Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2016 г. N 09АП-58625/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки, о взыскании убытков

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

22 декабря 2016 г.

Дело N А40-91191/16

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЭНКА ИНШААТ ве САНАЙИ А.Ш. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.10.2016 г. по делу N А40-91191/16, принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи 110-791)

по иску ООО "Тойгер" (ОГРН 1135003000989, 142702, область Московская, район Ленинский, сельское поселение Булатниковское, деревня Суханово, ЖК "Суханово парк" дом 6, помещение 1)

к ЭНКА ИНШААТ ве САНАЙИ А.Ш. (ИНН 9909004136, Балмумджу Махаллеси, Зинджирликуйу Йолу, д. 10, Бешикташ, г. Стамбул, Турция 34349)

о взыскании 1 139 007,45 рублей

при участии в судебном заседании:

от истца: Строкова Т.И. по доверенности от 11.04.2016 г.,

от ответчика: Кошкин Л.А. по доверенности от 11.02.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тойгер" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ЭНКА ИНШААТ ве САНАЙИ А.Ш. о взыскании 966 912,51 руб. задолженности, 62 604,2 руб. неустойки, 109 490,74 руб. убытков.

Ответчиком заявлен встречный иск о взыскании с истца 530 818,98 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2016 г. по делу N А40-91191/16 первоначальный иск удовлетворен частично в размере 890 509 руб. 26 коп. задолженности, 61 076 руб. 14 коп. неустойки, в удовлетворении остальной части первоначального иска и в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением в части взыскания неустойки по первоначальному иску и отказа в удовлетворении встречного иска, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, отказав истцу во взыскании неустойки и удовлетворив встречный иск.

Заявитель жалобы указывает, что истец необоснованно уклонился от выполнения работ по п. 33 приложения N 1 к договору, в связи с чем, ответчик выполнил эти работы самостоятельно.

В судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал. Просил жалобу удовлетворить, решение суда в обжалуемой части отменить.

Представитель истца доводы жалобы отклонил, считает решение суда законным и обоснованным. Просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены либо изменения состоявшегося по делу судебного акта.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в п. 25 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил, что при применении ч.5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Поскольку стороны в судебном заседании апелляционного суда не возражали против рассмотрения дела в обжалуемой части, о чем сделана отметка в протоколе судебного заседания, то законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется только в обжалуемой части.

Из материалов дела следует, что 11 декабря 2015 года между истцом (Подрядчик) и ответчиком (Заказчик) был заключен Договор N TSV-151211, согласно условиям которого истец принял на себя обязательство произвести работы по ремонту и усилению участков несущих железобетонных перекрытий по отм -4,350 в осях Д-Ж/8-10 и на отм. -8,100 в осях Д-Ж/8-10 здания "Многофункционального комплекса с апартаментами", расположенного по адресу; г. Москва, Цветной бульвар, д.2, а ответчик обязался принять и оплатить указанные работы на условиях настоящего договора.

Материалами дела усматривается, что ответчиком оплачен истцу аванс в размере 9 114 763,49 руб.

Подрядчик выполнил работы, указанную в Приложении N 1 к договору, за исключением одной позиции: п.33 "Покрытие штукатурным составом "Айсберг ВЦС" (или аналог согласно проекту)." на общую сумму 10 005 272,75 руб., однако, заказчик принял работы на общую сумму 4 915 594,12 руб., акт от 15.03.2016 заказчик не подписал.

Судом первой инстанции установлено и взыскана с ответчика в пользу истца задолженность в размере 890 509 руб. 26 коп., во взыскании убытков в размере 109 490,74 руб. истцу отказано.

Законность и обоснованность обжалуемого решения в указанной части апелляционным судом в порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ не проверяется.

Довод заявителя жалобы на необоснованность взыскания неустойки по первоначальному иску судом изучен и подлежит отклонению.

Так в силу п. 5.1 договора в случае несвоевременной оплаты выполненных и сданных работ предусмотрена санкция в размере 0,1 % от неуплаченной (своевременно не уплаченной) суммы за каждый день просрочки платежа, но не более 10% от несвоевременно уплаченной суммы.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Судом первой инстанции с учетом произведенного перерасчета обоснованно взыскано 61 076 руб. 14 коп. неустойки.

Во встречном иске ответчик просит взыскать с истца 530 818,98 руб. убытки, связанные с выполнением работ, предусмотренных п.33 Приложения N 1 к Договору.

Материалами дела усматривается, что для выполнения работ должны были использовать штукатурный состав "Айсберг ВЦС". Однако, заказ материала и его оплата были приостановлены в связи с тем, что у поставщика этого материала ООО "ХимПаркНОРД" - 06 февраля 2016 года закончился срок действия сертификата на данный материал.

После получения ответа об отсутствии сертификата на огнезащитный материал "Айсберг ВЦС" от его производителя, подрядчик обратился с письмом к заказчику с просьбой рассмотреть вопрос замены штукатурного состава "Айсберг ВЦС" на аналог (письмо б\н от 19.02.2016 г).

Согласно п.33, приложения N 1 к договору, проектом производства работ предусмотрены допустимые аналоги штукатурному составу "Айсберг ВЦС", а именно, "Монолит", "БАРЬЕР", "БЛИСТЕР - ДМ". При отсутствии основного материала, подрядчик должен был бы воспользоваться одним из трех предложенных в проекте аналогов.

Однако, предложенные в проекте аналоги ("Монолит", "БАРЬЕР", "БЛИСТЕР -ДМ"), по своим техническим характеристикам не могли быть применены в отношении углекомпозитных материалов, в этой связи, мы письменно просили Истца указать какой именно аналог нам следует применить.

Таким образом, проектировщиком была допущена ошибка при указании допустимых материалов. Доказательств обратного не представлено.

Заказчик требовал выполнения работ с применением аналогичного материала ("Айсберг Б"), однако, он требовал выполнения работ по истечении почти двух месяцев после уведомления об отсутствии сертификата на материал и через месяц после отказа Ответчика от договора в части выполнения работ по п.33 Приложения N 1 к договору.

16 марта 2016 г. в адрес заказчика было направлено письмо с приложением Дополнительного соглашения N 6, в котором содержалось требование подписать соглашение о расторжении договора в части исполнения п.ЗЗ Приложения N 1 к договору. Письмом, направленным в адрес от 14.04.2016 г. подрядчик подтвердили свой отказ от договора.

Согласно п.3.1.10. договора подрядчик обязан: "Вывезти в недельный срок со дня подписания акта о приемке завершенных работ за пределы Объекта, принадлежащие ему строительные машины и оборудование, инструменты, приборы, инвентарь".

Сертификат соответствия на огнезащитный материал "Айсберг Б" был получен его изготовителем ООО "ХимПаркНорд" лишь 22 апреля 2016 г.

Вопрос одобрения замены материала на его аналог является исключительной компетенцией заказчика, поскольку, именно, у подрядчика имеют место договорные отношения с ООО "Служба строительного мониторинга" (далее ООО "ССМ"), которое по заказу заказчика выполнило проект производства работ (Приложение N 3 к договору). И только проектировщик вправе решить вопрос о замене того или иного материала на его аналог, т.к. это подразумевает внесение изменений в сам проект.

При этом сертификаты на арматуру DN 20 мм, протокол результатов 28-дневных лабораторных испытаний на предел сжатия бетона на отм.-8.100, были переданы заказчику.

Протокол результатов 28-дневных лабораторных испытаний на предел сжатия бетона на отм.-8.100, был направлен в адрес заказчика по электронной почте 28.03.2016 г., по истечении 28-ми суток после заливки силовой набетонки на отм. -8,100, которая производилась в ночь с 27.02.2016 г., на 28.02.2016 г.

Письменные доказательства такой передачи были приобщены к материалам дела, включая реестр от 15.03.2016 г.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска.

Доводы заявителя жалобы относительно встречного иска судом отклоняются, поскольку на момент выполнения истцом работ, предусмотренных п.33 Приложения N 1 к Договору, сертификата на огнезащитный материал "Айсберг Б" у изготовителя не имелось.

Обязанность истца по получению такого сертификата условиями спорного договора не предусмотрено.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба ЭНКА ИНШААТ ве САНАЙИ А.Ш. по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, п.1 ст. 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03.10.2016 г. по делу N А40-91191/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров