Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. N 18АП-11775/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 5 апреля 2017 г. N Ф09-148/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

25 октября 2016 г.

Дело N А07-24783/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 октября 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бабиной О.Е.,

судей Бояршиновой Е.В., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ахметовой Р.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНКОСТ" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2016 по делу N А07-24783/2015 (судья Харисов А.Ф.).

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "ИНКОСТ" - Даминов С.Ф. (паспорт, доверенность от 28.06.2016 N б/н).

Общество с ограниченной ответственностью "ИНКОСТ" (далее - ООО "ИНКОСТ", истец, податель апелляционной жалобы) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Толбазинский Кирпич" (далее - ООО "Толбазинский Кирпич", ответчик) о взыскании 500 000 руб. 00 коп. задолженности, 78 686 руб. 09 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 30 000 руб. 00 коп. расходов по оплате услуг представителя, 1 800 руб. 00 коп. расходов по оплате нотариальных услуг (с учетом уточненного искового заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, т.2 л.д. 77).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2016 по делу N А07-24783/2015 в удовлетворении исковых требований ООО "ИНКОСТ" отказано.

С ООО "Толбазинский Кирпич" в пользу истца взыскано 60 000 руб. 00 коп. судебных расходов по проведению судебной экспертизы (т.3 л.д. 137-153).

Дополнительным решением арбитражного суда первой инстанции от 19.08.2016 удовлетворены требования ООО "Толбазинский Кирпич" о взыскании с ООО "ИНКОСТ" судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 40 000 руб. 00 коп. (т.4 л.д. 12-18).

ООО "ИНКОСТ" с вынесенным решением от 28.07.2016 не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой в которой просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указало, что истцом выполнены работы, предусмотренные договором, о чем свидетельствуют Акты КС-2, КС-3, Заключение судебной экспертизы ООО "Экспертно-проектное бюро "Агаста".

Истец не согласен с выводами суда, что ООО "ИНКОСТ" выполнялись работы с использованием материалов, заведомо не предназначенных для целей договора. Кроме того, поскольку нормативные документы и СНиП, регулирующие правила утепления тоннельной печи отсутствуют, вывод суда о нарушении указанных актов является несостоятельным.

Податель апелляционной жалобы указывает, что как из экспертного заключения, так и показаний эксперта, данных последним, в ходе судебного заседания следует, что при проведении экспертизы проводился выборочный осмотр объекта. При осмотре выполненных работ, эксперт введен в заблуждение представителями ответчика. Таким образом, по мнению истца, в заключении эксперта отражены не те объемы по утеплению тоннельной печи, которые фактически выполнялись исполнителем, что свидетельствует о необходимости проведения дополнительной экспертизы.

Кроме того, по мнению истца, судом необоснованно отклонен его довод о пропуске исковой давности в отношении требований ответчика о ненадлежащем качестве выполненных работ.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, а также размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет"; в судебное заседание представителей не направили.

В материалы дела 18.10.2016 от ответчика поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия представителя. Кроме того, ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом мнения представителя истца, судебная коллегия приходит к выводу о возможности приобщения отзыва на апелляционную жалобу к материалам дела.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Толбазинский Кирпич" (заказчик) и ООО "ИНКОСТ" 26.06.2012 заключен договор подряда на выполнение монтажа и пуско-наладочных работ N П180-12 (т.1 л.д. 27-30).

Согласно п.1.1. договора заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя работы по энергоснабжению оборудования горелок тоннельной печи, утеплению тоннельной печи на заводе ООО "Толбазинский Кирпич".

Срок выполнения работ согласно п. 1.2 договора установлен до 31.12.2013.

В соответствии с условиями п. 1.3 рассматриваемого договора исполнитель передает заказчику паспорт (исполнительную документацию) для использования эксплуатации объекта.

Технические, экономические и другие требования к выполнению работ на объекте, являющимся предметом настоящего договора, должны соответствовать СНиП и другим действующим нормативным актам Российской Федерации в части состава, содержания и оформления, а также утвержденному заданию на выполнение работ (п. 1.6 договора от 26.06.2012N П180-12).

Согласно условиям п. 1.7 рассматриваемого договора для исполнения настоящего договора заказчик передает исполнителю исходно-разрешительную документацию (в том числе утвержденное задание на выполнение работ).

Согласно п. 3.1 договора стоимость выполняемых работ определяется Протоколом согласования цены, являющейся неотъемлемой частью договора, после окончания работ стороны согласуют смету и определяют окончательную цену.

Сторонами подписан протокол N 1 согласования договорной цены от 26.07.2012 (т. 1 л.д. 30), в соответствии с которым стоимость работ составляет 1000000 (один миллион) рублей, в том числе НДС 18% 152 542 руб. 37 коп.

Согласно положениям п. 3.4 договора оплата заказчиком по договору осуществляется согласно графику платежей.

В соответствии с графиком платежей от 26.06.2012 стороны договорились о следующем порядке оплаты: заказчик производит оплату в размере 500 000 (пятисот тысяч) рублей) до 27.11.2013, оставшаяся сумма в размере 500 000 руб. 00 коп. оплачивается заказчиком до 10.12.2013 (т. 1 л. д. 31).

В соответствии с п. 2.1.1 договора заказчик обязуется своевременно производить приемку и оплату выполненных работ.

Материалы дела содержат локальный сметный расчет (т. 1 л.д. 32- 38).

В подтверждение выполненных работ истцом представлены Акты выполненных работ на общую сумму 1 000 000 руб. 00 коп., в том числе Акты КС-2, Справки КС-3 (т.1 л.д. 39-44, 45-47).

Ответчик обязательства по оплате исполнил частично в размере 500 000 руб. 00 коп., что подтверждается платежным поручением от 02.12.2013 N 440 (т.1 л.д. 49).

Поскольку второй платеж на сумму 500 000 руб. 00 коп. ответчиком не совершен, истец направил в адрес ответчика претензию от 06.08.2015 с просьбой осуществить оплату задолженности в течение 10 дней с момента получения претензии (т.1 л.д. 15-16).

В ответ на претензию от 06.08.2015 ООО "Толбазинский кирпич" потребовало предоставить копии документов по акту сверки от 05.08.2015, что подтверждается письмом от 17.08.2015N 162 (т. 1 л.д. 21)

В ответ на указанное письмо от 17.08.2015 N 162, ООО "ИНКОСТ" направило в адрес ООО "Толбазинский кирпич" документы подтверждающие выполнение работ, в том числе: договор подряда N П 180-12 на выполнение пусконаладочных работ от 26.06.2012, график платежей от 26.06.2012; Акт о приемке выполненных работ от 01.10.2013 по форме КС 2 на сумму 860 038 руб.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.10.2013 по форме КС-3 на сумму 860 037 руб. 68 коп.; Акт о приемке выполненных работ от 01.12.2014 по форме КС-2 на сумму 139 962 руб. 00 коп.; Справка о стоимости выполненных работ и затрат от 01.12.2014 по форме КС-3 на сумму 139 962 руб. 32 коп., о чем представлены почтовые квитанции об отправке с описью вложения (т.1 л.д. 22-26).

Согласно условиям договора и графику платежей от 26.06.2012 обязательство по оплате у ответчика определено и подлежит исполнению в срок до 10.12.2013.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ИНКОСТ" в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящими требованиями.

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.02.2016 по делу N А07-24783/2015 назначена судебная экспертиза (т.2 л.д. 84-90).

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество, объем и стоимость работ, указанных в актах КС-3 и КС-2 о приемке выполненных работ N 1/П180-12 от 01.10.2013 на сумму 860 037 руб. 68 коп. и в актах КС-3 и КС-2 о приемке выполненных работ N 1/П180-12 от 01.12.2014 на сумму 139 962 руб. 32 коп. объему и стоимости фактически выполненных работ и какова стоимость качественно выполненных работ, указанных в данных Актах, исходя из условий Договора подряда N П180-12 от 26.07.2012 локально-сметному расчету, ГОСТам, и иным обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам?

2. Допущены ли при выполнении работ по объекту нарушения строительных норм и правил и иные недостатки, являются ли они существенными, препятствующими использованию результатов работ заказчиком по назначению? Если работа выполнена с недостатками, то какова стоимость некачественно выполненных работ и их устранения?

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом представленного в материалы дела экспертного заключения в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленных исковых требований.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными, основанными на нормах законодательства и материалах дела.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Возражений относительно заключенности и действительности спорного договора подряда сторонами не заявлено, судом апелляционной инстанции таких обстоятельств также не установлено.

Согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны пользуются равными правами на предоставление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истец в обоснование заявленных исковых требований ссылается на наличие двусторонних Актов КС-2, КС-3.

Факт выполнения истцом работ надлежащего качества ответчиком оспаривается.

Обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом.

В соответствии с унифицированной формой первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденной Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100, Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений.

Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи (производителя работ и заказчика (генподрядчика). На основании данных акта о приемке выполненных работ заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Указанные выше первичные документы подписаны обеими сторонами без замечаний, скреплены печатями юридических лиц. При этом акты и справки содержат информацию об объекте, наименовании работ, материалов, оборудования и их стоимости, ссылку на рассматриваемые договоры подрядов, что позволяет признать их надлежащими доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ и передачу результата работ заказчику.

При исследовании обстоятельств спорных правоотношений в изложенной части суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как разъяснено в пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, иных требований, предъявляемых к конкретному виду работ, не могут считаться выполненными и учитываться для целей оплаты.

При этом возражения подрядчика о том, что недостатки, на которые ссылается заказчик, могли быть установлены при обычном способе приемки, и согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, подписав акт выполненных работ без надлежащей проверки, лишился права ссылаться на явные недостатки работы следует оценивать критически, так как правила, установленные названной статьей, применяются только при приемке результата работ.

Возражая против иска, ответчик сослался на некачественное выполнение истцом работ.

Добросовестно заняв активную процессуальную позицию по доказыванию, ответчик, для определения качества выполненных работ во внесудебном порядке привлекал специализированную организацию ФГБО УВПО "Уфимский государственный нефтяной технический университет". В заключении от 10.12.2015 года по результатам обследования утепления тоннельной печи на заводе ООО "Толбазинский Кирпич" в с.Толбазы, ул. Ленина, 151а Аургазинского района Республики Башкортостан от 10.12.2015 сделаны выводы о том, что работы, отраженные подрядчиком ООО "ИНКОСТ" в актах за декабрь 2014 в п. 1 и за ноябрь 2013 в п. 1 и п.2 указывают на применение материалов не предназначенных для теплозащиты тоннельных печей обжига, обнаружены существенные дефекты и повреждения в теплоизоляционном слое, способные повлиять на эксплуатационную надёжность тоннельной печи и безопасность рабочих, обслуживающих данное оборудование, требуется полная замена теплоизоляционного слоя тоннельной печи завода ООО "Толбазинский Кирпич".

Гражданское законодательство основывается на необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, а также добросовестности участников гражданских правоотношений при осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. Закон запрещает кому-либо извлечение преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дано толкование понятия добросовестности.

Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным при наличии обоснованного заявления другой стороны.

В то же время, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Следовательно, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, выносятся на обсуждение сторон по инициативе суда.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Таким образом, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Руководствуясь приведенными нормами, обстоятельствами настоящего дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, несмотря на подписание спорных Актов, ответчик имеет право заявить возражения по качеству, объему и стоимости принятого им результата работ, независимо от того, являются ли недостатки явными, и могли или не могли быть установлены при обычном способе ее приемке.

Из материалов дела следует, что ответчик, действуя добросовестно, обратился с ходатайством о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы (т.2 л.д. 2).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.02.2016 по делу N А07-24783/2015 назначена судебная экспертиза (т.2 л.д. 84-90), проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертно-проектное бюро Агаста", эксперту - Салову Александру Сергеевичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество, объем и стоимость работ, указанных в актах КС-3 и КС-2 о приемке выполненных работ N 1/П180-12 от 01.10.2013 на сумму 860 037 руб. 68 коп. и в актах КС-3 и КС-2 о приемке выполненных работ N 1/П180-12 от 01.12.2014 на сумму 139 962 руб. 32 коп. объему и стоимости фактически выполненных работ и какова стоимость качественно выполненных работ, указанных в данных Актах, исходя из условий Договора подряда N П180-12 от 26.07.2012, локально-сметному расчету, ГОСТам, и иным обычно предъявляемым требованиям к такому виду работ?

2. Допущены ли при выполнении работ по объекту нарушения строительных норм и правил и иные недостатки, являются ли они существенными, препятствующими использованию результатов работ заказчиком по назначению? Если работа выполнена с недостатками, то какова стоимость некачественно выполненных работ и их устранения?

Как следует из представленного в материалы дела экспертного заключения, подготовленного экспертом Саловым А.С., для достижения поставленной цели экспертизы эксперт ознакомился с имеющейся технической документацией, освидетельствовал техническое состояние конструкций утепления, проанализировал полученную информацию дал оценку соответствия выполненных работ проектной и исполнительной документации.

Также экспертом проводился визуально-измерительный и инструментальный контроль.

По вопросу 1 экспертом установлено: объем работ по футеровке тепловых агрегатов... указанных в актах от 01.10.2013 и от 01.12.2014 (соответственно 333м2 и 381 м2 = 714 м2) превышают объем работ указанный в локальном сметном расчете - 405 м2. Объем фактически утепленной части тоннельной печи обжига на заводе "Толбазинский Кирпич" соответствует общему объему, указанному в актах выполненных работ =714 м2.

В пункте 2 раздела 1. (Утепление) акта о приемки выполненных работ за ноябрь 2013 г. указывается, что при выполнении футеровки тепловых агрегатов использовались "Плиты теплоизоляционные повышенной жесткости из минеральной ваты на основе базальтовых пород ВЕНТИ БАТС В 100x600x50". По результатам проведенной экспертизы в результате выборочного осмотра установлено, что плиты повышенной жесткости применялись в основном на вертикальных поверхностях около узлов установки горелок. Непосредственно данные узлы утеплены каолиновой ватой (Фото 5,6). Фактически выполненные работы не соответствуют актам приемки работ за ноябрь 2013, где указаны плиты теплоизоляционные повышенной жесткости. В основном для утепления тоннельной печи обжига применена теплоизоляция в виде матов и рулонов (Фото 3,4) (т. 2 л.д.103).

По вопросу 2 экспертом сообщено: Согласно "Инструкции по проектированию футеровок промышленных печей из огнеупорных волокнистых материалов" ВСН 429-81: "Теплотехнический расчет является основным для футеровок тепловых агрегатов из огнеупорных волокнистых материалов. По его результатам подбирают толщину отдельных слоев и всего ограждения". По результатам проведенной экспертизы на заводе "Толбазинский Кирпич" выявлено, что теплотехнический расчет для тоннельной печи не производился.

В нарушение нормативных документов (ВСН 429-81) конструкция узла футеровки в местах установки горелок не соответствует предъявляемым требованиям и является источником теплопотерь.

Обработка кирпича в туннельной печи обжига на заводе "Толбазинский Кирпич" производится при температуре 980°С. Для определения теплопотерь и температуры на поверхности утепленных участков тоннельной печи обжига кирпича проведено тепловизионное обследование. Тепловизионная съемка выполнена при помощи тепловизора Testo 882 (свидетельство о поверке N СП 0916473, Приложение 4).

Температура поверхности подтверждалась с помощью пирометра (Фото 8). Полученные при обследовании термограммы выявили повышенную температуру на поверхности изоляции печи обжига. Большинство обследуемых участков имеют температуру выше 250°С (Приложение 3).

Согласно данным технических свидетельств производителей тепло-изоляционных плит (изготовитель Rockwool и Технониколь), официального запроса в компанию ROCKWOOL Russia - ЗАО "Минеральная Вата" и в испытательный центр "Стройизоляция-Тест" НИЦ филиал ОАО "Теплопроект" (аттестат аккредитации N РОСС RU 9001 22Сл34 от 10.06.2002) установлено, что для конструкции печей (из перечня изделий компании Rockwool) могут быть использованы исключительно изделия сегмента технической изоляции (Приложение 4), к которым относятся плиты серии ТЕХ БАТТС, маты прошивные WIRED МАТ марок 80 и 105, FIRE ВАТТS.

Теплоизоляционные плиты ВЕНТИ БАТС представляют собой изделия из волокон минеральной (каменной) ваты, скрепленных между собой отвержденным синтетическим связующим. Связующее вещество начинает испаряться и разрушаться при температуре от +100 до + 250 в зависимости от типа применяемого связующего. Этот температурный предел не позволяет использовать указанные плиты в качестве технической изоляции. Термограммы, полученные в результате тепловизионной съемки поверхности изоляции тоннельной печи обжига кирпича, зафиксировали температуру выше 300°С. (Приложение 3). В настоящее время на заводе "Толбазинский Кирпич" выявлено разрушение и рассыпание примененного утеплителя от температурных воздействий.

Теплоизоляционные плиты "Венти Батc", указанные в актах выполненных работ не предназначены для теплозащиты тоннельных печей обжига (техническое свидетельство о пригодности для применения в строительстве продукции _ N 4085-13 от 01.11.2013 изготовитель ROCKWOOL Russia Grоuр). Допускаемая область применения плит "Венти Батc" - в качестве теплоизоляционного слоя в системах утепления с внешней стороны наружных стен при строительстве зданий (Приложение 6).

В официальном ответе компания ROCKWOOL Russia - ЗАО "Минеральная Вата" на запрос о возможности применения данных плит в качестве теплозащиты указано, что изделия серии ВЕНТИ относятся к строительной изоляции и могут использоваться в строительных конструкциях только при климатических условиях.

В процессе экспертизы тоннельной печи на Толбазинском Кирпичном заводе установлен факт применения теплоизоляционных плит "Роклайт" изготовитель "ТехноНиколь". Данная продукция так же не предназначена для каких-либо видов работ с повышенной температурой на поверхности изолируемого объекта (в данном случае - тоннельная печь обжига кирпича).

Техническое свидетельство о пригодности для применения в строительстве продукции_N 3656-12 от 29.05.2012. Область применения: в качестве теплоизоляционного слоя в строительных системах в т.ч. в навесных фасадных системах с воздушным зазором. Выпускается в виде матов и плит без покрытия. (Приложение 7).

В отношении определения стоимости некачественно выполненных работ и стоимости их устранения эксперт пришёл к следующим выводам.

Работы согласно договору N П180-12 выполнены без учета теплотехнических показателей тоннельной печи с применением материалов, не предназначенных для этих целей. Полностью оценить стоимость устранения результатов некачественно выполненных работ возможно только после остановки печи и демонтажа утеплителя. К примеру, в результате экспертизы, где это было возможно (между стойками обшивки), выявлено разрушение растворного слоя между кирпичами и трещины в швах (Приложение 2,3). Одной из причин растрескивания является перегрев наружной поверхности тоннельной печи обжига, что может служить в последующем причиной утечек угарного газа внутрь помещения. Оценить в данный момент устранение такого вида повреждения невозможно.

Предварительная ориентировочная смета на устранение выявленных дефектов включает проведение теплотехнического расчета, демонтаж утеплителя, частичный ремонт растрескавшихся швов и проведение работ по теплозащите с применением плит технической изоляции "Тех Бате", толщиной 120 мм. Это минимальные затраты по устранению некачественно выполненных работ. В процессе сплошного обследования после снятия утеплителя могут быть выявлены другие дефекты, по результатам теплотехнического расчета может быть рекомендована большая толщина утеплителя или применение теплоизоляционных плит кашированных алюминиевой фольгой и пр. В настоящее время, согласно составленной экспертом сметы сумма устранения выявленных некачественно выполненных работ составляет - 1 416 192 руб. 00 коп. (Приложение 9).

Для тепловой изоляции конструкций, промышленного и энергетического оборудования при температурах на поверхности изолируемых объектов от минус 180°С до плюс 650°С применяются плиты ТЕХ БАТТС.

Регламентирующим документом является заключение - техническая оценка пригодности для применения в строительстве от 18.06.2015 выданный ФАУ "ФЦС" - Федеральное Автономное учреждение "Федеральный центр нормирования, стандартизации и технической оценки соответствия в строительстве" (Приложении 10).

Таким образом, объем работ, указанный в актах выполненных работ превышает объем работ, в локальном сметном расчете, но соответствует объему фактически утепленной части печи обжига кирпича на заводе "Толбазинский Кирпич". (Приложение 5)

Перед началом футеровки тоннельной печи обжига кирпича на заводе "Толбазинский Кирпич" теплотехнический расчет не производился. (Требования ВСН 429-81).

- В акте приемки выполненных работ указывается, на применение теплоизоляционных плит повышенной жесткости. В основном для утепления тоннельной печи обжига была применена теплоизоляция в виде матов и рулонов (Фото 3-4).

- Термограммы, полученные в результате тепловизионной съемки поверхности изоляции тоннельной печи обжига кирпича, зафиксировали температуру выше 300°С.

- Теплоизоляционные плиты "Венти Баттс", указанные в актах выполненных работ не предназначены для теплозащиты тоннельных печей обжига (Приложение 6).

- Изделия серии "ВЕНТИ" относятся к строительной изоляции и могут использоваться в строительных конструкциях только при климатических условиях.

- Теплоизоляционные плиты "Роклайт" так же не предназначены для каких- либо видов работ с повышенной температурой на поверхности изолируемого объекта (Приложение 7).

- Связующее вещество теплоизоляционных плит "Венти Батс" и "Роклайт" начинает испаряться и разрушаться при температуре от +100 до + 250 в зависимости от типа применяемого связующего.

- Конструкция узла футеровки в месте установки горелок не соответствует требованиям нормативных документов (Фото 5-6) Требования ВСН 429-81.

- Перегрев наружной поверхности тоннельной печи обжига кирпича является следствием растрескивания швов и образования трещин.

- Для тепловой изоляции промышленного оборудования при температурах на поверхности изолируемых объектов до плюс 650°С рекомендуются плиты ТЕХ БАТТС (Приложение 10).

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Основания относиться к экспертному заключению, полученному по результатам судебной экспертизы, критически у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

В соответствии с требованиями части 4 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертизы подлежит оценке судом наряду с другими доказательствами.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Выводы эксперта понятны, мотивированны проведенными осмотрами, исследованиями.

Возражения истца относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции также исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Заключение эксперта соответствует требованиям статей 82, 86, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; эксперт давал пояснения в судебном заседании суда первой инстанции по заключению, отвечал на дополнительные вопросы суда и лиц, участвующих в деле (часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание наличие в материалах дела документов, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Судебная коллегия приходит к выводу о соответствии экспертного заключения требованиям законодательства, невозможности расценить выводы, содержащиеся в экспертном заключении, как недостаточно ясные, неполные либо позволяющие неоднозначное толкование.

Заключением экспертизы установлено, что работы, согласно договору N П180-12 выполнены без учета теплотехнических показателей тоннельной печи с применением материалов, не предназначенных для этих целей, минимальная стоимость выявленных недостатков (предварительная) составляет 1 416 192 руб.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание положение статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, которой установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение эксперта является полным и обоснованным. Выводы эксперта сделаны точно по поставленным вопросам и дополнены в судебных заседаниях.

Вопреки доводам подателя апелляционной жалобы судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении ходатайств истца о назначении повторной (дополнительной) экспертизы, так как в материалы дела представлены достаточные доказательства для разрешения дела по существу. Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Несогласие истца с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Ставя под сомнение результаты проведенной экспертизы, истец с целью опровержения доводов экспертизы, а также в подтверждение заявленных требования искового заявления мог и должен был занять активную позицию по доказыванию отсутствия соответствующих недостатков выполненных работ. Как следует из материалов дела, соответствующих доказательств истец не представил, представленные ответчиком в материалы дела доказательства не оспорил, к суду за содействием в получении дополнительных доказательств не обращался.

Использование установленных экспертом материалов утеплителя ответчиком не оспорено.

Экспертом указано на соответствующие технические свидетельства, ВСН, ГОСТы, которыми, по его мнению, подтверждается невозможность использовать такие материалы в утеплении печи для обжига кирпича, который сопровождается значительной степенью нагрева, то есть имеет повышенную опасность.

Если, по мнению истца, использованные материалы правильно определены им для спорных работ, технически и эксплуатационно соответствуют требованиям утепления спорной тоннельной печи, то соответствующие возражения необходимо подтвердить документально.

Отсутствие СНиПов, СП на указанные материалы указанной обязанности истца не отменяет, так как экспертом приведены иные технические регламенты и нормативы, действующие на момент выполнения спорных работ, в связи с чем их последующая отмена или прекращение действия правового значения для спорных правоотношений не имеет.

Возражения истца о том, что эксперт при производстве экспертизы был введен в заблуждение представителями ответчика, имеют субъективный, тезисный, не подтвержденный характер.

Присутствие при проведении экспертизы является правом лица, участвующего в деле (часть 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), которое реализуется посредством заявления соответствующего ходатайства.

В пункте 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что при применении части 3 статьи 82, части 2 статьи 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 24 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судам необходимо исходить из того, что лица, участвующие в деле, вправе реализовать свое процессуальное право на присутствие при проведении экспертизы (если экспертиза проводится не в месте нахождения лица, участвующего в деле, и вне зала судебного заседания), подав в суд до назначения экспертизы ходатайство об этом. При разрешении данного ходатайства суд учитывает, возможно ли присутствие лиц, участвующих в деле, при проведении экспертизы, не помешает ли оно нормальной работе эксперта. На присутствие лица, участвующего в деле, при проведении экспертизы суд указывает в определении о назначении экспертизы.

Доказательств того, что в нарушение установленного порядка для участия в проведении судебной экспертизы истец был лишен возможности такого участия, в дело не представлено, судебной коллегии не заявлено, в связи с чем, лицо несет риск наступления неблагоприятных последствий не совершения процессуальных действий. Доказательств введения эксперта в заблуждение в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено, следовательно, без соответствующего доказательственного подтверждения тезисные утверждения истца не принимаются судом апелляционной инстанции.

Помимо экспертного заключения, экспертом выполнена фотосъемка, которая позволяет полноценно соотнести выводы эксперта с актуальным состоянием объекта исследования.

Также экспертом даны дополнительные ответы на вопросы лиц, участвующих в деле на судебном заседании, и из аудиопротокола не следует, что доводы истца в указанной части являются обоснованными.

Из материалов дела не следует, что экспертом осматривалась какая-либо иная аналогичная печь, что по договору ответчиком истцу поручено произвести работы не на печи, а только на какой-то её части. Осуществление выборочного, а не сплошного исследования качества фактически выполненных работ влечет определение недостатков в меньшем объеме от возможного, что наиболее соответствует интересам лица, выполнявшего работы, и не подлежит критической оценке, если заказчик против такого порядка исследования не возражал.

Доводы истца о неуказании экспертом места проведения экспертизы экспертным заключением опровергаются, так как из него с достоверностью усматривается, что экспертиза проведена на территории завода ответчика, где спорная печь расположена.

С учетом изложенных обстоятельств, носящих объективный характер, требования истца о взыскании стоимости выполненных работ не могут быть признаны обоснованными поскольку, согласно выводам эксперта, сумма устранения выявленных некачественно выполненных работ составляет - 1416192 руб. 00 коп., что превышает согласованную сторонами стоимость работ, составляющую сумму настоящего искового заявления.

Возложение на ответчика обязанности оплатить некачественно выполненные работы противоречит положениям Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

Кроме того, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обоснованно пришел к выводу о взыскании с ответчика расходов по экспертизе в размере 60 000 руб. 00 коп.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, с учетом доводов апелляционной жалобы судебная коллегия приходит к выводу об обоснованности отказа в удовлетворении исковых требований. Поскольку в удовлетворении основного требования судом отказано, оснований для удовлетворения требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами у суда также не имелось.

По вопросу о пропуске исковой давности в соответствии со статьей 725 Гражданского кодекса Российской Федерации судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках (пункт 3 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гарантийный срок в договоре не установлен.

Согласно части 2 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

Применение положений статей 724 и 725 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо применять во взаимной связи и в соотношении друг с другом.

Положения ст. 725 Гражданского кодекса Российской Федерации распространяются на иски о ненадлежащем качестве работ.

В рамках настоящего дела такой иск ответчиком не предъявлен.

В отсутствие искового требования, предъявленного ответчиком к истцу, нет оснований для рассмотрения и применения к спорным правоотношениям срока исковой давности.

Заявление ответчиком возражений против предъявленных истцом требований является средством его процессуальной защиты.

Ошибочное понимание истца о том, что на такие возражения по качеству работ также следует распространить правила о пропуске срока исковой давности влечет необоснованное правовое последствие - безусловную необходимость оплаты работ, даже если указанные работы выполнены некачественно, что недопустимо, так как нарушает принципы равноправия и состязательности участников арбитражного процесса и положения Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме и не могут быть учтены, как влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы истцом в доход федерального бюджета государственная пошлина уплачена в размере 3 844 руб. 00 коп., излишне уплаченная по платежному поручению N 117 от 18.08.2016 сумма в размере 844 руб. 00 коп. подлежит возвращению ООО "ИНКОСТ" из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.07.2016 по делу N А07-24783/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИНКОСТ" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ИНКОСТ" из федерального бюджета 844 руб. 00 коп. государственной пошлины по апелляционной жалобе уплаченной по платежному поручению N 117 от 18.08.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи

В.В. Баканов Е.В. Бояршинова