядчик ОАО "Пермдорстрой" направил заказчику КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края на согласование изменения проектного решения по конструкции дорожной одежды. В ответ письмом 05.02.2016 заказчик направил мотивированный отказ в согласовании предложенных изменений, указав, что проектные решения разработаны на основе технико-экономического сравнения вариантов с учетом существующих конструктивных слоев и исходя из морозоустойчивости; проект прошел государственную экспертизу; повторное рассмотрение конструктивных слоев приведет к необоснованным затратам времени, увеличению трудовых и материальных ресурсов и затягиванию выполнения работ.

Письмом от 25.02.2016 подрядчик ОАО "Пермдорстрой" вновь предложил заказчику рассмотреть варианты применения иных щебеночных материалов в конструкции дорожной одежды, нежели предусмотренных проектной документацией.

Между тем требованиями к используемым материалам, являющимися приложением N 1 к гл. V Технического задания аукционной документации, установлен перечень показателей характеризующих товар: щебень шлаковый для дорожного строительства по ГОСТ 3344-89 и щебень по ГОСТ 8267-93.

Доводы заявителя ОАО "Пермдорстрой" о том, что проектной документацией к государственному контракту установлен источник получения материала (шлакового щебня) - ОАО "Чусовской металлургический завод" судом отклонены. При этом антимонопольным органом и судом первой инстанции обоснованно указано, что какого-то конкретного источника щебня, в том числе, ОАО "Чусовской металлургический завод", аукционная документация не содержит. Ссылки ОАО "Пермдорстрой" на "Ведомость источников получения материалов" являются необоснованными, поскольку данный документ содержит лишь показатели, необходимые для формирования стоимости материалов, и в то время как в Техническом задании проектной документации, в п. 5.2.1, п. 5.3.1. договора от 09.09.2015 N 61-15-кр, предусмотрены только требования к материалам без указания их конкретных источников и поставщиков. Таким образом, доводы заявителя об обязательности закупки щебня только у ОАО "Чусовской металлургический завод" основаны на неверном толковании аукционной документации, в которой не указывалось такого требования, а, следовательно, заявитель был вправе самостоятельно определить поставщика щебня.

Ссылки заявителя ОАО "Пермдорстрой" на то, что имеющихся у ОАО "Чусовской металлургический завод" остатков недостаточно для покрытия потребности в материале с учетом графика производства работ, также отклоняются, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что ОАО "Пермдорстрой", заключив договор по итогам аукциона 09.09.2015, обратился с соответствующей заявкой к ОАО "Чусовской металлургический завод" только 01.12.2015; при этом каких-либо обстоятельств, препятствующих подрядчику заготавливать необходимое количество материалов с целью соблюдения сроков выполнения работ, начиная с сентября 2015 года, заявителем не указано.

Ссылки заявителя ОАО "Пермдорстрой" на то, что при замене источника щебня увеличивается стоимость подрядных работ, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку в силу ст. 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск.

Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольного органа верно указано, что в предусмотренный договором срок в период с 09.09.2015 по 31.12.2015 подрядчиком не выполнены работы подготовительного этапа (схема организации дорожного движения, представленная подрядчиком заказчику только 25.02.2016, заказчиком не согласована (письмо от 14.03.2016).

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательств в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что факт ненадлежащего исполнения подрядчиком ОАО "Пермдорстрой" условий договора подтверждается материалами дела; обстоятельства настоящего дела не свидетельствуют о наличии объективных причин, препятствовавших заявителю в исполнении условий договора в установленный срок; в связи с чем у заказчика КГБУ "Управление автомобильных дорог и транспорта" Пермского края имелись основания для одностороннего отказа от исполнения договора; данные обстоятельства являются основанием для включения ОАО "Пермдорстрой" в реестр недобросовестных поставщиков; оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа о включении соответствующей информации в реестр недобросовестных поставщиков недействительным судом не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данным доводам судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой суд апелляционной инстанции согласен. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Согласно подп. 12 п. 1 ст. 333.21 НК РФ при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1 500 руб. Поскольку при подаче апелляционной жалобы представителем Овиновым С.Е. за ОАО "Пермдорстрой" по чеку-ордеру от 17.10.2016 уплачена госпошлина в размере 3 000 руб., излишне уплаченная госпошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь ст.ст. 104,176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 15 сентября 2016 года по делу N А50-15004/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Овинову Сергею Евгеньевичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по чеку-ордеру N 206 от 17.10.2016 за открытое акционерное общество "Пермдорстрой" (ОГРН 1025900886318, ИНН 5904001127).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В. Варакса

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Ю. Щеклеина