Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 декабря 2016 г. N 18АП-13283/16

г. Челябинск

02 декабря 2016 г.

Дело N А76-9712/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 декабря 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола помощником судьи Кудрявцевой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нео Консалтинг Групп - Инжиниринг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.08.2016 по делу N А76-9712/2016 (судья Булавинцева Н.А.).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Нео Консалтинг Групп - Инжиниринг" - Зырянова Е.К. (доверенность от 19.05.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" (далее - истец, общество, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Федеральному государственному унитарному предприятию "Производственное объединение "Маяк" (далее - ответчик, предприятие, заказчик, ФГУП "ПО "Маяк") о признании недействительными итогов переторжки и протокола от 12.01.2016 N 2222739-4 переторжки по открытому конкурсу на право заключения договора поставки лазерной установки, о признании недействительными итогов открытого конкурса и протокола от 15.01.2016 N 22222739-5 заседания конкурсной комиссии по рассмотрению заявок на оценочной стадии и подведении итогов по открытому конкурсу в электронной форме на право заключения договора на поставку установки лазерной резки.

Определениями суда от 27.04.2016, от 09.06.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Инвент" (далее - ООО "Инвент", Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС России по Челябинской области), общество с ограниченной ответственностью "Специальное Конструкторское Бюро "БРАСЕРО" (далее - ООО "СКБ "Брасеро").

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 31.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

По мнению подателя апелляционной жалобы, заказчиком при размещении заказа допущены существенные нарушения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", которые привели к ограничению конкуренции и являются основанием для признания торгов недействительными.

Указанные нарушения выразились в нарушении порядка проведения переторжки, необоснованном продлении переторжки на следующий день.

Кроме того, общество полагает неправомерным сравнение конечных цен заявок, поскольку предложение ООО "СКБ "Брасеро" сделано без учета налога на добавленную стоимость (далее - НДС). При этом программное обеспечение самостоятельно уменьшало предложение сторон на НДС, включенный в стоимость товара, что привело к затягиванию переторжки и неясности ценовых предложений участников переторжки.

В отзыве на апелляционную жалобу ФГУП "ПО "Маяк" отклонило доводы общества, ссылаясь на законность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представители ответчика и третьих лиц, в судебное заседание не явились. С учетом мнения представителя истца, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 26.11.2015 в сети Интернет на официальном сайте государственной корпорации "Росатом" http://zakupki.rosatom.ru размещено извещение N 151126/0491/1420 на электронном торговом портале Фабрикант (далее - ЭТП), закуп N 2222739 о проведении конкурса на право заключения с ФГУП "ПО "Маяк" договора на поставку установки лазерной резки, а также конкурсная документация (т.2, л.д.192-194).

Согласно протоколу от 23.12.2015 N 222739-2 заседания закупочной комиссии по рассмотрению заявок на отборочной стадии по конкурсу на право заключения договора на поставку установки лазерной резки определена максимальная цена договора в сумме 34 730 033 рублей, включая НДС, отобраны участники конкурса (т. 2, л.д.196-199).

Указанным протоколом зафиксировано первоначальное предложение цены заявки ООО "Инвент" в сумме 27 950 000 рублей, включая НДС, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" - 34 730 033 рублей, включая НДС и ООО "СКБ "Брасеро" - 28 000 000 рублей, без НДС (т.2, л.д.197).

В заявке ООО "СКБ "Брасеро" было указано, что последний освобожден от уплаты НДС в соответствии с подпунктом 16 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ.

Согласно протоколу от 12.01.2016 N 2222739-5 переторжки по открытому конкурсу окончательные предложения, представленные на процедуру переторжки в очной форме составляют: ООО "Инвент" - 25 390 000 рублей, включая НДС, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" - 25 300 000 рублей, включая НДС и ООО "СКБ "Брасеро" - 22 793 000 рублей, без НДС (т.2, л.д. 204-205).

Согласно протоколу от 15.01.2016 N 2222739-5 по рассмотрению заявок на оценочной стадии и подведению итогов по открытому конкурсу конкурсной комиссией принято решение о признании победителем ООО "СКБ "Брасеро" (т. 2, л.д. 206-210).

26.01.2016 между заказчиком и ООО "СКБ "Брасеро" заключен договор поставки N 88/2016/10.1- 4 ДОГ (т. 2, л.д. 211-266).

Считая, что указанный договор заключен по результатам размещения закупки, проведенной с существенными нарушениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", которые привели к ограничению конкуренции, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводам о том, что закупка произведена в полном соответствии с утвержденным на предприятии Положением закупках.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными унитарными предприятиями установлены Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать потребностям заказчика и целям эффективного использования денежных средств в условиях добросовестной конкуренции.

По смыслу статьи 449 ГК РФ основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Закон N 223-ФЗ предоставляет право участников закупки обжаловать в суд, а также в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, однако, при обращении в суд истец должен доказать, что удовлетворение иска приведет к восстановлению его реальных, а не предполагаемых прав и законных интересов.

В силу пункта 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Пунктом 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Согласно пункту 3 статьи 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке утверждается высшим органом управления государственной корпорации или государственной компании в случае, если заказчиком выступает государственная корпорация или государственная компания; руководителем унитарного предприятия в случае, если заказчиком выступает государственное унитарное предприятие или муниципальное унитарное предприятие.

Приказом от 06.03.2012 N 1/183-П Государственной корпорации по Атомной энергии "Росатом" утверждено Положение о закупке в Госкорпорации "Росатом" - Единый отраслевой стандарт закупок (т.2 л.д.83-84).

Во исполнение требований Закона N 223-ФЗ ФГУП "ПО "Маяк" издан приказ от 06.03.2012 N 109/156 о порядке проведения закупок ФГУП ПО "Маяк", в соответствии с которым при осуществлении закупочной деятельности на предприятии необходимо руководствоваться Единым отраслевым стандартом закупок Госкорпорации "Росатом" (т.2, л.д.85-86).

Как установлено пунктом 1 статьи 3 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона N 223-ФЗ выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона N 223-ФЗ участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Исходя из данных положений заказчик не вправе отказать в допуске к участию в закупке или предъявлять особые требования к участнику, применяющему иной режим налогообложения.

Критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, устанавливаются в положении и закупке и применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 12.7.11 Единого отраслевого стандарта закупок (Положение о закупке) Государственной корпорации "Росатом", утвержденного решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (в редакции, актуальной на дату публикации извещения и документации о закупке) при определении порядка оценки по критерию "цена договора, цена единицы продукции" заказчик проводит анализ назначения приобретаемой продукции для определения права заказчика произвести налоговый вычет НДС в соответствии со статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

В зависимости от результатов анализа заказчиком в документации о закупке определяется единый базис сравнения ценовых предложений по следующим правилам:

а) если заказчик применяет налоговый вычет НДС в отношении приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников без учета НДС;

б) если заказчик не имеет права применить налоговый вычет НДС, а также в случаях, когда результаты анализа не позволяют однозначно заключить о наличии права заказчика применить налоговый вычет НДС, либо если налоговый вычет НДС применяется в отношении части приобретаемой продукции, то в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно п. 12.7.12 Стандарта закупок порядок определения и основание выбора единого базиса сравнения ценовых предложений должны быть описаны в документации о закупке.

В соответствии с данным требованием в п. 4.2.1 закупочной документации открытого конкурса на право заключения договора на поставку установки лазерной резки заказчиком было предусмотрено, что в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 1, 2 ст. 171 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ.

Таким образом, право на вычет НДС связывается налоговым законодательством назначением товара, а также с предъявлением НДС в составе цены товара его продавцом.

Следовательно, ФГУП "ПО "Маяк" правомерно, руководствуясь подпунктом б) пункта 12.7.11 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом", установило в закупочной документации открытого конкурса на право заключения договора на поставку установки лазерной резки в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений - цены предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В связи с изложенным итоговые цены, предложенные участниками конкурса, были правомерно зафиксированы в протоколе от 12.01.2016 N 2222739-4 переторжки по открытому конкурсу на право заключения договора на поставку установки лазерной резки, исходя из цен предложений участников с учетом всех налогов, сборов и прочих расходов, а именно ООО "Инвент" - 25 390 000 рублей, ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" - 25 300 000 рублей и ООО "СКБ "Брасеро" - 22 793 000 рублей (т.2, л.д. 204-205).

В связи с чем апелляционный суд приходит к выводу, что закупочная комиссия ответчика произвела оценку заявок исходя из положений документации и Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" и не нарушала права и интересы участников закупки.

Также судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы о нарушении порядка проведения переторжки.

В соответствии с пунктом 14.10.1 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" переторжка проводится по решению комиссии, только если указание на это было в документации о закупке.

Согласно пункту 14.10.1 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" при проведении переторжки допущенным участникам конкурса предоставляется возможность добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной (указанной в заявке) цены.

Пунктом 14.10.3 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" предусмотрено, что в переторжке имеют право участвовать все допущенные участники закупки.

Согласно пункту 14.10.8 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" в период с момента начала переторжки на ЭТП участник конкурса, желающий повысить предпочтительность своей заявки, должен заявить на ЭТП в режиме реального времени новую цену договора. Снижение цены договора может производиться участником закупки поэтапно до момента окончания переторжки неограниченное количество раз. Представители участников закупки заявляют новую цену договора независимо от цен, предлагаемых другими участниками, при этом участник закупки не имеет обязанности предложить цену обязательно ниже других участников.

В соответствии с пунктом 14.10.9 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" при проведении переторжки в режиме реального времени на ЭТП устанавливается минимальное время приема предложений участников о цене договора, составляющее один час.

В силу пункта 14.10.10 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом", если до окончания переторжки остается менее 10 минут и в этот период поступает ценовое предложение, то переторжка продлевается на 10 минут с момента подачи такого предложения. По окончании рабочего дня (18 часов по месту нахождения организатора конкурса) переторжка в режиме реального времени при помощи программных и технических средств ЭТП приостанавливается до следующего рабочего дня (9 часов по месту нахождения организатора конкурса).

Пунктом 14.10.11 Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" предусмотрено, если в течение 10 минут с момента продления процедуры переторжки ни одного предложения о более низкой цене договора не поступило, процедура переторжки автоматически, при помощи программных и технических средств ЭТП, обеспечивающих его проведение, завершается.

Исходя из данных положений Единого отраслевого стандарта закупок Госкорпорации "Росатом" переторжка заканчивается по истечении срока ее проведения либо отсутствием в течение 10 минут с момента продления процедуры переторжки предложения о более низкой цене договора.

Как следует из материалов дела, в извещении о переторжке, направленном участникам конкурса, период проведения переторжки установлен 11.01.2016 с 09:00 до 10:00 по московскому времени.

Как следует из письма ООО "Фабрикант.ру" (т.3, л.д. 34-35), а также сведений электронной торговой площадки (т.3, л.д. 36-42), в 09:59 (здесь и далее указывается московское время), то есть менее чем за 10 минут до окончания установленного срока переторжки (10:00) поступило очередное ценовое предложение, в связи с чем переторжка правомерно была продлена на 10 минут с момента подачи такого предложения.

При этом до истечения срока продления срока переторжки в течение всего рабочего времени 11.01.2016 поступали ценовые предложения участников конкурса о более низкой цене договора, в связи с чем переторжка продлялась.

По окончании рабочего дня (18 часов по месту нахождения организатора конкурса) переторжка в режиме реального времени при помощи программных и технических средств ЭТП была правомерно приостановлена до следующего рабочего дня (12.01.2016 - 9 часов по месту нахождения организатора конкурса).

12.01.2016 переторжка была продолжена и окончилась в 07.51, поскольку в течение 10 минут с момента продления процедуры переторжки ни одного предложения о более низкой цене договора не поступило.

Довод общества о том, что согласно протоколу от 12.01.2016 N 2222739-4 переторжки по открытому конкурсу на право заключения договора на поставку установки лазерной резки переторжка проведена 11.01.2016 с 09:00 по 10:00, не подтверждается материалами дела, поскольку в указанном протоколе отражены итоговые ценовые предложения участников конкурса, заявленные ими 12.01.2016 в 07.51 и 07.49, а также 11.01.2016 в 11:42, соответственно.

В связи с чем, само по себе указание в протоколе времени проведения переторжки без учета ее продления не нарушает права истца, поскольку фактически в протоколе отражены итоговые ценовые предложения участников конкурса.

Тот факт, что сравнение ценовых предложений на электронной площадке, по утверждению истца, осуществлялось без НДС, в то время как ценовые заявки ООО "Инвент" и ООО "Нео Консалтинг Групп-Инжиниринг" включали НДС, не препятствовало истцу определять реальные ценовые предложения участников переторжки, а равно продолжать переторжку, снижая цену договора с учетом его осведомленности о том, что ООО "СКБ "Брасеро" не является плательщиком НД.

При этом с учетом того, что в п. 4.2.1 закупочной документации содержалась информация о едином базисе сравнения ценовых предложений используются цены предложений участников с учетом всех налогов, истец не был лишен возможности, имея сведения о последнем предложении ООО "СКБ "Брасеро", изменить цену своего предложения, снизив ее ниже предложенной ООО "СКБ "Брасеро", с учетом поправки на сумму НДС.

Между тем, продолжая процедуру переторжки, ООО "Нео Консалтинг Групп - Инжиниринг" так и не предложило цену, ниже предложенной ООО "СКБ "Брасеро".

Кроме того, исходя из представленной распечатки предложений по очной переторжке с ЭТП, ценовые предложения участников отражались как с НДС так и без НДС (т.3, л.д. 36-42).

Закон N 223-ФЗ предоставляет право участников закупки обжаловать в суд, а также в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг, однако, при обращении в суд истец должен доказать, что удовлетворение иска приведет к восстановлению его реальных, а не предполагаемых прав и законных интересов.

Лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством.

По смыслу статьи 449 ГК РФ основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца.

Таких обстоятельств апелляционным судом не установлено.

Тот факт, что переторжка продолжалась после итогового предложения ООО "СКБ "Брасеро", не свидетельствует о нарушении прав истца, а с учетом того, что им так и не была предложена цена, ниже предложенной ООО "СКБ "Брасеро", данное обстоятельство не повлияло на результат торгов.

С учетом изложенного, доводы жалобы подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

Таким образом, судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы судебные расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение в сумме 3000 рублей относятся на истца.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 31.08.2016 по делу N А76-9712/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Нео Консалтинг Групп - Инжиниринг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина