Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 декабря 2016 г. N 09АП-59669/16

г. Москва

26 декабря 2016 г.

Дело N А40-151934/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,

при ведении протокола и.о.секретаря судебного заседания Жубоевым Д.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Ди энд Джи Галери" на решение Арбитражного суда города Москвы от 18 октября 2016 г. по делу N А40-1511934/16 (140-1325) судьи Паршуковой О.Ю.

по заявлению ООО "Ди энд Джи Галери" (ОГРН 1047707005741)

к ИФНС России N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения.

от заявителя:Щербина Д.В. по дов. от 20.10.2016 г.;

от ответчика:Ковалева Е.А. по дов. N 05-35/16639 от 04.05.2016 г., Шагинян Н.А.

по дов. N 05-35/28337 от 18.07.2016 г., Медведев СИ. по дов. N 05-35/30581 от 01.08.2016 г.;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Ди энд Джи Галери" (далее общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г.Москве (далее налоговый орган, инспекция) о признании недействительным Решения N 13/РО/04 от 12.01.2016 г. "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2016 г. вышеуказанные требования оставлены без удовлетворения, поскольку суд пришел к выводу о том, что заявитель уклонился от представления достоверных доказательств совершения обществом фактов совершения хозяйственных операций, при этом решение инспекции по объективному установлению реального размера налогового обязательства соответствует требованием НК РФ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В отзыве на апелляционную жалобу налоговый орган просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что налоговое правонарушение подтверждено материалами дела.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2011 г. По результатам проверки инспекцией составлен акт от 30.06.2015 г. N 13/А/15 и, с учетом представленных заявителем в порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации письменных возражений, вынесено Решение от 12.01.2016 г. N 13/РО/04 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

Согласно указанного Решения вынесенного налоговым органом по результатам проверки Заявителю доначислены следующие налоги, пени и штрафы: налог на прибыль за 2011 год в сумме 23 975 202 руб. 00 коп., в т.ч.: в федеральный бюджет - 2 397 520 руб. 00 коп.; в бюджет субъекта РФ - 21 577 682 руб.; налог на прибыль за 2012 год в сумме 18 063 280 руб. 00 коп., в т.ч.: в федеральный бюджет - 1 806 328 руб. 00 коп.; в бюджет субъекта РФ - 16 256 952 руб. 00 коп.; налог на прибыль за 2013 год в сумме 2 897 482 руб. 00 коп., в т.ч.: в федеральный бюджет - 289 748 руб. 00 коп.; в бюджет субъекта РФ - 2 607 734 руб. 00 коп. налог на добавленную стоимость в сумме 50 676 629,22 руб., в т.ч.: квартал 2011 года - 4 943 622 руб. 90 коп.; квартал 2011 года - 5 102 154 руб. 00 коп.; квартал 2011 года - 5 415 735 руб. 90 коп.; квартал 2011 года - 6 116 169 руб. 90 коп.; квартал 2012 года - 5 694 969 руб. 90 коп.; квартал 2012 года - 5 624 025 руб. 00 коп.; квартал 2012 года - 5 825 929 руб. 80 коп.; квартал 2012 года - 3 971 667 руб. 90 коп.; квартал 2013 года - 1 995 588 руб. 48 коп.; квартал 2013 года - 1 995 588 руб. 48 коп.; квартал 2013 года - 1 995 588 руб. 48 коп.; квартал 2013 года - 1 995 588 руб. 48 коп.

Доначислены пени, исчисляемые в порядке, установленном ст.75 Налогового кодекса РФ в размере 32 927 340 руб. 00 коп. и налоговые санкции в виде штрафа согласно ст. 122 Налогового кодекса РФ в размере 6 582 957 руб. 00 коп., а всего 135 122 889 руб. 00 коп.

ООО "Ди Энд Джи Галери" не согласившись с Решением N 13/РО/4 от 12.01.2016 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, направило в вышестоящий налоговый орган апелляционную жалобу.

Решением УФНС России по г.Москве от 18.04.2016 г. N 21-19/040316 решение инспекции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд.

Было достоверно установлено, что ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873 учреждено 20.02.2003 г. Белойван Ю.А. и является одним из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба".

Согласно информации, представленной на сайте www.tarasbulba.ru, сеть ресторанов украинской кухни "Корчма Тарас Бульба" основана в 1999 году Белойван Юрием Александровичем. В проверяемом периоде сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" составляли 16 ресторанов в Москве, 1 ресторан в Киеве и 1 ресторан в Нью-Йорке (США), в настоящий момент действует 20 ресторанов. Также на сайте указана информация о собственном производстве продуктов питания на ферме "Казачье", расположенной в Рязанской области.

С целью осуществления всего спектра контрольных функций за деятельностью сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и для эффективного управления всей сетью ресторанов 23.07.2003 Белойван Ю.А. учредил ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" ИНН 7707327733. Согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, Белойван Ю.А. являлся учредителем ООО "Управляющая Компания - Сеть 10" в период с момента учреждения 23.07.2003 г. по 23.06.2009 г.. После 2009 г., в том числе в проверяемый период 2011-2013 г.г., Белойван Ю.А. являлся "управляющим учредителем" сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" и ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", фактически управлял данной компанией, через неё управлял сетью ресторанов "Корчма Тарас Бульба".

Между ООО "Управляющая компания - Сеть 10" и всеми юридическими лицами, входящими в сеть "Корчма Тарас Бульба" заключены два договора, предметом одного из них является выполнение информационно-консультационного обслуживания с оказанием научно-методической помощи, а также оказание юридических услуг. Предметом второго договора является организация контрольно-пропускного пункта (КПП) на территории ресторанов. "Исполнителем" по данным договорам везде является ООО "Управляющая компания - Сеть 10".

Анализ банковских выписок проверяемых организаций выявил перечисления в адрес ООО "Управляющая компания - Сеть 10" сумм за оказанные услуги по договорам, что подтверждает наличие заключенных договоров.

В украинском журнале "Страна" N 48 (101) от 16.12.2011 г., а также в сети Интернет 13.12.2011 г. опубликована статья "Киевлянин Юрий Белойван открыл 15 ресторанов в Москве", кроме того данная статья размещена на личном сайте Ю.А. Белойван www.beloyvan.ru. В данной публикации Ю.А. Белойван рассказывает о создании сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба", ресторанном бизнесе: "Пять лет ежедневно приходил на работу. Теперь все может без меня крутиться. В последнее время работаю в свободном режиме. Сделал управляющую компанию, поставил директоров, службу контроля...".

Таким образом, Ю.А. Белойван была организована работа сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" через поставленных в этих ресторанах-организациях руководителей, управляющую компанию ООО "Управляющая Компания - Сеть 10", которая координировала работу ресторанов. Сотрудники управляющей компании получали информацию о финансово-хозяйственной деятельности от ресторанов за каждый день, обобщали эту информацию и представляли "Управляющему Учредителю" Ю.А. Белойван, а также организовывали и отслеживали выполнение сетью ресторанов распоряжений "Управляющего Учредителя" Ю.А. Белойван. Вопросы кадрового обеспечения управляющей компании и сети ресторанов "Корчма Тарас Бульба" также были подконтрольны Ю.А. Белойван.

ФСБ России направлен запрос N 105/9/12/324 от 24.07.2014 г. в УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве о совместном проведении оперативно-розыскных мероприятиях с целью выявления и документирования преступной деятельности, согласно имеющимся данным о противоправной деятельности руководителей ООО "Управляющая Компания-Сеть 10". При этом 05.08.2014 г. сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Управляющая компания-Сеть 10", в том числе обследование помещений, зданий, сооружений по адресу: г.Москва, ул.Н.Арбат, д.21, а также проведены допросы сотрудников. В результате обследования помещений были изъяты документы-флеш-накопители, ноутбуки, системные блоки согласно Акта от 05.08.2014 г. В дальнейшем, 11.08.2014 г. сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве проведены оперативно-розыскные мероприятия в отношении ООО "Престиж" (ресторан сети "Корчма Тарас Бульба") по адресу: г.Москва, ул.Пятницкая, д.14, стр.2, где изъяты документы и ноутбуки согласно Акта от 11.08.2014 г.

Технические средства, изъятые в ходе проведения оперативных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве, были переданы для проведения экспертизы, по результатам которой обнаружены электронные файлы, содержащие показатели финансово-хозяйственной деятельности Общества, а также относящиеся к деятельности других юридических лиц, входящих в состав сети "Корчма Тарас Бульба".

По результатам анализа указанных файлов установлено, что на USB-накопителе 6337373374, изъятом в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве, находились электронные версии документов, содержащие показатели оборота, расходов, прибыли и рентабельности ресторанов за период с января 2011 года по ноябрь 2012 года, а также графики, отражающие рост или снижение вышеуказанных показателей в привязке к генеральному директору ООО "Тарас Бульба", работавшему в определенный период времени в течение указанного срока. В указанных документах содержалась информация с наименованием аббревиатуры каждого ресторана сети "Корчма Тарас Бульба", ООО "Ди Энд Джи Галери" имело аббревиатуру "К-13".

Постановлением о передаче сообщения о преступлении по подследственности от 03.09.2014 г. материалы проверки в отношении ООО "Управляющая Компания Сеть- 10", ООО "Ди энд Джи Галери" были переданы УВД по ЦАО ГУ МВД России в налоговые органы. При этом в указанном Постановлении обозначено: "Установлено, что ООО "Управляющая Компания Сеть-10" является материнской организацией, в которую входит группа компаний "Корчма Тарас Бульба", а именно:

ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152, ООО "Престиж" ИНН 7707742666, ЗАО "Глазурь" ИНН 7704037271, ООО "Трактир "Кирпичики" ИНН 7716134294, ООО "НЭТ-галери" ИНН 7707289809, ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707302873, ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681, ООО "Этерри+" ИНН 7701805020, ООО "Таллипром" ИНН 7715326162, ООО "Вариант" ИНН 7707321026, ООО "Юнитэк-Концерн" ИНН 7701549017, ООО "Ди энд Джи Галери" ИНН 7707164670, ООО "Фрэш-резерв" ИНН 7701548574, ООО "К.Л.-Альянс" ИНН 7710343245, ООО "СИТИ" ИНН 7704780286.

По результатам проведения оперативно-розыскного мероприятия были обнаружены и изъяты предметы, подтверждающие неучтённый доход вышеуказанных организаций.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Инспекцией осуществлялись мероприятия налогового контроля в рамках выездных налоговых проверок организаций, входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", а именно: ООО "Управляющая Компания-Сеть 10" ИНН 7707327733 (23.11.2015 г. изменило юридический адрес, встало на учет в ИФНС по Дзержинскому району г.Оренбург); ООО "Золотой Рассвет" ИНН 7714560681; ООО "Вариант" ИНН 7707321026; ООО "Престиж" ИНН 7707742666; ООО "Нэт Галери" ИНН 7707289809; ООО "Трактир Кирпичики" ИНН 7716134294; ООО "Сити" ИНН 7704780286; ООО "Орион Трейд" ИНН 7707607152; ООО "Ди Энд Джи Галери" ИНН 7707164670; ООО "К.Л.Альянс" ИНН 7710343245, вынесены решения согласно которым организациям были доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 920 627 327 р.

ИФНС России N 4 по г.Москве проведена выездная налоговая проверка в отношении ЗАО "Глазурь" ИНН 7704037271 (входит в сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба"), по результатам проверки вынесено решение, которым доначислены налоги, пени и штрафы в общей сумме 20 884 265 р.

ИФНС России N 1 по г.Москве проведены выездные налоговые проверки в отношении ООО "Этерри+" ИНН 7701805020 (входит в сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба"), по результатам которой доначисления составили 22 744 889 р., и в отношении ООО "Юнитэк-Концерн" ИНН 7701549017 (входит в сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба"), по результатам которой вынесено решение с общей суммой доначислений 1 809 156 р.

Доначисления налога, пени и штрафа в совокупности достигающие 1 миллиарда рублей по указанным проверкам обусловлены установленными в ходе мероприятий налогового контроля фактами сокрытия ресторанами сети "Корчма Тарас Бульба" реальных сведений о доходах (выручке).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2016 г. по делу N А40- 249895/15-115-2027,оставленным без изменения Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2016 г. N 09АП-33258/2016-АК, в удовлетворении заявления ООО "Юнитэк-Концерн" к ИФНС России N 1 по г.Москве о признании недействительным решения N 1223 от 24.08.2015 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения - отказано.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "Ди Энд Джи Галери" Инспекцией установлены факты сокрытия обществом реальных сведений о доходах (выручке) организации при составлении отчетности за 2011-2013 и исчислении единого налога, взимаемый с налогоплательщиков, выбравших в качестве объекта налогообложения доходы, при этом налогоплательщиком велась "двойная бухгалтерия".

Так на USB-накопителе 633737 3374, переданном 5 ОРЧ ОЭБиПК УВД по ЦАО ГУ МВД России по г.Москве в адрес налогового органа, были обнаружены документы в электронном виде, содержащие различные показатели деятельности общества. В группе файлов, относящихся к деятельности ООО "Ди Энд Джи Галери" (К-13) содержатся вкладки файлов Microsoft Excel, имеющие название "Внебюджетные расходы". В данной вкладке отражены расходы Общества, в том числе: "УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)"; "УК "Сеть-10" (наличными)".

Выборочным анализом сумм, указанных в графе "УК "Сеть-10" (оплата ч/з р/сч.)", установлено, что данные суммы согласно банковской выписке Заявителя совпадают с суммами, перечисленными обществом по договору в адрес ООО "Управляющая Компания- Сеть 10".

Суммы же, указанные в графе "УК "Сеть-10" (наличными)", является, как следует из названий столбцов в данных файлах, 1-2% от выручки Общества за месяц, что также косвенно свидетельствует о наличии неучтенных денежных средств, полученных в результате деятельности Общества.

В ходе анализа электронных документов, содержащихся на носителях информации USB-накопитель 574450 7030, USB- накопитель 633737 3374, USB-накопитель 641668 8566, USB-накопитель С4415-313, USB- накопитель QM2GUD, ноутбук Asus snB9N0S427, ноутбук HP sn5CD25242J6, ноутбук Sony Vaio 282789515000131, ноутбук HP sn2CEO401775, системный блок N 00172-616-221-625, Инспекцией обнаружены документы в виде графиков по поступлению выручки за 2011-2012 гг.

Согласно представленным документам на графиках указаны следующие фамилии сотрудников ООО "Ди Энд Джи Галери": Генерального директора Герасименко М.А, главного бухгалтера Скуйбеда СВ.

Данные графики также указывают на поступление большей выручки, чем отражено ООО "Ди Энд Джи Галери" в отчетности УСН.

Инспекцией выборочно сопоставлены данные графики с данными, содержащимися в таблицах, содержащих информацию по поступлению выручки по месяцам. Показатели, содержащиеся в таблицах полностью совпадают с графиками поступления выручки.

Инспекцией среди электронных документов выявлены аналитические таблицы, характеризующие анализ темпа выручки, проводимые сотрудниками сети "Корчма Тарас Бульба" в разрезе каждого ресторана сети на определенные даты.

Также в электронных документах на фирменном бланке Сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба" Инспекцией выявлены планы бюджетов по летним кафе ООО "Ди Энд Джи Галери", составленные на имя управляющего - учредителя "УК "Сеть-10" Белойван Ю. А.

Для установления обстоятельств, имеющих значение для осуществления налогового контроля, в порядке ст. 90 НК РФ Инспекцией были проведены допросы сотрудников организаций, входящих в сеть "Корчма Тарас Бульба", а также бывших сотрудников сети "Корчма Тарас Бульба", показания занесены в протоколы допросов.

Сыпченко Александр Валерьевич, проходивший стажировку на должность директора одного из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба" (ООО "Трактир Кирпичики") сообщил, что его заработная плата составляла 100 000 руб. в месяц, заработная плата выдавалась на руки ("в конверте"), что не являлось единичным случаем, так как всем сотрудникам ресторана выплачивалась заработная плата в таком виде. Также, со слов Сыпченко А.В., в период его работы, в день ресторан посещало около 300 человек.

В тоже время, согласно сведениям, указанным в справке о доходах, поданной ООО "Трактир Кирпичики" за 2013 год, общая сумма совокупного годового дохода за февраль, март, апрель и май 2013 года Сыпченко А.В. составляет 72 361 руб., что свидетельствует о том, что в ООО "Трактир Кирпичики", входящем в сеть ресторанов "Корчма Тарас Бульба", выплачивается заработная плата в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, то есть применяется "конвертная" схема выплаты заработной платы, за счет неотражения фактически полученной выручки.

Из протокола допроса Юдинцевой Марии Сергеевны следует, что она работала в ООО "УК Сеть -10" в должности юриста, а так же по совместительству в период работала в должности генерального директора ООО "Трактир Кирпичики". Заработная плата в ООО "УК-Сеть 10" составляла 35 000 руб., которая выдавалась на руки в финансовом отделе, в ООО "Трактир Кирпичики" заработная плата составляла 21 500 руб. - выдавалась на руки главным бухгалтером Татьяной. Среди ресторанов Тарас Бульба во внутреннем использовании применялись обозначения К-1, К-2, К-3, К-3 (для каждого ресторана свое обозначение).

Из протоколов допроса Алпатовой Надежды Викторовны (официант в ООО "Трактир Кирпичики") и Дербенева Дмитрия Дмитриевича (повар горячего цеха в ООО "Трактир Кирпичики") следует, что заработная плата выдавалась на руки, после чего расписывались в соответствующей ведомости.

Допрошен Яворовский Виктор Евгеньевич, гардеробщик одного из ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба" (ООО "Золотой Рассвет"), который сообщил, что в период его сезонной работы (с сентября по апрель), в среднем ресторан посещает около 250 человек в день, а летом количество гостей увеличивается до 350-400 человек в день.

В свидетельских показаниях главных бухгалтеров ресторанов ООО "Вариант" - Тряпициной М.В., ООО "Ди энд Джи галери" - Скуйбеда С.В. сообщается, что в организациях велась дополнительная программа в формате Microsoft office, Excel с данными внутренней отчетности, которая хранилась в компьютерах или на съемных носителях (флэш-картах), дополнительная программа содержала достоверную информацию о фактической деятельности. Статистические отчеты, сформированные по результатам оценки финансово-хозяйственной деятельности, предоставлялись управляющей компании по адресу: г. Москва, ул. Новый Арбат, д.21.

Генеральный директор ООО "Нэт-галери" Моор Ю.В. собственноручно написал заявление в правоохранительные органы, на имя начальника отдела МВД России по Донскому району г.Москвы подполковника полиции Савченко А.С., в котором сообщил, что ООО "Нэт-галери" ведет "черную" бухгалтерию, уклоняется от уплаты налогов, денежные средства не проводятся по кассовому аппарату, выдает заработную плату "в конверте", а также сообщил, что в ООО "Нэт-галери" трудятся неоформленные сотрудники.

Показания, полученные в ходе проведения допросов сотрудников ресторанов ООО "Вариант" Басилая Д.Д., Бетко С, Афанасьева Е.А., Килькеевой Е., Можняковой М.Н., Турыкиной О.Н., Цепсура Д.Л., Балахова З.С., ресторана ООО "Ди энд Джи галери" Скуйбеда СВ., ресторана ООО "Трактир Кирпичики" Сыпченко А.В., ресторана ООО "Золотой Рассвет" Яворовского В.Е., свидетельствуют о выплатах заработной платы в большем размере, чем отражается в бухгалтерской и налоговой отчетности, что подтверждает факт наличия "конвертной" схемы, и, соответственно, неучтенной выручки, также в ходе допросов работников получена информация, что выручка в смену составляла 200 000 руб. в смену.

Была допрошена Епифанова Татьяна Николаевна, работавшая директором по персоналу в ООО "Рубин", входящем в сеть "Корчма Тарас Бульба".

Епифанова Т.Н. сообщила, что в сети "Корчма Тарас Бульба" работают 3 кассира, объезжающие рестораны сети для скручивание передают лично учредителю сети "Корчма Тарас Бульба" Беловайну Ю.А. фискальные чеки после "скручивания" касс. Также Епифанова Т.Н. сообщила, что всю неучтенную выручку инкассаторы организаций отвозят в банковские ячейки, после чего сотрудники финансового отдела ООО "Управляющая Компания- Сеть 10" составляют отчеты и передают их Белойвану Ю.А. Относительно своей заработной платы Епифанова Т.Н. сообщила, что размер ее заработной платы составлял 80 000 р.

Факты наличия конвертной заработной платы также подтверждается Приказом N 834 от 16.07.2013 г., обнаруженный на электронных носителях, в котором говорится о лишении бонусной части заработной платы за июль 2013 года ряда сотрудников сети "Корчма Тарас Бульба", в том числе директора ООО "Тарас Бульба" ИНН 7707742666/ КПП 770701001 Поффа И. в размере 1 000 евро за "пьянство на работе", руководителя службы контроля Васильева А. в размере 500 евро за "допущение массовой пьянки", главного бухгалтера ООО "Сити" ИНН 7704780286/ КПП 770701001 Пономареву О. в размере 100 евро за "отсутствие еженедельного отчета финансового отдела".

Также Инспекцией была собрана информация, содержащаяся в открытом доступе в сети Интернет, содержащая отзывы о сети "Корчма Тарас Бульба", где бывшие сотрудники оставляют отзывы о ресторанах сети, которые содержат информацию о выплатах заработной платы "в конвертах".

Файлы с таблицами за проверяемый период, содержащие достоверные сведения о показателях финансово-хозяйственной деятельности общества (далее - таблицы К-13) и других ресторанов сети "Корчма Тарас Бульба", были обнаружены на изъятых у ООО "Управляющая Компания Сеть-10" и Общества электронных носителях.

В ходе мероприятий налогового контроля Инспекцией проанализированы сведения, содержащиеся в таблицах К-13 и установлено, что сумма выручки Общества за 2011 в действительности составила составила за 2011 г. - 119 876 011 руб., за 2012 г. - 117 314 401 руб. При том, что в декларациях Обществом заявлен доход за 2011 г. - 43 244 644 руб., за 2012 г. - 38 196 706 руб.

Также в ходе анализа документов, содержащихся на электронных носителях обнаружены электронные документы и графики, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ди Энд Джи Галери", показывающие темп выручки по месяцам, и электронные документы, свидетельствующие о поступлении выручки ООО "Ди Энд Джи Галери" по дням определенного месяца. Данные графики также указывают на поступление большей выручки, чем отражено ООО "Ди Энд Джи Галери" в отчетности УСН. Инспекцией выборочно сопоставлены данные графики с данными, содержащимися в таблицах, содержащих информацию по поступлению выручки по месяцам. Показатели, содержащиеся в таблицах, полностью совпадают с графиками поступления выручки. Среди электронных документов выявлены аналитические таблицы, характеризующие анализ темпа выручки, проводимые сотрудниками сети "Корчма Тарас Бульба" в разрезе каждого ресторана сети на определенные даты. Исходя из полученных данных, содержащихся на изъятых электронных носителях информации, следует, что доход, отраженный Обществом в декларации по УСН не соответствует действительности.

Инспекцией проведена проверка представленных по требованию ЭКЛЗ (электронная контрольная лента защищенная) общества. Данные ЭКЛЗ сопоставлены с количеством посадочных мест в ресторане и количеством обслуживающего персонала. Количество посадочных мест в ресторане составляет 123 мест, количество обслуживающего персонала 63 чел. Согласно данным ЭКЛЗ ККТ Общества ежедневный объем выручки колебался от 31 024 руб. до 247 138 руб.

Инспекцией выведено отношение по минимальным и максимальным показателям выручки к количеству мест в ресторане: по минимальным показателям выручки к количеству мест в ресторане - 1 место приносило доход Обществу 252 руб./сутки (31 024/123); по максимальным показателям выручки к количеству мест в ресторане - 1 место приносило доход Обществу 2 009 руб. (247 138/123).

Из материалов дела следует, что инспекцией проанализированы сведения из сети Интернет (www. Ask.mcdonalds.ru), согласно данным содержащимся в сети Интернет средний чек в ресторане Макдональдс составляет 280 руб. Средний чек в ресторане Макдональдс несопоставим со средним чеком в ресторане ООО "Ди Энд Джи Галери".

Согласно данным сайта (www.tarasbulba.ru,www.yP.rumskdetail.ru, www.restorate.ru) в сети Интернет средняя сумма чека ресторана сети "Корчма Тарас Бульба", расположенного по адресу г.Москва, ул.Бочкова д.3, составляет от 500 руб. до 2 000 руб. При том, что данные в сети интернет предполагают коммерческие цели и размещены для привлечения клиентов, следовательно, могут быть занижены, а также, средний чек не включает стоимость алкоголя.

Проанализирован электронный документ под названием "данные ресторанов СВОД". В данном документе содержатся данные по всем ресторанам сети "Корчма Тарас Бульба", включающие сведения о количестве мест в ресторане, стоимость аренды, размер площади ресторана, стоимость среднего чека. Все данные составлены сотрудниками ООО "Управляющая компания-сеть 10". В указанной таблице средняя сумма чека без алкоголя равна 1115 руб., что подтверждает данные нескольких Интернет-сайтов (в том числе данные сайтов www.tarasbulba.ru, www.yP.rumskdetail.ru, www.restorate.ru) о средней сумме чека в ресторане "Корчма Тарас Бульба", расположенного по адресу г.Москва, ул.Бочкова д.3. При этом данные о средней сумме чека собираются по ресторанам на основе статистических данных реальных посетителей оставляющих отзывы на соответствующих сайтах.

Согласно электронного документа количество гостей, указанное в "данные ресторанов СВОД", в ресторане ООО "Ди Энд Джи Галери" составило 9 942 человека в месяц. Согласно плану ресторана, в ООО "Ди Энд Джи Галери" насчитывается 41 стол. Соответственно, если разделить количество гостей на количество дней в месяце 9 942/31, то получается цифра 321 гость/день.

Если разделить количество гостей на количество столов 321/41, то получается, что на один стол ресторана приходилось 8 гостей. Согласно данным размещенным на сайте (www.Tarasbulba.ru.) время работы для посетителей ресторана ООО "Ди Энд Джи Галери" с 9-00 до 24-00 (15 часов). Таким образом, в среднем на один стол приходилось 3 часа рабочего времени ресторана, что в целом соответствует специфике ресторанного бизнеса (с учетом времени приготовления еды, времени приема еды за завтраком обедом и ужином и времени возможного простоя того или иного стола в ожидании посетителей).

Инспекцией аналогичным образом проанализированы и составлены статистические математические расчеты, основанные на данных ЭКЛЗ и показаниях сотрудников о том, что фактически посещаемость ресторана была не менее 200 человек за смену. За основу Инспекцией взят календарный месяц октябрь 2011-2013 г.г.

Исходя из вышеизложенного, размер средней суммы чека Общества согласно данным ЭКЛЗ, составляет: октябрь 2011 - 645,34 руб.; октябрь 2012 - 511,24 руб.; октябрь 2013 - 653,42 руб. Подробные данные приведены на стр.23-25 Решения.

На основании проведенного анализа установлено, что средний размер суммы по чеку в месяц меньше, чем указан на официальном сайте www.tarasbulba.ru.

Инспекцией проанализированы данные ЭКЛЗ ККТ ООО "Ди Энд Джи Галери" по выдаче первого чека посетителям ресторана и установлено, что зачастую первый чек выдается в 11-12 утра, то есть позднее, чем время начала работы ресторана на 2-3 часа.

Инспекцией проанализировано меню ресторана, в ходе анализа установлено, что в ресторане ООО "Ди Энд Джи Галери" есть утреннее меню, выдача чека в 12-13 часов, подтверждает доводы налогового органа о том, что чеки не учитываются в выручке организации.

Также налоговым органом выявлено, что отдельные чеки выданы посетителям ресторана со стоимостью продукции в чеке 50-100 руб. за единицу, что свидетельствует о том, что суммы, пробитые по чеку, не соответствуют минимальным ценам, установленным рестораном.

Учитывая популярность сети "Корчма Тарас Бульба", наполняемость ресторана, ценовой диапазон и привлекательность для потребителя, количество посещений ресторана, данные z-отчетов, а также показания свидетелей, позволяют сделать вывод о том, что не вся выручка, получаемая от посетителей ресторана ООО "Тарас Бульба" пробивается через ККТ, что в свою очередь дополнительно подтверждает нарушения, выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Одновременно установлено, что из объяснений гр-н Белоусова В.П. и Епифановой Т. Н., полученных сотрудниками МВД (02.09.2014 г. и 03.09.2014 г.), следует, что в сети "Корчма Тарас Бульба" использовалась аббревиатура соответствующая каждому ресторану (К-1, К-2,...К-16). Гр. Белоусов В.П. работал в должности финансового аналитика в ООО "УК Сеть-10" с середины апреля по начало августа 2014 года, а гр-ка Епифанова Т. Н. - в должности директора по персоналу ООО "Рубин". Информация о применении аббревиатур также содержится в электронном файле "Данные ресторанов СВОД", полученном от сотрудников МВД в ходе проведения проверки (обнаружен при проведении обследования помещения ООО "УК-Сеть 10" в ходе оперативно-розыскных мероприятий в августе 2014 г.) подтверждает нарушения, выявленные в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Учитывая совокупность обстоятельств, материалов, а также результаты полученной информации, в том числе в ходе проведенных оперативно - розыскных мероприятий сотрудниками 5 ОРЧ ОЭБ и ПК УВД ГУ МВД России по г.Москве, Инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля установлены и подтверждены факты совершения налогового правонарушения.

Вместе с тем, в соответствии с п.2 ст.346.12 НК РФ организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает уведомление о переходе на упрощенную систему налогообложения, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 45 млн. р.

В ходе проведения въездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение п.2 ст.346.12 НК РФ Общество не имело права перехода на упрощенную систему налогообложения в период 2012-2013 в связи с превышением суммы полученных доходов.

В соответствии с пунктом 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 млн. рублей, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения.

Указанная величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая права на применение Упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор. В 2013 году размер коэффициента-дефлятора составлял 1, в 2012, а также в 2011 году коэффициент-дефлятор не устанавливался.

Таким образом, как следует из полученных данных, в нарушение п.2 ст.346.12 НК РФ, а также пункта 4 статьи 346.13 НК РФ, Общество утратило право на применение упрощенной системы налогообложения в 2011 году и не имело право применять УСН в 2012 и 2013 годах ввиду превышения общей суммы полученных доходов над предельно допустимой суммой в размере 60 тыс. руб.

Учитывая отсутствие у ООО "Тарас Бульба" фактического права на применение в 2011-2013 УСН, а также наличие информации о фактически полученной выручки, Обществу направлено уведомление N 12-35/45687 от 11.12.2014 г. и предложено представить документы, подтверждающие расходы организации в целях исчисления налога на прибыль организаций и применение налоговых вычетов по НДС. Однако, документы на момент составления Акта к проверке Обществом представлены не были.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Тарас Бульба" к проверке представило документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры), а также расходы по налогу на прибыль организаций (товарные накладные и акты оказанных услуг (выполненных работ)).

На основании документов, представленных обществом, Инспекцией произведен расчет НДС, подлежащего уплате в бюджет, по результатам которого установлено, что в нарушение ст.ст.146, 154, 166 НК РФ заявитель неправомерно занизил налоговую базу по налогу на добавленную стоимость, что повлекло за собой неуплату налога на добавленную стоимость в размере 50 676 628 руб., в том числе: за 2011 год - 21 577 683 руб., за 2012 год - 21 116 593 руб., за 2013 год - 7 982 354 руб.

Что касается налога на прибыль, то суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Инспекцией для расчета налоговой базы по налогу на прибыль учтены расходы, заявленные налогоплательщиком в бухгалтерской отчетности субъектов малого предпринимательства (форма N 0710098), представленной в Инспекцию за указанный период, а именно: 2012 - 26 998 000 руб., 2013 - 29 859 000 руб. За 2011 год бухгалтерская отчетность субъектов малого предпринимательства (форма N 0710098) ООО "Ди Энд Джи Галери" в Инспекцию не представлена.

По результатам произведенного расчета установлено, что ООО "Ди Энд Джи Галери" неправомерно занизило сумму доходов, учитываемых при налогообложении налога на прибыль в размере 281 536 821 руб., в том числе за 2011 - 119 876 011 руб., за 2012 - 117 314 401 руб., за 2013 - 44 346 409 руб., что повлекло неуплату налога на прибыль организаций за 2011-2013 в размере 56 307 364 руб., в том числе: 2011- 23 975 202 руб.; 2012- 23 462 880 руб.; 2013 - 8 869 282 руб. Подробный расчет приведен на стр. 10-11 Решения.

С учетом совокупности установленных Инспекцией обстоятельств, является несостоятельным довод Заявителя о не подтверждении налоговым органом надлежащими доказательствами несоответствия действительности дохода, отраженного Обществом в декларации по УСН.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод Заявителя о неправомерности использования налоговым органом в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности.

Управлением письмом от 01.10.2014 г. N 15-15/1 1585дсп переданы 6 томов и копии электронных документов, полученные правоохранительными органами в результате проведенной выемки, по финансово-хозяйственной деятельности ООО "Ди Энд Джи Галери" и других ресторанов, входящих в группу компаний "Корчма Тарас Бульба".

Таким образом, документы, полученные органами внутренних дел в ходе проведения оперативно-розыскной деятельности, переданы налоговому органу на основании Постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, то есть установленным образом и с учетом требований законодательства, а именно: Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Совместным Приказом МВД России N 495, ФНС России от 30.06.2009 г. NММ-7-2-347 (далее - Инструкция), а также Федерального закона от 12.08.1995 г. N144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Федеральный закон от 12.08.1995 г. N144-ФЗ).

Согласно Инструкции налоговый орган после поступления материалов от органов внутренних дел принимает решение о назначении выездной налоговой проверки или об отказе в проведении мероприятий налогового контроля (с указанием оснований данного отказа).

На основании указанных материалов Инспекцией принято решение от 29.09.2014 г. N 12/РП/17 о проведении выездной налоговой проверки.

В силу п.4 ст.101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Кодекса.

В соответствии с ч.3 ст.11 Федерального закон от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы для использования при реализации полномочий по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, по обеспечению представления интересов государства в делах о банкротстве, а также при реализации полномочий в сфере государственной регистрации юридических лиц.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут направляться в налоговые органы в рамках Инструкции о порядке направления органами внутренних дел материалов в налоговые органы при выявлении обстоятельств, требующих совершения действий, отнесенных к полномочиям налоговых органов, для принятия по ним решения, утвержденной Приказом N 495/ММ-7-2/347, в ходе проводимых налоговыми органами выездных налоговых проверок, в которых органы внутренних дел участвуют вместе с налоговыми органами, а также в рамках предусмотренного пунктом 3 статьи 82 Кодекса информирования органами внутренних дел об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях.

Статья 15 Федерального закона от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ закрепляет право органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, для решения ее задач не только проводить оперативно-розыскные мероприятия, но и производить при их проведении изъятие документов, предметов, материалов и сообщений, а также прерывать предоставление услуг связи в случае возникновения непосредственной угрозы жизни и здоровью лица, а также угрозы государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации.

Таким образом, Инспекцией в основу доказательственной базы совершения Обществом налоговых правонарушений, положена информация, представленная органами внутренних дел, полученная ими в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Согласно п.45 Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" (далее Постановление N 57) при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Исходя из изложенного, документы, полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий, являются надлежащими и допустимыми доказательствами по делу.

Общество в заявлении указывает, что материалы, полученные от органов внутренних дел, сами по себе не являются основанием для принятия решения. Решение должно подтверждаться доказательствами, полученными в рамках мероприятий налогового контроля, как осмотр, экспертиза, встречные проверки.

Вместе с тем, порядок проведения выездной налоговой проверки установлен статьей 89 Кодекса, оформление результатов налоговой проверки и порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки установлен статьями 100 и 101 Кодекса. Данные статьи не содержат указаний на основании каких документов, мероприятий должна строиться доказательственная база налогового органа при вынесении решения по результатам проведения выездной налоговой проверки. Также данные статьи не содержат ограничительных требований по материалам, ложащихся в основу доказательственной базы.

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией были проведены допросы сотрудников ресторанов, проведен анализ документов, полученных от органов внутренних дел, сведений из сети Интернет, составлены статистическо-математические расчеты.

Заявитель, не соглашаясь с расчетом налоговых обязательств, указывает, что данные таблиц К-13 не могут быть использованы для расчета налоговых обязательств Обществ. По мнению Общества, из оспариваемого решения невозможно установить, каким образом произведен расчет доначислений по НДС и налогу на прибыль. Общество полагает, что нормами, закрепленными в п/п.7 п.1 ст.31, п.7 ст.166 НК РФ, установлена обязанность налогового органа при применении расчетного метода использовать данные, выбирая из ряда аналогичных налогоплательщиков, организацию, наиболее соответствующую параметрам налогоплательщика.

Суд первой инстанции обосновано указал, что доводы Заявителя противоречат нормам действующего законодательства и основаны на неправильном толковании норм права.

Как установлено проверкой, кассовые чеки Заявителя содержат недостоверную информацию, следовательно, не могут подтверждать в соответствующем периоде. При таких обстоятельствах, Инспекция обоснованно и правомерно применила положения п/п.7 п. 1 ст. 31 НК РФ.

В соответствии п/п.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случае непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения, ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

По результатам мероприятий налогового контроля Инспекцией установлено, что Общество с целью минимизации налоговых обязательств не отражало в порядке, установленном НК РФ и Федеральным законом "О бухгалтерском учете", действительный объем хозяйственных операций и осуществляло сокрытие достоверных сведений о реализованной продукции и полученной выручки путем ведения "двойной" бухгалтерии. Кроме того, одним из требований бухгалтерского учета, установленного в Федеральном законе "О бухгалтерском учете", в Федеральном законе "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансирования терроризма" является ведение предприятиями точного учета полученных и израсходованных ими сумм с указанием того, по какому поводу происходит получение и расходование средств. Также указанными законами введен запрет на совершение организациями скрытых сделок или ведение ими неучтенных расходов.

Таким образом, полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий бухгалтерские документы, свидетельствующие о введении Обществом "двойного" учета, подтверждают то, что Общество вело бухгалтерский учет с грубыми нарушениями требований Кодекса, Федеральных законов "О бухгалтерском учете", Положения по введению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина Российской Федерации от 29.07.1997 г. N 34н.

При таких обстоятельствах, поскольку Общество отражало выручку от реализации товаров не в полном объеме, налоговый орган на основании статей 247, 248, 249, 271 Кодекса пришел к правильному выводу о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций, которое привело к неуплате налога на прибыль.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 05.07.2005 г. N 301-О указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем вытекает из возложенных на них обязанностей по осуществлению налогового контроля в целях реализации основанных на Конституции Российской Федерации, и законах общеправовых принципов налогообложения все общности, справедливости налогообложения, юридического равенства налогоплательщиков, равного финансового бремени. Допустимость применения расчетного пути, исчисления налогов непосредственно связана с обязанностью правильной, полной и своевременной их уплаты и обусловливается неправомерными действиями (бездействием) налогоплательщика. При этом законодатель не имеет целью наказать или иным образом ущемить права налогоплательщика, но стремится к соблюдению принципа равного налогообложения и недопущению налоговой дискриминации. Целью законодателя в данном случае является предотвращение недобросовестной конкуренции между организациями, участвующими в сфере у гражданско-правовых отношений, поскольку налогоплательщик, не уплативший налог сокрывший при проверке затребованные налоговым органом документы, оказывается в более выгодном имущественном положении, чем добросовестная организация, произведшая уплату налогов в бюджет в полном объеме.

В Постановлении ВАС РФ от 22.06.2010 г. N 5/10 изложена правовая позиция, о том, что при расчётном методе исчисления налогов достоверный расчёт невозможен по объективным причинам. Допустимость применения расчётного метода обусловливается неправомерным поведением налогоплательщика.

Из данной правовой позиции следует, что налогоплательщик, нарушивший требования законодательства об оформлении и учёте хозяйственных операций, обязан опровергнуть расчёты налогового органа, основанные на информации о налогоплательщике.

В п.8 Постановления N 57 даны разъяснения о том, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего, поскольку именно он несет риски, связанные с возникновением оснований для применения налоговым органом расчетного метода определения сумм налогов.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Доказательств, опровергающих правомерность примерного налоговым органом расчетного метода, Общество не представило ни в ходе проверки, ни при апелляционном обжаловании принятого налоговым органом ненормативного акта, ни в материалы дела.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также учитывая аффилированность и взаимозависимость Общества и группы компаний сети ресторанов "Корчма "Тарас Бульба", Инспекцией по результатам проведения мероприятий налогового контроля сделан обоснованный вывод о сокрытии Обществом реальных показателей финансово-экономической деятельности.

Таким образом, Инспекцией правомерно использованы сведения о реальном доходе Общества, содержащиеся в таблицах К-13, и произведен расчет действительного обязательства Общества по уплате налога, правильность которого Заявителем не опровергнута.

Согласно п/п.7 п.1 ст.31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащих внесению налогоплательщиком в бюджет (внебюджетные фонды), расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках, в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру (обследованию) производственных, складских и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налога документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчисления налога.

По смыслу приведенной нормы НК РФ налоговый орган вправе определить суммы налога расчетным путем в тех случаях, когда не представлены необходимые для расчета налога документы в целом по организации-налогоплательщику, отсутствует учет доходов и расходов, учет объектов налогообложения или учет ведется с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчисления налога.

В рассматриваемом случае Инспекция применила положения п/п.7 п.1 ст.31 НК РФ при определении размера налоговых обязательств налогоплательщика, учитывая, в том числе сведения о расходах налогоплательщика, представленные им в налоговый орган.

Довод Заявителя о необходимости исключения из состава выручки сумм включенных в нее НДС также подлежит отклонению в силу его несоответствия положениям статей 154, 168 Кодекса.

Как следует из материалов дела, в спорный период Заявителем осуществлялась реализация продуктов в ресторане, входящем в сеть ресторанов украинской кухни "Тарас Бульба" при применении УСН с объектом налогообложения "Доходы". Таким образом, реализация товара осуществлялась без включения в нее сумм налога на добавленную стоимость (п.2 ст.346.11 НК РФ.). По ранее изложенным основаниям Заявитель не имел права на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем налоговый орган произвел перерасчет налоговых обязательств ООО "Тарас Бульба" по общей системе налогообложения.

В соответствии со статьей 154 НК РФ, налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 Кодекса (для 2011 года - статьей 40 Кодекса), с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

На основании статьи 168 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога. Таким образом, сумма выручки, полученной Заявителем, являлась объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость, а не включала его в себя. При этом, согласно абз.7 п.8 Постановления N 57 на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса (расчетным методом) налогоплательщику не могут быть предоставлены налоговые вычеты по НДС, поскольку положениями пункта 1 статьи 169 и пункта 1 статьи 172 Кодекса установлены специальные правила приобретения налогоплательщиком права на указанные вычеты.

Таким образом, исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода, на налогоплательщике лежит обязанность представить в налоговый орган документы, доказывающие налоговый вычет.

Все представленные Заявителем документы, подтверждающие налоговые вычеты по НДС (счета-фактуры), были учтены Инспекцией при доначислении НДС. Довод налогоплательщика о том, что им осуществлялась реализация продукции по различным налоговым ставкам сделан без учета того обстоятельства, что доказательства реализации товара по десятипроцентной ставке налога на добавленную стоимость в ходе проверки не представлялись и в материалах дела не содержатся. В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53 указано, что пониженная ставка по налогу является налоговой выгодой налогоплательщика, а, следовательно, обязанность по ее доказыванию возлагается в силу закона на него. Такая обязанность обществом не исполнена. Допуская злоупотребление правом, выразившееся в уклонении от представления достоверных доказательств фактов совершения хозяйственных операций, общество несет риск наступления неблагоприятных налоговых последствий, в том числе в виде непризнания за налогоплательщиком права на применение пониженной ставки.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что заявитель уклонился от представления достоверных доказательств совершения обществом фактов совершения хозяйственных операций, при этом решение инспекции по объективному установлению реального размера налогового обязательства соответствует требованием НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств, совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости, затруднительное финансовое состояние лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При этом суд первой инстанции обоснованно не нашел оснований для смягчения вины общества.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что изложенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2016 г. по делу N А40-151934/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева