Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 13АП-31741/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти, о признании незаконными действий

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

22 декабря 2016 г.

Дело N А56-2141/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего И.В. Сотова

судей В.Б. Слобожаниной, В.В. Черемошкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.П. Жарковым

при участии:

от истца, третьих лиц: не явились, извещены.

от ответчика: представитель Е.Н. Крылова по доверенности от 11.01.2016 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-31741/2016) ФГБУ "СЗФМИЦ им. В.А. Алмазова" Минздрава России на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.10.2016 г. по делу N А56-2141/2016 (судья Е.В.Синицына), принятое

по иску ООО "Торговый Дом "СпецТехМаш"

к ФГБУ "СЗФМИЦ им. В.А. Алмазова" Минздрава России

третьи лица: Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, ЗАО "Сбербанк-АСТ"

об оспаривании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "СпецТехМаш" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее - арбитражный суд) с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению "Северо-Западный федеральный медицинский исследовательский центр им. В.А. Алмазова" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - ответчик, Учреждение) о (с учетом заявленного истцом и принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ уточнения исковых требований) признании незаконными действий комиссии заказчика, выразившихся в отказе от принятии банковской гарантии, и решения Единой комиссии ответчика о признании Общества уклонившимся от заключения контракта на основании части 13 статьи 70 и части 5 статьи 96 федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ, отмене протокола об отказе от заключения контракта от 20.10.2015 г. (извещение N 0372100049615001025), в котором сформулировано решение Единой комиссии ответчика о признании Общества уклонившимся от заключения контракта на основании указанных норм, а также, взыскании с ответчика 2 927 157 руб. 56 коп.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, к участию в деле привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ".

Решением арбитражного суда от 21.10.2016 г. признаны недействительными действия Учреждения, выразившиеся в отказе в принятии банковской гарантии, и решение ответчика о признании Общества уклонившимся от заключения контракта, изложенное в протоколе об отказе от заключения контракта от 20.10.2015 г., кроме того с ответчика в пользу истца взысканы денежные средства в размере 2 927 157 руб. 56 коп., внесенные в качестве обеспечения, и 43 636 руб. расходов по оплате государственной пошлины, с возвратом также Обществу из федерального бюджета Российской Федерации как излишне уплаченной 3 000 руб. государственной пошлины.

Данное решение обжаловано ответчиком в апелляционном порядке, в жалобе ее податель просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на то, что суд первой инстанции фактически не исследовал обстоятельства дела, сославшись на выводы, изложенные в судебном акте по делу N А56-5941/2016 между этими же сторонами, и повторив текст искового заявления Общества.

В этой связи Учреждение приводит возражения на иск, заявленные им в суде первой инстанции, а именно - указывая на предоставление истцом, как участником закупки, ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, что приравнивается к непредоставлению надлежащего обеспечения, неправомерную ссылку суда на части 1 и 2 статьи 37 федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ (при несоответствии представленной Обществом гарантии требованиям статей 45 и 96 этого закона), обоснованное в связи с этим признание Учреждением истца как уклонившегося от заключения контракта в установленный законом срок (ввиду непредоставления им надлежащей банковской гарантии), при том, что отказ во включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков сам по себе не означает констатацию факта отсутствия с его стороны действий по уклонению от заключения контракта (предоставления надлежащей банковской гарантии) при несоответствии предоставленной им гарантия (ее срока) документации об аукционе, в т.ч. в силу разделения ее срока и сумм на 2 части, что не соответствует ни нормативным актам, ни указанной документации, а также лишает заказчика права на предъявление требований к Гаранту в случае нарушения поставщиком (принципалом) своих обязательств по контракту.

Применительно к последним доводам (выводам суда) ответчик ссылается на то, что конкурсной документацией было предусмотрено предоставление банковской гарантий со сроком действия 12 месяцев с даты окончания срока действия контракта, и истец, будучи ознакомлен с этими условиями, каких-либо возражений и замечаний в этой части не заявлял, при том, что сроком действия контракта, по мнению подателя жалобы (согласно приведенным им расчетам), является 14.02.2017 г., а предоставление истцом гарантии с разделением ее на 2 части лишает заказчика возможности предъявить требования гаранту в течение срока действия второй части контракта в случае нарушения поставщиком своих обязательств по 1-му этапу этого контракта.

С учетом этого и в опровержение соответствующих выводов суда Учреждение указывает, что срок действия контракта сторонами в достаточной степени определен и он состоит из сложения сроков выполнения своих обязательств по контракту со стороны поставщика и заказчика (по оплате услуг поставщика); кроме того и в силу изложенного (а также с учетом приведенной им судебной практики) ответчик полагает, что денежные средств, внесенные участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в этой закупке, в любом случае (при признании участника уклонившимся от заключения контракта и - в то же время - вне зависмости от включения его в реестр недобросовестных поставщиков) подлежат перечислению на счет заказчика, что в данном случае исключает их возврат ответчиком истцу.

В заседании апелляционного суда ответчик поддержал свою жалобу, истец и третьи лица в заседание не явились, однако о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещены (ЗАО "Сбербанк-АСТ" считается надлежаще извещенным в соответствии с частью 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, исходя из сведений, размещенных в информационной базе суда и на сайте ФГУП "Почты России", согласно которым направленное ему по единственному имеющемуся в материалах дела адресу почтовое отправление с копией определения о назначении судебного заседания возвращено отделением связи с отметкой об истечении срока хранения), а равно как считаются они извещенными и в силу части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ (с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, содержащихся в пункте 5 постановления от 17.02.2011 г. N 12, и при соблюдении требований абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ), в связи с чем и в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ дело (апелляционная жалоба) рассмотрено в их отсутствие; при этом от истца поступил отзыв на жалобу, в котором Общество возражало против ее удовлетворения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в порядке, предусмотренном статьями 268-270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, апелляционный суд пришел к следующим выводам:

Как установлено судом первой инстанции, подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами, 27.08.2015 г. Учреждением (заказчик) была размещена закупка, проводимая в форме электронного аукциона, по предмету "Поставка немонтируемого оборудования пищеблока в рамках строительства лечебно-реабилитационного комплекта для Перинатального центра по адресу: г. Санкт-Петербург, Приморский район, Коломяжский проспект, уч. 1 (юго-восточнее дома 21, лит. А по Коломяжскому проспекту)", с установлением начальной максимальной цены контракта в размере 58 543 151 руб. 10 коп.

Обществом (участник, поставщик) была подана заявка на участие в данной закупке, в качестве обеспечения которой (этой заявки) им оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" - были внесены денежные средства в размере 2927 157 руб. 56 коп., которые с момента подачи заявки и до определения победителя электронного аукциона были заблокированы оператором электронной площадки.

29.09.2015 г заказчик разместил протокол подведения итогов электронного аукциона от 28.09.2015 г., согласно которому истец был признан победителем этого аукциона с предложением цены контракта 58 250 435 руб. 34 коп.; в регламентированный законом срок заказчик направил проект контракта участнику, а,16.10.2015 г. участник подписал проект контракта и прикрепил требуемую в соответствии с условиями конкурсной документации банковскую гарантию; однако Заказчик отозвал карточку контракта и 19.10.2015 г повторно направил контракт на подписание Обществу, которое 19.10.2015 г повторно подписало контракт и приложило обеспечение в виде банковской гарантии.

20.10.2015 г. комиссией заказчика принято решение о признании Общества уклонившимся от заключения контракта в результате закупки N 0372100049615001025, о чем заказчиком составлен Протокол об отказе от заключения контракта, и в порядке, предусмотренном статьей 104 Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., ответчиком в Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - УФАС) направлены сведения об Обществе, как уклонившемся от заключения контракта, однако 06.11.2011 г. комиссией УФАС по делу N РНП-79-158/15 принято решение сведения, представленные заказчиком в отношении участника, в реестр недобросовестных поставщиков не включать, при этом при рассмотрении данного дела комиссией УФАС было установлено, что государственный контракт был неоднократно подписан участником и направлен на площадку установленным порядком, т.е. участник не уклонялся от заключения контракта, а, наоборот, предпринял зависящие от него меры по заключению контракта, и указанное решение было направлено УФАС оператору электронной площадки для разблокирования денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки, в пользу участника, однако денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявки, участнику не были возвращены.

Посчитав действия комиссии заказчика незаконными, Общество обратилось в суд с настоящим иском, и суд первой инстанции признал исковые требования подлежащими удовлетворению, руководствуясь при этом помимо прочего статьями 70 (часть 13) и 96 (часть 5) Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 г., исходя из того, что основанием для отказа заказчика от заключения контракта явилось непредоставление участником закупки обеспечения исполнения контракта; между тем, как указал суд, участником было предоставлено обеспечение, соответствующее требованиям частей 1 и 2 статьи 37 Закона N 44-ФЗ, и он предпринимал все действия, направленные на получение банковской гарантии и заключение контракта в установленные положениями статьи 70 Закона N 44-ФЗ сроки, в связи с чем суд признал недоказанным недобросовестное поведение победителя аукциона, так как совершенные участником действия не свидетельствовали о его намерении уклониться от заключения государственного контракта.

При этом исходя из обстоятельств дела определяющим моментом разногласий между сторонами по вопросу уклонения участника от заключения контракта являются условия предоставленной им в обеспечение исполнения своих обязательств банковской гарантии, применительно к которым суд помимо прочего указал, что Закон N 44-ФЗ от 05.04.2013 г. не обязывает участника иметь банковскую гарантию на следующий день или через несколько дней после направления заказчиком участнику проекта контракта на подписание или же иметь банковскую гарантию при подписании протокола разногласий; Закон лишь обязывает участника одновременно с подписанием контракта предоставить банковскую гарантию (часть 15 статьи 70 Закона о контрактной системе); в данном случае участник направил проект контракта и обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии в установленный законом срок, а представленная им банковская гарантия полностью соответствует аукционной документации, проекту контракта, Закону о контрактной системе и Постановлению Правительства РФ от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей муниципальных нужд".

В этой связи суд исходил из того, что в соответствии с пунктом 8.1 документации об электронном аукционе (далее - документация) размер обеспечения исполнения контракта (30 % начальной (максимальной) цены контракта): 17 562 945 руб. 33 коп; согласно пунктам 8.3.1. и 8.3.2. документации в случае, если обеспечение исполнения контракта представляется в виде безотзывной банковской гарантии, банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьями 368-378 Гражданского кодекса РФ, она должна быть выдана банком, включенным в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения, а Бенефициаром в банковской гарантии должен быть указан заказчик, Принципалом - Поставщик, Гарантом - банк, выдавший банковскую гарантию, при этом гарантия должна быть безотзывной и должна содержать ряд обязательных условий, в т.ч. сумму банковской гарантии, подлежащую уплате Гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств Принципалом в соответствии со статьей 96 Федерального закона N 44-ФЗ, обязательства Принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, срок действия банковской гарантии, который должен превышать срок действия контракта не менее чем на 12 (двенадцать) месяцев, а также отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам Принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта и т.д.

При этом в соответствии с пунктом 1.5. проекта контракта он действует до даты надлежащего выполнения сторонами всех обязательств по контракту, согласно пункту 1.1 проекта контракта поставщик обязуется в обусловленный контрактом срок передать в собственность заказчика, собрать, установить и ввести в эксплуатацию принадлежащее поставщику немонтируемое оборудование пищеблока, а как установлено пунктом 2.1, 4.1 проекта контракта, а также в соответствии с техническим заданием, срок выполнения работ разбит на две части: в 2015 году - с даты заключения контракта до 20.12.2015 г, а в 2016 году - с 01.01.2016 по 30.09.2016 г., при осуществлении оплаты по контракту пропорционально установленным объемам и срокам за каждый год.

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что срок действия банковской гарантии по обязательствам участника, исполнение которых приходится на 2015 год должен быть установлен до 20.12.2016 г. включительно, по обязательствам участника, исполнение которых приходится на 2016 г. должен быть установлен до 30.09.2017 г. включительно (т.е. в течение 12 с момента установленного контрактом срока исполнения поставщиком своих обязательств по каждому из этапов), а представленная участником банковская гарантия полностью отвечает указанным выше требованиям, а именно - банковская гарантия предоставлена на установленную документацией сумму 17 562 945 руб. 33 коп. и на срок, превышающий 12 месяцев срок исполнения обязательств участника, к которому соотнесен срок действия контракта.

В этой связи суд указал, что довод заказчика о том, что срок действия банковской гарантии должен соответствовать сроку исполнения обязательств заказчика по оплате, не основан на нормах закона, при том, что аукционная документация и проект контракта четко не регламентируют, на какой срок должно быть предоставлено обеспечение исполнения контракта, поскольку в случае, предоставления обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии - она должна быть предоставлена на срок, превышающий 12 месяцев срок действия контракта, при том, что контракт действует до полного исполнения сторонами обязательств по нему.

При таких обстоятельствах суд сделал вывод, что срок действия контракта не определен, в связи с чем исключается возможность предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта соответствующей требованиям, установленным частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и документации об аукционе (со сроком действия, превышающим срок действия контракта на 12 месяцев), поскольку возможность определения срока действия контракта таким событием, как полное выполнение обязательств по контракту, в данном случае недопустимо, так как такое событие не обладает свойствами неизбежного наступления, а именно - исполнение обязательств участником может не произойти в установленный контрактом срок, исполнение обязательств заказчика по оплате может не наступить в установленный контрактом срок, течение гарантийного срока на товар может приостанавливаться (прерываться) до неопределенного срока и т.д., и аналогичная правовая позиция содержится в Постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 г N 18АП-10555/14 по делу N А76-11597/2014.

Таким образом, по мнению суда, установленное заказчиком требование о превышении срока действия банковской гарантии на 12 месяцев срока действия контракта противоречит положениям статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку из смысла закона следует, что достаточным средством обеспечения интересов государственного заказчика является только требование о предоставлении банковской гарантии, срок действия которой должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц; кроме того суд обратил внимание, что положения аукционной документации и проекта контракта по-разному регулируют срок действия обеспечения исполнения контракта (для банковской гарантии - на 12 месяцев больше, чем срок действия контракта, который по мнению заказчика истекает с исполнением обязательств заказчика по оплате; для обеспечения же в виде перечисления денежных средств - до исполнения обязательств участником по контракту, в том числе гарантийных на товар, которые установлены на 12 месяцев с даты ввода товара, но не менее гарантийных обязательств, предусмотренных производителем товара), учитывая что, заказчик требует банковскую гарантию для обеспечения как основного обязательства по контракту, так и гарантийного; однако как отражено в разъяснениях Министерства Финансов РФ, изложенных в письме от 02.07.2014 г. N 02-02-07/32132, Закон о контрактной системе не регламентирует правоотношения по обеспечению гарантийных обязательств, возникающих после исполнения основного обязательства по контракту, в связи с чем документация о закупке может включать требование о предоставлении гарантии качества и ее обеспечении; при этом заказчик вправе определить способ обеспечения исполнения обязательств в соответствии с главой 23 Гражданского кодекса РФ; в случае, если таким способом является предоставление банковской гарантии, поставщик вправе предоставить банковскую гарантию, как на основное, так и на гарантийное обязательство, однако гарантия в части основного обязательства должна соответствовать требованиям, установленным статьей 45 Закона о контрактной системе, а требования гарантии в части гарантийных обязательств могут быть определены заказчиком в документации о закупке, проекте контракта.

Таким образом документация о закупке должна содержать точные сроки и размер обеспечения, указывать на то, какими способами обеспечиваются как основное, так и гарантийное обязательство, указывать на то, каким нормам закона должно соответствовать обеспечение гарантийных обязательств, однако в данном случае документация не содержит данных положений.

Кроме того суд признал спорную банковскую гарантию полностью соответствующей положениям статьи 45 Закона N 44-ФЗ и постановлению Правительства от 08.11.2013 г. N 1005, так как она является безотзывной (пункт 9 гарантии); содержит сумму гарантии (пункт 2); отражает обязательства принципала, надлежащее исполнение которых, обеспечивается банковской гарантией (пункт 3); указывает на обязанность гаранта уплатить неустойку (пункт 8); содержит условие о фактическом поступлении денежных средств на счет заказчика как исполнение обязательств гаранта (пункт 5 гарантии), в ней указан срок действия гарантии (пункт 1.1) и отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала при заключении контракта (пункт 1 гарантии), а кроме того она содержит установленный перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (пункт 4 гарантии).

Также суд учел, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.06.2016 г. по делу N А56-5941/2016 установлено, что Общество не может считаться уклонившимся от заключения контракта, поскольку действия и воля участника не были направлены на уклонение от заключения контракта, при наличии у данного решения в соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ признаков преюдициальности для рассмотрения настоящего спора.

В связи с изложенным суд первой инстанции, как уже указано выше, признал исковые требования правомерными, в т.ч. и в части возврата денежных средств, указав применительно к этим требованиям, что предусмотренные частью 13 статьи 44 Закона N 44-ФЗ основания для удержания внесенных Обществом в качестве обеспечения денежных средств в сумме 2 927 157 руб. 56 коп., отсутствуют.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки изложенных выводов, как сделанных в результате детального исследования фактических обстоятельств дела и анализа правовых позиций сторон, отклоняя соответствующие доводы апелляционной жалобы и исходя из того, что ее подателем не приведены императивные нормы права, которым противоречили бы условия предоставленной истцом банковской гарантии (применительно к ее разделению на две части и на два срока), также как представляется подлежащей отклонению и приведенная Учреждением трактовка условий контракта и - соответственно - банковской гарантии применительно к моменту окончания срока действия контракта (по окончании исполнения сторонами обязательств по нему), поскольку соответствующее событие не отвечает признаку неизбежности, а указанное толкование условий контракта противоречит норме статьи 190 Гражданского кодекса РФ.

В связи с этим следует придти к выводу о правомерности исковых требований, как соответствующих нормам материального права и подтверждаемых представленными в материалами дела доказательствами, при отсутствии со стороны ответчика в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказанных в надлежащем порядке возражений (их противоречия соответствующим правовым нормам), при том, что решение по делу N А56-5941/2016 является дополнительным доказательством обоснованности позиции Общества, а внесенные Обществом в обеспечение своей заявки на участие в закупке денежные средства подлежат возврату ввиду недоказанности в силу изложенного выше оснований для признания истца уклонившимся от заключения контракта.

При таких обстоятельствах апелляционный суд признает обжалуемое решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела (при отсутствии помимо прочего и оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ), а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269 и 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.10.2016 г. по делу N А56-2141/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Сотов

Судьи

В.Б. Слобожанина В.В. Черемошкина