Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 декабря 2016 г. N 15АП-10710/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф08-1119/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

28 декабря 2016 г.

дело N А53-7446/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сурмаляна Г.А.,

судей Ефимовой О.Ю., Соловьевой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шемшиленко А.А.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: представитель по доверенности от 11.01.2016 Касатов Я.И.;

от заинтересованного лица: представитель по доверенности от 12.04.2016 Моргунов В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2016 по делу N А53-7446/2016 по заявлению Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа", заинтересованное лицо: Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, третьи лица: закрытое акционерное общество "ЭТС", общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Юг",

принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" (далее - учреждение, ФКУ "ОСК Южного военного округа") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требований) о признании незаконными пункта 2 решения от 03.02.2016 по делу N 134/03 и предписания от 03.02.2016 N 85/03, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2016 заявленные требования удовлетворены. Суд признал незаконным пункт 2 решения управления от 03.02.2016 по делу N 134/03, а также признал недействительным предписание управления от 03.02.2016 N 85/03.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции в описательной части решения, обосновывая действия заказчика по установлению запретов и ограничений, указано на выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства для нужд заказчика, являющееся закупкой для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации. Однако для всех заказчиков, деятельность которых связана с обеспечением безопасности государства, обеспечение обороны является не единственной функцией, следовательно, ведомственный критерий не позволяет разграничить закупки для обороны страны, от осуществляемых теми же заказчиками закупок для обеспечения иных нужд. Судом первой инстанции допущено несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, обосновывая действия заказчика, как соответствующие части 5 статьи 63 Закона N 44-ФЗ. Более того устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, заказчик возложил на поставщика обязанность, не предусмотренную положениями Закона N 44-ФЗ. Кроме этого, условие "обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту" не конкретизировано и имеет широкое толкование. Таким образом, может возникнуть ситуация злоупотребления правом при потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств.

В отзыве на апелляционную жалобу закрытое акционерное общество "ЭТС" ссылается на то, что не располагает дополнительной информацией по рассматриваемому делу. Правовая позиция общества изложена в отзыве третьего лица и в отношении к апелляционной жалобе является применимой. Также с отзывом на апелляционную жалобу заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В своем отзыве Федеральное казенное учреждение "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" указывает на то, что доводы Ростовского УФАС России о том, что у заказчика отсутствовали основания требовать от участников электронного аукциона предоставление в составе второй части заявки сертификаты о происхождении товара формы СТ-1, являются необоснованными, поскольку заказчиком правомерно установлено ограничение на допуск товаров. Оспариваемым решением Ростовского УФАС России был ошибочно установлен факт нарушения заказчиком части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ, в связи с этим, комиссия Ростовского УФАС России неправомерно в рамках своей компетенции выдала ФКУ "ОСК Южного военного округа" предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона. Учреждение просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением председателя четвертого судебного состава судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений от 20.12.2016, в связи с нахождением судьи Филимоновой С.С. в очередном трудовом отпуске произведена замена судьи Филимоновой С.С. на судью Соловьеву М.В. в порядке статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение дела произведено с самого начала.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

Дело рассмотрено в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ФКУ "ОСК Южного военного округа" (заказчик) путем проведения электронного аукциона (извещение N 0858100000115000377) объявлена закупка "Выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства для нужд ФКУ "ОСК Южного военного округа" в 2016 году".

В управление 28.01.2016 поступила жалоба ООО "Сервис Юг" на действия аукционной комиссии заказчика.

По указанной жалобе, в соответствии с частью 3 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для муниципальных и государственных нужд" комиссией управления проведена внеплановая проверка закупки.

По результатам проверки комиссией управления вынесено решение: 1) признать жалобу заявителя необоснованной; 2) признать заказчика нарушившим часть 5 статьи 63, часть 1 статьи 64, часть 3 статьи 96 Закона 44-ФЗ; 3) выдать заказчику, аукционной комиссии заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании электронного аукциона; 4) оператору электронной площадки обеспечить заказчику исполнение данного предписания; 5) рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица заказчика.

Кроме того, 03.02.2016 ФКУ "ОСК Южного военного округа" выдано обязательное для исполнения предписание N 85/03, которым заказчику, аукционной комиссии заказчика предписано в срок до 25.02.2016 отменить все сформированные протоколы и аннулировать названный аукцион.

Не согласившись с пунктом 2 вынесенного решения и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частями 4, 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого акта или отдельных положений, решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушает ли оспариваемый акт, действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- нарушение оспариваемыми актами Управления прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности;

- несоответствие оспариваемых актов Управления закону или иному нормативному правовому акту.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В силу части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать согласие участника аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией; конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В силу пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно пункту 7 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 Закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В силу пункта 4 статьи 42 Закона заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленного в соответствии с Законом.

В извещении о проведении аукциона заказчик установил следующее ограничение участия в определении поставщика:

Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами

Установлено ограничение допуска товаров происходящих из иностранных государств в соответствие с постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства"

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Понятие "безопасность государства" наряду с терминами "безопасность" и "государственная безопасность" используется в российском законодательстве. Однако законодатель не раскрывает содержание и юридическую природу этого понятия. Так, в Федеральном законе от 28 декабря 2010 года N 390-ФЗ "О безопасности", безопасность государства выделена в качестве одного из компонентов национальной безопасности (статья 1).

Деятельность субъектов - войсковых частей различного уровня (в том числе ОСК ЮВО), признаваемых заказчиками по Закону о контрактной системе, связана с выполнением целого комплекса функций, лишь часть из которых относится к обеспечению обороны страны и безопасности государства.

В отличие от понятия "безопасность государства" законодатель раскрыл содержание понятия "оборона". Согласно пункту 1 статьи 1 Федерального закона от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ "Об обороне" (далее - Закон об обороне) под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории.

Содержание деятельности по обеспечению обороны страны раскрывается через понятие "организация обороны". В статье 2 Закона об обороне установлен открытый перечень мер, принимаемых для организации обороны.

К обороне привлекаются не только Вооруженные Силы Российской Федерации, но также и внутренние войска Министерства внутренних дел Российской Федерации, инженерно-технические, дорожно-строительные воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти и спасательные воинские формирования федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны, Служба внешней разведки Российской Федерации, органы федеральной службы безопасности, органы государственной охраны, федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, а также создаваемые на военное время специальные формирования (статья 1 Закона об обороне). К решению вопросов обороны страны привлекаются также органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Например, организация и осуществление мероприятий по гражданской обороне отнесена Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (пункт 7.1 и пункт 23 часть 1 статья 14) к вопросам местного значения.

Однако для всех заказчиков, деятельность которых связана с обеспечением безопасности государства, обеспечение обороны страны является далеко не единственной функцией. Следовательно, ведомственный критерий не позволяет разграничить закупки, осуществляемые заказчиками для обеспечения обороны страны, от осуществляемых этими же заказчиками закупок для обеспечения иных нужд.

По функциональному признаку бюджетных расходов невозможно отделить закупки, осуществляемые заказчиками для обеспечения обороны страны, от иных закупок. При таком подходе к закупкам, осуществляемым заказчиками для обеспечения обороны страны, будут относиться только те закупки, расходы на которые предусмотрены соответствующими разделами классификации расходов бюджетов.

Из части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе и пункта 1 статьи 3 Федерального Закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о гособоронзаказе) прямо следует, что к закупкам товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения обороны страны и безопасности государства, можно отнести только закупки товаров, работ, услуг в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ). В пункте 1 статьи 3 Закона о гособоронзаказе прямо определено, что к ГОЗ относятся установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Учитывая, изложенное, а также отсутствие в российском законодательстве иных определений закупок в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, кроме как включенных в состав государственного оборонного заказа, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действие постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 года N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг) выполняемых (оказываемых) иностранными лицами для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" распространяется исключительно на закупки, проводимые в рамках государственного оборонного заказа.

Закупка услуг по спорному аукциону (техническое обслуживание и текущий ремонт автомобильной техники иностранного производства) не является поставкой товаров или оказанием услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставкой продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами, следовательно, Правительством Российской Федерации не установлен запрет на допуск закупаемых спорным аукционом товаров, происходящих из иностранных государств.

Таким образом, заказчик, установив в извещении о проведении электронного аукциона ограничение допуска товаров, происходящих из иностранного государства, в рассматриваемом случае нарушил часть 5 статью 63 Закона о контрактной системе.

Согласно пункта 2 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна, в том числе, содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с частью 5 статьи 66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 названного Федерального закона, или копии этих документов;

В силу части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В пункте 30 Информационной карты документации об аукционе заказчик указал, что в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, устанавливается запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств".

В пункте 3.2.4. документации об аукционе заказчик установил, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, следующие документы и информацию:

документ, подтверждающий соответствие предлагаемых к поставке товара условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов (к таким документам относятся декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара определенными в соответствии с положениями статей 60 и 61 Таможенный кодекс Таможенного союза).

В соответствии с частью 2 статьи 39 Таможенного кодекса Российской Федерации документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара.

Декларация о происхождении товара представляет собой заявление о стране происхождения товаров, сделанное изготовителем, продавцом или отправителем в связи с вывозом товаров, при условии, что в нем указаны сведения, позволяющие определить страну происхождения товаров. В качестве такой декларации используются коммерческие или любые другие документы, имеющие отношение к товарам (части 1 статьи 60 Таможенного кодекса Российской Федерации).

Сертификат о происхождении товара - документ, однозначно свидетельствующий о стране происхождения товаров и выданный уполномоченными органами или организациями этой страны или страны вывоза, если в стране вывоза сертификат выдается на основе сведений, полученных из страны происхождения товаров (части 1 статьи 61 Таможенного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ и с документацией электронного аукциона вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 названного Федерального закона, или копии этих документов.

Внеплановая проверка показала, что законодательством Российской Федерации, в том числе Законом, постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 года N 1224, не установлены ограничения на оказание услуг, являющихся предметом данного аукциона. Кроме того, действие постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 года N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг) выполняемых (оказываемых) иностранными лицами для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" распространяется исключительно на закупки, проводимые в рамках государственного оборонного заказа.

Услуги по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства не являются услугами для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставкой продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами.

Таким образом, у заказчика отсутствовали основания требовать от участника электронного аукциона предоставления в составе второй части заявки декларации о происхождении товара или сертификата о происхождении товара определенными в соответствии с положениями статей 60 и 61 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Следовательно, заказчик установил требования к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе с нарушением положений частей 5,6 статьи 66 Закона, чем нарушил часть 1 статьи 64 Закона.

Пункт 2 части 1 статьи 64 Закона предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Действия Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" по включению в аукционную документацию запретов и ограничений, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих их иностранных государств, работ (услуг) выполняемых (оказываемых) иностранными лицами для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства", привели как к нарушению конкуренции, так и сделали условия аукциона заведомо неисполнимыми.

Указанные ограничения противоречат положениям части 5 статьи 63 и части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Для выполнения работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту автомобильной техники иностранного производства для нужд Федерального казенного учреждения "Объединенное стратегическое командование Южного военного округа" заказчик проводит закупку запасных частей на автомобили иностранного производства: BMW 735 LI, FIAT DUCATO, VOLKSWAGEN 7HC CARAVELLE, VOLKSWAGEN 7HCA-TRANSPORTER, MITSUBISHI PAJERO.

Судом апелляционной инстанции в адрес Министерства промышленности и торговли Российской было направлено определение о представлении сведения об отсутствии (наличии) производства на территории Российской Федерации нижеследующих запасных частей на следующие автомобили иностранного производства: BMW 735LI, FIAT DUCATO, VOLKSWAGEN 7HC CARAVTLLE, VOLKSWAGEN 7HCA-TRANSPORTER, MITSUBISHI PAGERO, TOYOTA CAMRY,TOYOTA LAND CRUISER, FORD FOCUS, FORD TRANSIT либо об отсутствии (наличии) производства на территории Российской Федерации запасных частей имеющих схожие технические и эксплуатационные характеристики, позволяющее выполнять те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми.

В ответ на определение суда Департамент автомобильной промышленности и железнодорожного машиностроения Минпромторга России направил полученные ответы от предприятий автомобильной промышленности, а именно BMW GROUP и FORD SOLLERS.

В своем ответе ООО "БМВ Русланд Трейдинг" сообщил, что все запчасти для автомобилей марки BMW импортируются ООО "БМВ Русланд Трейдинг" и не производятся на территории Российской Федерации. Информацией о взаимозаменяемых локальных аналогов не обладают.

FORD SOLLERS сообщило, что на территории России отсутствует производство оригинальных запасных частей, маркированных товарными знаками Форд. Исключением являются свечи зажигания, используемые при проведении на территории Российской Федерации сервисного обслуживания автомобилей Ford Focus с объемом двигателя 1,6 л., производство которых осуществляется на предприятии ООО "Бош Пауэр Тулз", расположенным в г. Энгельс Саратовской области. При этом, в виду специфики производственных и логистических цен компании Форд, закупка товаров, необходимых для сервисного обслуживания автомобилей, ведется у указанного поставщика централизованно головной компанией "Форд Европа" с последующими поставками на рынки стран присутствия бренда, в том числе в Российскую Федерацию. В отношении производства в России запасных частей, имеющих схожие технические характеристики, позволяющие выполнять те же функции и быть коммерчески взаимозаменяемыми, достоверной информацией компания не обладает.

Предмет аукциона и запрет на поставку иностранных товаров в соответствии с Постановлением N 1224 являются взаимозаключающими условиями аукциона. Данные условия аукциона заведомо неисполнимы, поскольку поставляемые запасные части на автомобили иностранного производства, исходя из предмета закупки, могут быть исключительного иностранного производства, аналоги российского производства указанных запчастей отсутствуют.

В результате электронный аукцион N 0858100000115000377 признан несостоявшимся. Заявка единственного участника закупки ООО "Сервис Юг" в соответствии с протоколом заявки от 18.01.2016 признана не соответствующей требованиям документации об аукционе по следующим основаниям: "Участник в составе второй части заявки не представил документ или копии документов, подтверждающих соответствие предлагаемых к поставке товаров условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 названного Федерального закона, что противоречит требованиям документации об электронном аукционе".

Таким образом, указанные в решении комиссии управления нарушения Закона заказчиком лишили аукционную комиссию заказчика возможности объективно принять решение о соответствии и не соответствии участников закупки требованиям Закона и документации об аукционе.

Заказчик, установив в извещении о проведении электронного аукциона ограничение допуска товаров, происходящих из иностранных государств, в рассматриваемом случае нарушил часть 5 статью 63 Закона, поскольку предметом контракта является закупка иностранных товаров.

Довод учреждения о том, что пункт 13.2 проекта контракта соответствует требованиям Закона, отклоняется судебной коллегией.

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта. При этом в соответствии с частью 1 статьи 34 Закона контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке.

Согласно части 3 статьи 96 Закона исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Кроме того, в ходе исполнения контракта, в силу части 7 статьи 96 Закона, поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

В пункте 13.2 проекта контракта заказчиком установлено, что "в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение исполнителем своих обязательств по контракту, исполнитель обязуется в течение 3 (трех) банковских дней представить заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнение контракта на тех же условиях и в размере не менее установленного в данном разделе контракта".

Из смысла статьи 96 Закона следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии его заключения. Возможность требовать представления нового обеспечения на стадии исполнения контракта Законом не предусмотрена. При этом уменьшение размера обеспечения или изменение способа обеспечения исполнения контракта на стадии исполнения контракта является правом самого поставщика (исполнителя, подрядчика).

Устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, заказчик возложил на поставщика обязанность, не предусмотренную положениями Закона. Более того, условие "обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту" не конкретизировано и имеет широкое толкование. Таким образом, может возникнуть ситуация злоупотребления заказчиком своим правом при любой потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств. Например, при проведении в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, процедуры санации, данный банк продолжает осуществление всех видов своей деятельности, однако Заказчик, на основании пункта 13.2 контракта, может потребовать от поставщика предоставить в течение 3 банковских дней новую банковскую гарантию.

На основании изложенного, заказчик нарушил части 3 статьи 96 Закона, не предусматривающую обязанность поставщика предоставлять новое обеспечение на стадии исполнения контракта.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.12.2016 по делу N А53-11500/2016.

Таким образом, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения заявленных требований.

С учетом изложенного, выводы суда первой инстанции о недействительности оспариваемых актов управления являются ошибочными, основаны на неполном выяснении фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значения для рассмотрения настоящего спора, что в силу пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта, которым в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2016 по делу N А53-7446/2016 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его вступления в законную силу, через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Г.А. Сурмалян

Судьи

О.Ю. Ефимова М.В. Соловьева