Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2016 г. N 07АП-10802/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 апреля 2017 г. N Ф04-451/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Томск

27 декабря 2016 г.

Дело N А27-1278/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 27 декабря 2016 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Кривошеина С.В., Хайкина С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещено);

от третьих лиц: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10 октября 2016 года

по делу N А27-1278/2016 (судья Власов В.В)

по заявлению Департамента охраны здоровья населения Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 1034205005020, ИНН 4207022150)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, г.Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третьи лица: Департамент контрактной системы Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1064205130373, ИНН 4205120352) общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ", г. Санкт-Петербург

о признании незаконными решений от 02.11.2015 N 08/11139 по делу N 531/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137-2 по делу N 528/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077-1 по делу N 519/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077 по делу N 520/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137 по делу N 530/З-2015,

УСТАНОВИЛ:

Департамент охраны здоровья населения Кемеровской области (далее - заявитель, Департамент охраны здоровья) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - заинтересованное лицо, Управление, антимонопольный орган, УФАС России по КО, апеллянт) от 02.11.2015 N 08/11139 по делу N 531/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137-2 по делу N 528/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077-1 по делу N 519/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077 по делу N520/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137 по делу N 530/З-2015.

Определением от 27.05.2016 дела N N А27-1274/2016, А27-1275/2016, N А27- 1276/2016, А27-1277/2016, А27-1278/2016 были объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением общего номера NА27-1278/2016.

Определением суда от 25.02.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ", а также Департамент контрактной системы Кемеровской области.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 10.10.2016 заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 02.11.2015 N 08/11139 по делу N 531/З-2015; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 02.11.2015 N 08/11137-2 по делу N 528/З-2015; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 30.10.2015 N 08/11077-1 по делу N519/З-2015; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 30.10.2015 N 08/11077 по делу N 520/З-2015; решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области от 02.11.2015 N 08/11137 по делу N 530/З-2015 признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда, антимонопольной орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение норм материального права, просит состоявшийся судебный акт отменить и принять по делу новое решение.

Апеллянт считает, что суд неправильно применил положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), установление в документации о закупке требований к вспомогательным веществам не соответствует законодательству; заказчик не в праве устанавливать требований к товару, которые влекут ограничения количества участников закупки. Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Третьими лицами отзывы не представлены.

Лица, участвующие в деле, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 18.09.2015.2015 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru/ уполномоченным органом Департаментом контрактной системы были размещены извещения о проведении электронных аукционов на поставку инсулинов: N 0139200000115005749 на поставку лекарственных препаратов Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный] (13.10.2015);

N 0139200000115005840 на поставку лекарственных препаратов Инсулин-изофан [человеческий генно-инженерный] (13.10.2015);

N 0139200000115005865 на поставку лекарственных препаратов Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] (16.10.2015);

N 0139200000115005925 на поставку лекарственных препаратов Инсулин - изофан [человеческий генно-инженерный] (15.10.2015);

N 0139200000115005986 на поставку лекарственных препаратов Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] (16.10.2015).

16.10.2015 г. в соответствии с предписанием Кемеровского УФАС России заказчиком были внесены изменения в рассматриваемую аукционную документацию.

21.10.2015 в адрес УФАС по КО поступили жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" на действия заказчика - Департамента охраны здоровья при проведении указанных электронных аукционов.

В процессе рассмотрения указанных жалоб, поданных ООО "ГЕРОФАРМ", Комиссия УФАС России по КО по контролю в сфере закупок провела внеплановую проверку, по результатам которой были вынесены решения от 02.11.2015 N 08/11139 по делу N 531/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137-2 по делу N 528/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077-1 по делу N 519/З-2015, от 30.10.2015 N 08/11077 по делу N 520/З-2015, от 02.11.2015 N 08/11137 по делу N 530/З-2015 о признании жалоб ООО "ГЕРОФАРМ" на действия заказчика - Департамента охраны здоровья при проведении электронных аукционов обоснованной, а его действий нарушающими требования пункта 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Посчитав указанные решения не соответствующими действующему законодательству и нарушающими его права и охраняемые законом интересы, Департамент охраны здоровья в пределах установленных статьей 198 АПК РФ сроков обратился в арбитражный суд с заявлением об оспаривании указанного решения Управления.

Удовлетворяя заявление Департамента, суд первой инстанции исходил из того, что формирование заявки на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний в соответствии с законом N 44-ФЗ.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198 АПК РФ основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Федеральный закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (статья 1).

Согласно статье 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

При этом согласно части 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

По смыслу статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Из документации об аукционе следует, что объектом закупки является поставка лекарственного препарата инсулин.

В документации об аукционе содержится описание и количество объекта закупки с указанием торгового наименования препарата.

В силу пункта 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 утверждены Правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями. Перечень таких лекарственных средств утверждается Правительством Российской Федерации. Однако перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в настоящее время (на период составления документации об аукционе и вынесения оспариваемого решения УФАС) Правительством Российской Федерации не утвержден.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с настоящим пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с настоящим пунктом, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 названного Федерального закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных.

Таким образом, Федеральным законом N 44-ФЗ предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 названного Закона.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме N АЦ/44967/14 от 07.11.2014 года, "Письмо Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения (далее - "Совместное письмо") в настоящее время фактически не действует. Совместное письмо было издано по результатам обобщения и анализа практики применения судами и контролирующими органами Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон о размещении заказов"), а также выявления проблемных вопросов, не урегулированных Законом о размещении заказов. В настоящее время вопросы закупок лекарственных средств урегулированы Законом о контрактной системе, поэтому положения совместного письма не должны применяться. Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона о контрактной системе.

Таким образом, действующим законодательством не предусмотрена возможность осуществления закупки инсулинов с указанием в описании объекта закупки торговых наименований лекарственных средств, кроме закупок, осуществляемых в соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 83 и п. 28 ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ.

Эта позиция согласуется с той, которая указана Министерством экономического развития Российской Федерации в письмах от 14.12.2015 N Д284-3624 и от 16.03.2016 N ОГ-Д28-3624.

Суд первой инстанции, признавая оспариваемые решения Кемеровского УФАС России незаконными, исходил из того, что письмами ФАС России от 16.10.2007, от 31.10.2007 N ИА/20555, от 30.08.2011 N, письмами Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации, различные торговые наименования инсулинов признаны несовместимыми между собой и невзаимозаменяемыми. Несмотря на то, что данные письма регулировали правоотношения, складывающиеся в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который в настоящее время утратил силу в связи со вступлением в силу Закона о контрактной системе, позиция, изложенная в данных письмах, относилась к закупке конкретных лекарственных средств - инсулинов, при этом несовместимость и невзаимозаменяемость между собой инсулинов различных торговых наименований существует и в настоящее время. В пункте 4 Письма Минэкономразвития России от 10.08.2009 N Д05-3985 указано, что совместное письмо от 31.10.2007 не является нормативным правовым актом и не носит обязательного характера, однако оно выражает согласованное мнение федеральных органов исполнительной власти, уполномоченных на проведение государственной политики, нормативно-правовое регулирование и проведение контроля в соответствующих сферах деятельности.

В рассматриваемом случае установление в описании объекта проводимой закупки требования к торговому наименованию обусловлено тем, что препараты инсулина различных торговых наименований несовместимы и невзаимозаменяемы. Индивидуализация лекарственного препарата необходима для обеспечения граждан, принимающих именно инсулин с указанными заказчиком характеристиками, так как перевод пациентов с препаратов инсулина одного производителя на препараты другого производителя сопровождается ухудшением течения сахарного диабета и снижением качества жизни больного.

Суд установил, что техническое задание указанных закупок было сформировано в интересах защиты прав и здоровья пациентов, больных сахарным диабетом, в целях снижения показателей инвалидизации и смертности, обеспечения населения медицинской помощью. При этом указание торгового наименования в аукционной документации при размещении закупки на поставку инсулинов обусловлена тем, что указанные лекарственные средства являются исключением из всего лекарственного перечня, поскольку различные торговые наименования инсулинов несовместимы между собой и не взаимозаменяемы.

В рассматриваемом деле с учетом конкретных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что формирование документации на закупку препаратов инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболеваний и не противоречит требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. В противном случае был бы закуплен товар, не отвечающий потребностям заказчика и больных диабетом, в интересах которых и проводилась спорная закупка.

Данные выводы согласуются также с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 05.02.2015 N 308-КГ15-19176 по делу N А53-9064/2015.

Таким образом, доводы о том, что заказчик нарушил предусмотренную Законом о контрактной системе процедуру закупки лекарственных препаратов судом апелляционной инстанции в рассматриваемом случае признаются необоснованными и не принимаются с учетом вышеизложенного.

Относительно довода жалобы о необоснованности ссылки суда первой инстанции при вынесении решения на совместное письмо Минэкономразвития Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития Российской Федерации N 8035-ВС, ФАС от 31.10.2007 N ИА/20555 суд апелляционной инстанции отмечает, что данное письмо решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.07.2012 NВАС-6122/12 признано недействующим относительно требований по формированию лотов на поставку лекарственных средств по программе дополнительного лекарственного обеспечения в 2008 году (вопрос N 3). Однако разъяснения относительно возможности указания торгового наименования в аукционной документации при размещении заказов на поставку инсулинов и циклоспоринов содержатся в вопросе N 2 данного письма. Позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в решении от 09.07.2012 N ВАС-6122/12, опровергает доводы жалобы относительно того, что совместное письмо не может быть применено.

По мнению заявителя жалобы, судом первой инстанции сделан неверный вывод о невозможности описания объекта закупки иным способом, кроме указания на конкретное торговое наименование лекарственного средства. Указанные доводы судом апелляционной инстанции рассмотрены и не принимаются исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что, формируя документацию об аукционе, Департамент исходил из того, что установление в описании объекта закупки аукционной документации торгового наименования лекарственного препарата обусловлено реальными потребностями заказчика (с учетом применения каждым пациентом, страдающим сахарным диабетом, инсулинов с конкретным МНН, с конкретными вспомогательными веществами, с конкретной дозировкой и конкретной формой выпуска). Требования к товару, установленные в документации об аукционе, обусловлены объективными потребностями заказчика в приобретении лекарственного препарата, с определенным составом лекарственного препарата. В рассматриваемом случае проведение закупки способом запроса предложений для каждого из пациентов, для лечения которых необходим инсулин растворимый определенного торгового наименования, невозможно, проведение каждой процедуры сопровождается составлением документации, размещением извещения о проведении закупки на официальном сайте, рассмотрением заявок комиссией заказчика, оформлением протоколов, подписанием контрактов. При этом заказчик закупает лекарственные препараты, которые необходимы для назначения пациентам уже принимающим данный препарат по медицинским показаниям. Для каждого пациента с сахарным диабетом в целях достижения компенсации углеводного обмена подобрана схема инсулинотерапии конкретными препаратами инсулина, с указанием его торгового наименования. Замена гражданам, больным сахарным диабетом, принимаемого вида инсулина может привести к негативным последствиям (ухудшению течения сахарного диабета и снижению качества жизни больного).

В рассматриваемом деле суд первой инстанции пришел к правильному выводу о правомерности выбора заказчиком способа закупки в форме электронного аукциона.

При лечении инсулинозависимых больных базовая терапия связана с назначением лечащим врачом пациенту инсулина конкретного торгового наименования в соответствующей дозировке, показанием для перевода инсулинозависимого больного с одного торгового наименования инсулина на другое является только неэффективное лечение (стойкая декомпенсация сахарного диабета на данном инсулине) и аллергическая реакция на лекарственный препарат, перевод проводится под медицинским контролем.

Иной подход к лечению указанных больных, в том числе, периодическая смена инсулинов конкретных торговых наименований, может привести к стойкой декомпенсации и значительным осложнениям в процессе лечения.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о правомерности использования Департаментом охраны здоровья торговых наименований инсулинов при проведении электронных аукционов.

Иные, положенные в основу апелляционной жалобы, доводы подлежат отклонению по изложенным выше мотивам.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку Управление освобождено от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 10 октября 2016 года по делу N А27-1278/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

С.В. Кривошеина С.Н. Хайкина