Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2016 г. N 18АП-10804/16

г. Челябинск

13 сентября 2016 г.

Дело N А47-5025/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе судьи Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 июля 2016 г. по делу N А47-5025/2016 (судья Сиваракша В.И.), рассмотренному в упрощенном производстве, без вызова сторон.

Общество с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." (далее - заявитель, ООО "Ф.О.Н.", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России N 8 по Оренбургской области, налоговый орган) о признании незаконным и отмене постановления от 27.04.2016 N 11/43 по делу об административном правонарушении по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), представления от 27.04.2016 N 11/43.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства в соответствии со статьей 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.07.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Ф.О.Н." с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что Пленум Верховного Суда Российской Федерации от 20.02.2016, на который суд первой инстанции ссылается в решении, не имеет преюдициального значения к рассмотрению настоящего дела.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" выплата выигрыша не является наличным денежным расчётом по оплате услуг. На дату проведения проверки, составления протокола об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления в положениях Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон N 54-ФЗ) отсутствовало требование о применении контрольно - кассовой техники при выплате выигрыша. Следовательно, в действиях общества отсутствует состав вменяемого административного правонарушения.

Факт применения обществом контрольно - кассовой техники в момент получения денежных средств в качестве ставок налоговым органом не оспаривается.

До начала судебного заседания от Межрайонной ИФНС России N 8 по Оренбургской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заинтересованное лицо против доводов жалобы возражает, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание стороны не явились. В соответствии со статьями 272Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без вызова сторон.

От ООО "Ф.О.Н." поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства ввиду неполучения отзыва на апелляционную жалобу.

В силу части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции, рассмотрев указанное ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, поскольку в соответствии со статьей 228 указанного Кодекса материалы по делу, рассмотренному в порядке упрощенного производства, размещаются на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интерне, к которым лица, участвующие в деле, имеют доступ.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела, 28.03.2016 должностными лицами налогового органа на основании поручения от 28.03.2016 N 7790 в отношении ООО "Ф.О.Н." была проведена проверка выполнения требований Федерального закона N 54-ФЗ. Проверка проведена в принадлежащем обществу пункте приема ставок букмекерской конторы, расположенным по адресу Оренбургская область. г.Новотроицк, пр.Комсомольский, 1, А, 4. П.

Проверкой установлено, что при выплате выигрыша в размере 245 руб. кассиром общества Рязановой Л.С. был оформлен расходный кассовый ордер, контрольно-кассовая техника не применена, чек не выдан.

По результатам проверки налоговым органом составлены акт взаиморасчета с покупателем от 28.03.2016 (т.2, л.д.4), акт проверки N 028395 (т.2, л.д. 5-6), акт о проверке наличных денежных средств кассы от 28.03.2016 (т.2, л.д.7).

По факту совершения административного правонарушения по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ 25.04.2016 Межрайонной ИФНС России N 8 по Оренбургской области в отношении ООО "Ф.О.Н." составлен протокол об административном правонарушении N 43 (т.1, л.д. 17-18).

Налоговым органом 27.04.2016 вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 11/43, которым ООО "Ф.О.Н." привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 руб. (т.1, л.д. 12-14).

Одновременно вынесено представление N 11/43 по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым на общество возложена обязанность в месячный срок со дня его получения рассмотреть представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, и сообщить о принятых мерах в налоговый орган (т.1, л.д. 15-16).

Не согласившись с постановлением и представлением, ООО "Ф.О.Н." обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет административную ответственность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 54-ФЗ (в редакции, действующей на момент совершения административного правонарушения) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации, в частности, в Налоговый кодекс Российской Федерации и Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" в части определения понятия "игорный бизнес" и "деятельность по организации и проведению азартных игр".

В частности, абзац второй статьи 364 Налогового кодекса Российской Федерации изложен в следующей редакции: "игорный бизнес - предпринимательская деятельность по организации и проведению азартных игр, связанная с извлечением организациями доходов в виде выигрыша и (или) платы за проведение азартных игр".

Пункт 6 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" изложен в следующей редакции: "деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры".

Согласно указанным изменениям, деятельность по организации и проведению азартных игр с 21.01.2014 приравнена к оказанию услуг, что, в свою очередь, является основанием для распространения на организаторов азартных игр положений Федерального закона N 54-ФЗ.

Вместе с тем, из норм законодательства о применении контрольно - кассовой техники, о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, обязанность организаторов азартных игр при выдаче денежных средств в качестве выплаты выигрыша применять контрольно - кассовую технику не вытекает.

В силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

То есть, выигрыш не гарантирован, а обусловлен наступлением определенного результата азартной игры. При этом, выигрыш не обязательно должен и может быть только в виде денежных средств. Выигрыш может быть выплачен иным имуществом, в том числе передачей имущественных прав.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ф.О.Н." вменяется неприменение контрольно - кассовой техники при выдаче денежных средств (выплате выигрыша).

По смыслу Федерального закона N 54-ФЗ обязанность применения контрольно - кассовой техники всех организаций и индивидуальных предпринимателей наступает только при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, то есть при одновременном наличии двух условий: денежные расчеты при оказании услуг.

В силу статьи 5 Федерального закона N 54-ФЗ организации обязаны, в частности, выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Между тем, выплата выигрыша организатором игры участнику игры, пусть даже в виде денежных средств, не является оплатой услуги, поскольку участник игры услуги не оказывает.

В целях Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" деятельность по организации и проведению азартных игр - деятельность по оказанию услуг по заключению с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше и (или) по организации заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

То есть, услуга, оказываемая организатором азартных игр, выражается именно в заключении с участниками азартных игр основанных на риске соглашений о выигрыше, что исключает из "состава" услуги обязанность выплаты выигрыша в любом случае.

Таким образом, выплата выигрыша организатором азартных игр сама по себе услугой не является и к денежному расчету не относится, что исключает обязанность применения организаторами азартных игр в обязательном порядке контрольно - кассовой техники.

Федеральным законом от 23.07.2013 N 198-ФЗ в Федеральный закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" введена новая дополнительная статья 6.1 "Требования к организаторам азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах при заключении пари на официальные спортивные соревнования и проведении других азартных игр". Однако, изложенные в указанной статье требования, сводящиеся к учету и фиксации участников азартных игр, и другие статьи закона, где изложены требования к игорным заведениям, не содержат требований об обязательном применении организаторами контрольно - кассовой техники при приеме ставок и выплате выигрышей.

Следует отметить, что из указанных в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" определений понятий, используемых только в целях федерального закона, регулирующего организацию и проведение азартных игр, также содержатся нормы, позволяющие определить порядок и условия применения контрольно - кассовой техники организаторами азартных игр при приеме ставок и выплате выигрышей.

Между действиями по приему ставок от участников азартных игр, выплате выигрышей и между операциями с денежными средствами с использованием специального оборудования в Федеральном законе от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" проведено четкое различие, позволяющее сделать вывод о том, что применение контрольно - кассовой техники обязательно только при денежных расчетах в части оплаты стоимости самой услуги по организации азартных игр, а не в части выдачи выигрышей.

Налоговым органом при проведении проверки установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Ф.О.Н." при внесении денежных средств в качестве ставок при заключении с участниками азартных игр, основанных на риске соглашений, была применена контрольно - кассовая техника. При выплате выигрыша сотрудником ООО "Ф.О.Н." был оформлен расходный кассовый ордер (т.2, л.д. 20).

В соответствии с пунктом 3 Правил совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.07.2007 N 441 организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1 Указания Банка России от 11.03.2014 N 3210-У "О порядке ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства" (далее - Указание N3210-У) кассовые операции оформляются приходными кассовыми ордерами 0310001, расходными кассовыми ордерами 0310002 (далее - кассовые документы).

Прием наличных денег юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем, в том числе от лица, с которым заключен трудовой договор или договор гражданско-правового характера (далее - работник), проводится по приходным кассовым ордерам 0310001 (пункт 5 Указания N 3210-У).

Приходный кассовый ордер 0310001 может оформляться по окончании проведения кассовых операций на основании контрольной ленты, изъятой из контрольно-кассовой техники, бланков строгой отчетности, приравненных к кассовому чеку, иных документов, предусмотренных Федеральным законом N 54-ФЗ, на общую сумму принятых наличных денег, за исключением сумм наличных денег, принятых при осуществлении деятельности платежного агента, банковского платежного агента (субагента) (пункт 5.2).

В соответствии с пунктом 6 Указания N 3210-У выдача наличных денег проводится по расходным кассовым ордерам 0310002.

Постановлением Госкомстата России от 18.08.1998 утверждены Альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций и Указания по их применению и заполнению, согласно которым расходный кассовый ордер применяется для выдачи наличных денег из кассы организации.

Исходя из вышеуказанного, учитывая, что факт не применения контрольно - кассовой техники в момент принятия ставок налоговым органом не установлен, иное из материалов дела не следует, а выплата выигрыша по результатам пари не является оплатой услуги, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обязанность применения контрольно - кассовой техники при выплате выигрыша в проверенном периоде, на момент вынесения оспариваемых актов у заявителя отсутствовала.

Таким образом, событие административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, не может считаться установленным. Иных нарушений в ходе проверки выявлено не было.

На основании части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу положений пунктов 1, 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие, а равно недоказанность события и состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по административному делу.

Учитывая данные нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что поскольку в действиях ООО "Ф.О.Н." отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ, оспариваемое постановление от 27.04.2016 N 11/43 подлежит признанию незаконным и отмене.

Также Межрайонной ИФНС России N 8 по Оренбургской области в отношении ООО "Ф.О.Н." вынесено представление от 27.04.2016 N 11/43 о принятии мер по устранению причин административного правонарушения и условий, способствующих его совершению.

В соответствии с частью 3 статьи 29.13 КоАП РФ орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, при установлении причин административного правонарушения и условий, способствовавших его совершению, вносят в соответствующие организации и соответствующим должностным лицам представление о принятии мер по устранению указанных причин и условий.

На основании пункта 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции от 20.11.2008) предусмотренные статьей 29.13 КоАП РФ представления об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения (ответственность за невыполнение которых установлена статьей 19.6 КоАП РФ), в случае, если они вынесены на основании обстоятельств, отраженных в постановлении по делу об административном правонарушении, могут быть обжалованы вместе с таким постановлением по правилам, определенным параграфом 2 главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно указанному представлению ООО "Ф.О.Н." в месячный срок со дня получения настоящего представления рассмотреть данное представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения и сообщить о принятых мерах в налоговый орган.

При этом, за неустранение причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения в установленный месячный срок и несообщения (не представление ответа) о принятых мерах предусмотрена административная ответственность в соответствии со статьей 19.6 КоАП РФ.

Поскольку представление от 27.04.2016 N 11/43 вынесено налоговым органом в связи с установлением в действиях ООО "Ф.О.Н." состава административного правонарушения - постановление по делу об административном правонарушении от 27.04.2016 N 11/43, которое признано судом апелляционной инстанции незаконным, оспариваемое представление также следует признать незаконным и отменить. При этом отмена указанного представления не может являться основанием к несоблюдению обществом требований законодательства, измененного впоследствии.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое решение суда принято при неправильном применении норм материального права (пункты 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25.07.2016 по настоящему делу подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268-271, 272Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

удовлетворить апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н.", решение Арбитражного суда Оренбургской области от 25 июля 2016 г. по делу N А47-5025/2016 отменить.

Удовлетворить заявленные требования.

Признать незаконными и отменить постановление и представление по делу об административном правонарушении N 11/43 от 27.04.2016, вынесенные Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 8 по Оренбургской области в отношении общества с ограниченной ответственностью "Ф.О.Н." по части 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Судья Н.Г. Плаксина