Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 сентября 2016 г. N 18АП-11283/16

г. Челябинск

27 сентября 2016 г.

Дело N А34-4920/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 сентября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Махровой Н.В.,

судей Бабиной О.Е., Румянцева А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Резаевой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Титан" и общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" на решение Арбитражного суда Курганской области от 19.07.2016 по делу N А34-4920/2015 (судья Деревенко Л.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" - Блохина Ирина Валерьевна (доверенность б/н от 21.02.2016),

общества с ограниченной ответственностью "Титан" - Сидоров Яков Семенович (доверенность б/н от 20.09.2016), директор Филимонов Виктор Владимирович (приказ о назначении директора от 04.02.2015, решение единственного участника от 03.02.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Рубикон" (далее - ООО "Рубикон", истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области к обществу с ограниченной ответственностью "Титан" (далее - ООО "Титан", ответчик) с исковым заявлением о взыскании неосновательного обогащения в размере 16 013 729 руб. 84 коп., неустойки в размере 1 208 970 руб. 88 коп. (т. 1, л.д. 3-5).

Иск принят к производству. Делу присвоен номер N А34-490/2015 (т.1, л.д. 1-2).

ООО "Титан" обратилось в Арбитражный суд Курганской области к ООО "Рубикон" о взыскании компенсации произведенных затрат в размере 26 787 571 руб. 55 коп. (т.2, л.д. 9-11).

Кроме того, истец ходатайствовал о взыскании в его пользу расходов по уплате государственной пошлины - 159 937 руб. 86 коп.

Иск принят к производству. Делу присвоен номер N А34-5144/2015 (т.1, л.д. 5-6).

Определением суда от 28.09.2015 дело N А34-4920/2015 и дело N А34-5144/2015 объединены в одно производство с присвоением делу номера N А34-4920/2015 (т.4, л.д. 40).

До принятия решения по существу спора ООО "Титан" было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований: просит взыскать с ООО "Рубикон" 21 794 648 руб.06 коп. в счет компенсации произведенных затрат (т. 10, л.д. 90-93).

До принятия решения по существу спора ООО "Рубикон" было заявлено и судом в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворено ходатайство об уточнении исковых требований: просит взыскать с ООО "Титан" неустойки в размере 13 813 724 руб. 13 коп. (т. 4, л.д. 48-50, т. 5, л.д. 147-148).

Определением суда первой инстанции от 29.12.2015 (т.7, л.д. 343-345) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Билдер" (далее - ООО "Билдер", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "РегионСтройКомплект" (далее - ООО "РегионСтройКомплект", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Альфа-строй" (далее - ООО "Альфа-строй").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 19.07.2016 в удовлетворении исковых требований ООО "Рубикон" к ООО "Титан" отказано (т. 10, л.д. 112-122).

Исковые требования ООО "Титан" удовлетворены частично: с ООО "Рубикон" в пользу ООО "Титан" взыскано 6 513 907 руб. 18 коп.

Кроме того, с ответчика взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины - 39 443 руб.

В апелляционной жалобе ООО "Титан" просило решение суда изменить и принять новый судебный акт о взыскании с ООО "Титан" неустойки в размере 267 713 руб. 30 коп. и взыскании с ООО "Рубикон" 21 794 648 руб. 06 коп. в счет компенсации произведенных затрат (т. 10, л.д. 128-136).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Титан" ссылалось на то, что неустойка в размере 0, 3 % за каждый день явно несоразмерна последствиям просрочки исполнения обязательств по договору подряда. Полагает, что неустойка должна быть снижена до 267 713 руб. 30 коп., исходя из двукратной ставки Банка России - 25 % годовых. Считает, что уменьшение судом первой инстанции стоимости основных работ на 635 155 руб. 06 коп. - стоимость недостатков, определенную заключением эксперта N 2893 является неправомерным. Экспертное заключение содержит предположительные выводы и не может являться доказательством недостатков. Полагает, что отказ во взыскании дополнительных работ в размере 9 019 300 руб. 16 коп. противоречит ст.ст. 729, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Считает, что материалами дела доказано необходимость немедленных действия ООО "Титан" по выполнению дополнительных работ в интересах ООО "Рубикон". Ссылается на то, что строительные материалы и опалубка (имущество) заказчиком после расторжения договора строительного подряда не возвращены подрядчику, ООО "Рубикон" на основании ст. 729 ГК РФ обязано возместить ООО "Титан" стоимость строительных материалов и опалубки. Указывает на то, что после расторжения договора заказчик, получивший результат незавершенной работы обязан компенсировать подрядчику все затраты, произведенные до расторжения договора.

В апелляционной жалобе ООО "Рубикон" просило решение суда отменить, исковые требования ООО "Рубикон" удовлетворить, в удовлетворении исковых требований ООО "Титан" отказать. (т. 10, л.д. 143-146).

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Рубикон" ссылалось на то, что экспертное заключение имеет существенные недостатки. Утверждает, что судом неправомерно взыскана неустойка исходя из стоимости отдельных этапов работ, а не из общей стоимости работ. Считает, что стоимость выполненных работ в размере 9 669 864 руб. 08 коп., а стоимость устранения недостатков составляет 2 362 093 руб. 92 коп. согласно отчету ООО "Стройконтроль". Утверждает, что суд на основании п. 7.5 договора должен был уменьшить стоимость работ на 2 362 093 руб. 92 коп., поскольку заключение эксперта в этой части не удовлетворяет критерию достоверности. Также учитывая достигнутую в письменной форме договоренность сторон на уменьшение стоимости работ по смете N 1 на стоимость услуг по размещению работников подрядчика и питанию суд первой инстанции должен был произвести уменьшение на 1 821 500 руб. Утверждает, что денежные средства уплаченные истцом ответчику авансом в рамках заключенного договора (21 500 000 руб.) так и остались у ответчика, их возврат ответчиком истцу не производился. Требование ответчика повторно оплатить работы, ранее оплаченные авансом, не основаны ни на законе, ни на договоре.

ООО "Рубикон" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором изложил позицию по апелляционной жалобе ООО "Титан".

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения истца, ответчика в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Рубикон" (заказчик) и ООО

"Титан" (подрядчик) заключен договор строительного подряда (т. 1, л.д. 20-25), в соответствии с которым заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами из собственных материалов и материалов заказчика комплекс работ в объёме и на условиях, предусмотренных Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью договора, настоящим договором и приложениями к нему, в соответствии с проектно-сметной документацией, строительными нормами и правилами и передать их результат согласно акту приема передачи заказчику, а заказчик обязуется принять указанный результат работ и оплатить его в соответствии с договором. Подрядчик обязуется осуществить комплекс работ в объёмах согласно локальным сметным расчетам (приложения N N 1,2.3,4,5,6,7 договора) по утвержденному проекту в установленный договором срок (пп.2.1, 2.2 договора, т. 1 л.д. 20).

Стоимость подлежащих выполнению работ определена сторонами в разделе 3 договора и составила 64 999 976 руб.02 коп.

Согласно п.3.2 договора текущая стоимость выполненных в процессе строительства работ определяется по актам выполненных работ с соблюдением правил ценообразования: в соответствии с локальными сметными расчетами по объему фактически выполненных работ в соответствии с графиком производства работ.

В соответствии с п.3.3 договора изменение объемов и стоимости работ в ходе строительства оформляется дополнительным соглашением сторон к договору, заключаемым в письменной форме.

Пунктом 3.4 договора предусмотрено, что расчет производится поэтапно: аванс в размере 30% стоимости работ; расчет: 30% локальной сметной стоимости работ каждого этапа засчитывается в сумму выплаченного аванса; 70% локальной сметной стоимости работ каждого этапа оплачивается заказчиком в течение 5 рабочих дней со дня подписания актов выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

ООО "Рубикон" во исполнения условий договора перечислил ООО "Титан" аванс в размере 21 500 000 руб. (т.1, л.д. 120-121).

На основании п. 5.19 договора ООО "Титан" предоставлена ООО "Рубикон" банковская гарантия N 6г15 от 01.04.2015 на 19 000 000 руб. (т. 4 л.д. 126).

Уведомлением N 15 от 02.07.2015 (т.1, л.д. 74) ООО "Рубикон" сообщило ООО "Титан" об одностороннем отказе от исполнения договора, в связи с нарушением графика производства работ.

Согласно отчету о результатах строительного контроля на спорном объекте (т.1, л.д. 75-96), составленному ООО "Стройконтроль", ООО "Рубикон" приняты работы на сумму 5 486 270 руб. 16 коп. (3397939 руб. 74 коп. (по смете N 1) +4 883 588 руб. 65 коп. (по смете N 2)+1 348 211 руб. 53 коп. по сметеN 3)+40 084 руб. 16 коп. (по смете 6))- 2 362 093 руб. 92 коп. (стоимость устранения некачественно выполненных работ) - 1 821 500 руб. (расходы на питание и проживание работников ООО "Титан").

ООО "Рубикон" направило в адрес ООО "Титан" претензию N 28 от 23.07.2015 с требованием возвратить неосвоенную часть аванса, однако указанные требования оставлены без удовлетворения в связи с чем, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Впоследствии в связи с выплаченной банковской гарантией ООО "Рубикон" уточнило исковые требования и просило взыскать неустойку в размере 13 813 724 руб. 13 коп.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Рубикон", суд первой инстанции исходил из того, что неустойка, подлежащая взысканию с ООО "Титан" составляет 12 089 970 руб. 88 коп., однако указанные денежные средства уплачены в части суммы банковской гарантии - 19 000 000 руб.

Удовлетворяя требования ООО "Титан" частично, суд первой инстанции исходил из того, что истцом выполнены работы на сумму 10 222 878 руб., что подтверждается материалами дела, в том числе и заключением эксперта.

Выводы суда первой инстанции являются верными, а доводы апелляционной жалобы подлежащими отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения подрядчиком сроков начала и завершения (сдачи результатов) всех предусмотренных договором работ и (или) отдельных этапов работ подрядчик выплачивает заказчику по письменному требованию пени в размере 0,3 % от общей стоимости работ (п.3.1 договора) за каждый день просрочки.

Между сторонами достигнуто соглашение о видах работ по каждому этапу, сроки их выполнения, стоимость и ответственность, предусмотренная за нарушение сроков выполнения работ по этапам (т.1, л.д. 71-72). Однако, работы по спорным этапам ООО "Титан" в установленные графиком выполнения работ сроки не выполнены.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу N 1 - 583 238 руб. 60 коп.; по этапу N 2 - 331 617 руб. 36 коп. ; по этапу N 3 - 294 114 руб. 92 коп., того 1 208 970 руб. 88 коп.

Согласно п. 69, 71, 75, 77 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). При взыскании неустойки с иных лиц правила статьи 333 ГК РФ могут применяться не только по заявлению должника, но и по инициативе суда, если усматривается очевидная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). В этом случае суд при рассмотрении дела выносит на обсуждение обстоятельства, свидетельствующие о такой несоразмерности (статья 56 ГПК РФ, статья 65 АПК РФ). При наличии в деле доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, суд уменьшает неустойку по правилам статьи 333 ГК РФ. Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не является признанием долга либо факта нарушения обязательства. При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям неисполнения обязательств судом не усмотрено, доказательств тому, что рассматриваемый случай является исключительным, ответчиком не представлено.

Помимо этого, платежным поручением N 2056 от 18.09.2015 ООО "КБ "Кстовский", являющееся гарантом по банковской гарантии N 6г15 от 01.04.2015, перечислило на расчетный счет ООО "Рубикон" денежные средства в размере 19 000 000 руб. (т.4, л.д. 30,37).

Таким образом, неустойка уплачена банковской гарантией N 6г15 от 01.04.2015, поэтому указанные требования правомерно не подлежат удовлетворению, как указано судом первой инстанции.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять его.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со ст. ст. 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается (ст.310 ГК РФ).

Согласно ч.1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основании своих требований и возражений.

В соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указанная выше норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты, на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

По мнению ООО "Рубикон" им приняты работы на сумму 5 486 270 руб. 16 коп. ( (3 397 939 руб. 74 коп. (по смете N 1) +4 883 588 руб. 65 коп. (по смете N 2)+1 348 211 руб. 53 коп. 9по сметеN 3)+40 084 руб. 16 коп. (по смете 6))- 2 362 093 руб. 92 коп. (стоимость устранения некачественно выполненных работ)- 1 821 500 руб. (расходы на питание и проживание работников ООО "Титан").

ООО "Титан" ссылался на то, что выполнил работы на сумму 19 877 333 руб. 30 коп. (10858033 руб. 14 коп.- затраты на выполнение основных работ по

договору; 9019300 руб.16 коп.- затраты на выполнение дополнительных работ (т.10, л.д. 91-92).

Поскольку между сторонами возникли разногласия относительно объема и стоимости фактически выполненных на спорном объекте работ, судом первой инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ была назначена строительно - судебная экспертиза.

Согласно заключению эксперта N 2893 от 25.04.2016 (т.9, л.д. 1-100):

1. точно установить фактический объем и качество выполненных работ по договору строительного подряда от 25.03.2015 практически невозможно по причине большого объёма скрытых работ на фоне не качественно подготовленной проектно-исполнительной документации и передаточных актов.

Возможно ориентировочно определить объём и стоимость выполненных с удовлетворительным качеством ООО "Титан" работ на спорном объекте, который определяется как сумма основных и дополнительных работ и составляет 10 858 033 руб. 14 коп. (стоимость выполненных ООО "Титан" работ по договору подряда от 25.03.2015 (сумма локальных смет N N 1,2,3,4 таблицы N1, прилож.N2); 5878911 руб. 04 коп. (стоимость дополнительных работ по устранению последствий подъёма грунтовых вод на объекте (локальный сметный расчетN 5, таблица 31, приложN2); 65540 руб.(стоимость дополнительных работ по устройству подбетонки по каналам (локальный сметный расчетN6, таблица N1); 39172 руб.46 коп. (стоимость устройства гидроизоляции бетонной подготовки в осях 2-5/Д-Ж (локальный сметный расчет N9, таблицы N1).

С учетом озвученных допущений, фактический объем и стоимость выполненных ООО "Титан" работ и понесенных затрат (расходов) по договору

строительного подряда от 25.03.2015 (с учетом локальных сметных расчетов,

приложения N N 1,2,3,4,5,6,7 к договору и техническому заданию) по состоянию на 17.07.2015 на объекте "Свиноводческая ферма N2 на 600 свиноматок, производственной мощностью 11900 свиней в год, расположенный по адресу: Курганская область, Частоозерский район, с.Частоозерье составляет 10858033 руб.

2. Объективно определить, имелись ли недостатки выполненных ООО "Титан" работ по договору подряда от 25.03.2015 не представляется возможным в связи с массовым закрытием работ, невозможностью индивидуализации и разграничения, в связи с конструктивными особенностями здания и некачественно выполненной исполнительной документации при смене подрядчиков.

На основании: анализа предоставленного отчета ООО "СтройКонтроль", сметы ООО "СтройКонтроль" на устранение недостатков (т. 7, л.д. 25-55); анализа документов, представленных ООО "Билдер"; отсутствие у ООО "Билдер" исполнительной документации на работы по устранению недостатков; противоречивость предоставленных на экспертизу документов по видам, объёмам и стоимости; принятые решения по способу устранения недостатков (вели к необоснованному удорожанию таких работ), стоимость не качественно выполненных работ ООО "Титан" составила 635 155 руб. 06 коп.

Дополнительно определена стоимость работ, предположительно выполненных ООО "Билдер" на установку химических анкеров (с учетом стоимости анкера на сумму 810 739 руб. 06 коп.).

Таким образом, суд первой инстанции посчитал доказанным факт выполнения ООО "Титан" работ на сумму 10 222 878 руб. 08 коп., исходя из того, что 10 858 033 руб. 14 стоимость основных работ - 635 155 руб. 06 коп. стоимость не качественно выполненных работ.

Между тем, поскольку суд пришел к обоснованному выводу о взыскании неустойки в сумме 1 208 970 руб. 88 коп., с ООО "Рубикон" подлежит взысканию 6 513 907 руб. 18 коп. (19 000 000 руб. оплата по банковской гарантии - 21 500 000 руб. оплаченный аванс - 10 222 878 руб. выполненные работы + 1 208 970 руб. 88 коп. неустойка).

Довод ООО "Титан" о необоснованно взысканной неустойки в размере 1 208 970 руб. 88 коп. подлежит отклонению.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно разъяснениям, данным в п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление Пленума ВС РФ N 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

В силу п. 77 постановления Пленума ВС РФ N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (п. 73 постановления Пленума ВС РФ N 7).

Вместе с тем, относимых, достоверных и достаточных доказательств наличия указанных оснований для снижения исчисленной истцом договорной неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ ответчиком в дело не представлено, в силу чего названный довод апелляционной жалобы отклоняется как неподтвержденный.

Утверждение ООО "Титан" о том, что уменьшение судом первой инстанции стоимости основных работ на 635 155 руб. 06 коп. - стоимость недостатков, определенную заключением эксперта N 2893 от 25.04.2016 является неправомерным апелляционным судом отклоняется, поскольку заключение эксперта соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ; оснований не доверять доводам эксперта у судов первой и апелляционной инстанций не имеется.

Из материалов дела видно, что эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (статья 82 АПК РФ); данному заключению, являющимся одним из видов доказательств (часть 2 статьи 64 АПК РФ), судом первой инстанции дана соответствующая оценка по правилам статьи 71 АПК РФ; иных доказательств, объективно опровергающих выводы эксперта, изложенные в заключении N 2893 от 25.04.2016, подателем жалобы в материалы дела не представлено (статья 65 АПК РФ).

Довод ООО "Титан", что материалами дела доказана необходимость немедленных действия ООО "Титан" по выполнению дополнительных работ в интересах ООО "Рубикон" подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно п.п.3,4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа в течение 10 дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванные этим убытком, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалы дела отсутствуют доказательства, подтверждающие достижение сторонами соглашения об изменении цены работ по договору, а также доказательства, того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, из переписки сторон видно, что ООО "Рубикон" выражал свое несогласие на выполнение ООО "Титан" дополнительного объема работ (т.2, л.д. 57-70, л.д. 119-125).

Ссылка на то, что строительные материалы и опалубка (имущество) заказчиком после расторжения договора строительного подряда не возвращены подрядчику, является несостоятельной.

Из материалов дела следует, что акт передачи строительных материалов и строительной опалубки, подписанный обеими сторонами, в материалы дела не представлен.

Из представленных товарных накладных, товарно-транспортных накладных (т.2, л.д. 88-112, т.11, л.д. 36-48) не представляется возможным определить для каких целей материалы и опалубка приобретались, как расходовались, какова их рыночная стоимость.

Довод ООО "Рубикон" о том, что судом неправомерно взыскана неустойка исходя из стоимости отдельных этапов работ, а не из общей стоимости работ подлежит отклонению.

Согласно статье 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

В рассматриваемом случае из условий договора следует, что сторонами установлена стоимость, объем промежуточных этапов работ, а также сроки и ответственность за нарушение сроков этапов выполнения работ.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 7.2 договора неустойка подлежит начислению за нарушение сроков выполнения работ по этапам.

Ссылка ООО "Рубикон" о том, что денежные средства, уплаченные истцом ответчику авансом в рамках заключенного договора в сумме 21 500 000 руб. так и остались у ответчика, их возврат ответчиком истцу не производился, отклоняется как противоречащий фактическим обстоятельствам дела.

Иные доводы ООО "Рубикон", изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 19.07.2016 по делу N А34-4920/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Титан" и общества с ограниченной ответственностью "Рубикон" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.В. Махрова

Судьи

О.Е. Бабина А.А. Румянцев