Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 сентября 2016 г. N 15АП-12927/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24 марта 2017 г. N Ф08-9899/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

25 сентября 2016 г.

дело N А53-12177/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цушко И.Э.,

при участии:

от истца - Гучмазовой Дарьи Викторовны по доверенности от 29.12.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2016

по делу N А53-12177/2016, принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

по иску публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (ОГРН 1024701893336, ИНН 4716016979),

к обществу с ограниченной ответственностью "НСК Энтер" (ОГРН 1066126005648, ИНН 6126011682)

о взыскании 19 293 850 руб. 06 коп. неустойки

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее ПАО "ФСК ЕЭС") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "НСК ЭНТЭР" о взыскании 19 293 850 руб. 06 коп. неустойки. Иск мотивирован просрочкой в предоставлении банковской гарантии.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2016 исковые требования удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью "НСК ЭНТЭР" в пользу публичного акционерного общества "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" взыскано 4449469 руб. 94 коп. неустойки, а также 116743 руб. 72 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось с апелляционной жалобой, просило отменить решением Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2016, принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме, взыскать с ответчика 19 293 850 руб. 06 коп. неустойки и расходы на оплату государственной пошлины в размере 119469,25 руб. по иску, 3000 руб. по апелляционной жалобе. Жалоба мотивирована тем, что применение ст. 333 ГК РФ и значительное снижение неустойки является необоснованным и незаконным. Судом произведен расчет неустойки от суммы обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией (173131126 руб.), однако, в соответствии с п. 24.1 договора банковской гарантией обеспечивается надлежащее исполнение обязательств подрядчиком по договору, цена которого 733606466 руб. Расчет неустойки от суммы банковской гарантии, а не6 от цены договора не компенсирует возможные потери заказчика в связи с несвоевременным исполнением договора. Подрядчиком нарушен срок строительства ПС 220 кВ Р-4, объект не введен в эксплуатацию, нарушение контрагентом договорных обязательств повлекло убытки, выразившиеся в невозможности предъявления требования по банковской гарантии, способствовало сбою нормального функционирования инфраструктуры в целом.

В судебном заседании представитель истца апелляционную жалобу поддержал.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Между ответчиком (подрядчик) и истцом (заказчик) был заключен договор N 249/7-14 от 25.11.2014 на выполнение работ по разработке рабочей документации, обеспечению строительными материалами, в т.ч. деталями и конструкциями, а также оборудованием, необходимыми для завершения работ на объекте; выполнению строительно-монтажных работ; выполнению пуско-наладочных работ по вновь смонтированному оборудованию по титулу "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ Р-4" для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Юга.

В соответствии с п. 2.2 договора результатом выполненных работ является законченный строительством объект, который введен в эксплуатацию и в отношении которого подписан акт ввода в эксплуатацию, с оформленными правоустанавливающими документами на земельные участки для размещения объектов недвижимого имущества (опоры ВЛ и иные площадные сооружения объекта), в том числе с подписанными актами рекультивации в отношении всех земельных участков, в границах которых осуществлялось строительство объекта, с его правообладателями, и документами для установления границ охранных зон.

Пунктом 24.1 договора определено, что надлежащее исполнение обязательств подрядчика по договору должно обеспечиваться банковской гарантией надлежащего исполнения обязательств подрядчиком на сумму не менее 20 % от цены договора, срок действия которой начинается не позднее 20 рабочего дня с даты заключения договора, заканчивается не ранее чем через 60 дней после установленной даты подписания акта ввода в эксплуатацию, и не должен быть ограничен сроком, указанным в п. 3.3 договора.

Копия банковской гарантии подлежала представлению подрядчиком на согласование заказчику в течение 10 рабочих дней с даты подписания договора. Оригинал предварительно согласованной заказчиком банковской гарантии должен быть представлен подрядчиком заказчику не позднее 25 рабочих дней с даты заключения договора.

Пунктом 21.2.17 договора предусмотрено, что за непредоставление, либо несвоевременное предоставление/переоформление подрядчиком банковских гарантий, предусмотренных договором, насчитываются пени в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки.

Согласно п. 24.14 договора оригиналы банковских гарантий передаются между уполномоченными представителями сторон с оформлением соответствующих актов приема-передачи. Датой исполнения обязательств подрядчика по предоставлению либо замене банковской гарантии является дата акта приема-передачи, подтверждающего принятие банковской гарантии уполномоченным представителем заказчика.

В соответствии с п. 28.4 договора он вступает в силу с 25.11.2014.

Таким образом, срок представления подрядчиком банковской гарантии - в течение 10 рабочих дней с даты подписания договора, то есть не позднее 09.12.2014. Письмом от 15.12.2014 N Ц5/4/1489 истец сообщил ответчику о необходимости представления банковской гарантии.

В адрес ответчика также была направлена претензия от 08.09.2015 N Ц5/1/986 об уплате пени в сумме 15 552 457,08 руб. по состоянию на 02.09.2015 и ежедневно по 73 360 руб. 65 коп.

Письмом от 24.09.2015 N 04/3877 подрядчик ответил на претензию, отказав в ее удовлетворении со ссылкой на невозможность получения банковской гарантии ввиду многочисленных отказов банков, а также ввиду наличия встречной просрочки заказчика.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан оплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку в предоставлении банковской гарантии за период с 09.12.2014 по 19.11.2015 за 263 дня просрочки в размере 19 293 850 руб. 06 коп., рассчитанной исходя из цены договора -733 606 466 руб. 09 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии со ст. 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В соответствии с пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как установлено судом, ответчик 13.11.2014 подал заявление о предоставлении банковской гарантии в ПАО "Промсвязьбанк". Ответ Банка содержал уведомление о том, что гарантия в пользу ОАО "ФСК ЕЭС" может быть предоставлена только при наличии 100% обеспечения в виде векселя или депозита. Поскольку возможность предоставления такого обеспечения, в том числе, ввиду отсутствия авансирования по договору, отсутствовала, ответчик продолжил работу по поиску банка-гаранта и 03.12.2014 подал расширенную заявку N 20/3776 в ОАО "Банк Москвы". Письмом N 20/3859 от 10.12.2014 ответчик дополнительно заявил о выдаче гарантии по титулу "Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220 кВ Р-4". По итогам проведения анализа финансово-хозяйственной деятельности принципала, заключенного принципалом с бенефициаром договора подряда и иных показателей, от ОАО "Банк Москвы" было получено уведомление о том, что гарантия в пользу ОАО "ФСК ЕЭС" будет выдана при условии 100% обеспечения.

В декабре 2014 года велась работа по получению банковской гарантии в Сбербанке России. 18.03.2015 письмом N МН/02/95 был получен ответ, что гарантия может быть оформлена при 100% обеспечении в виде недвижимости, оборудования, векселей на сумму гарантии.

11.02.2015 ООО "НСК Энтэр" подало заявку в ОАО "Москоммерцбанк" на получение банковской гарантии. Письмом от 18.02.2015 N 20/632 заказчику направлен запрос о согласовании в качестве банка-гаранта ОАО "Москоммерцбанк" и ООО КБ "Транспортный".

08.04.2015 заказчик письмом N ПН-2074 от 08.04.2015 сообщил о том, что ООО КБ "Транспортный" не согласован и подрядчику следует обратиться в любой из банков, вошедших в Топ-100 по сумме активов и собственного капитала по данным рэнкинга "Интерфакс-100. Банки России".

Рассмотрение запроса ООО "НСК Энтэр" со стороны ПАО "ФСК ЕЭС" длилось 49 дней (с 18.02.2015 по 08.04.2015).

Повторное обращение ответчика 13.04.2015 исх. N 20/1453 содержало сведения о том, что ООО КБ "Транспортный" согласно рэнкингу "Интерфакс-100. Банки России" по активам занимает 97 место, осуществляет деятельность с 1994 года и т.д., а также содержало просьбу вновь рассмотреть и согласовать указанный банк в качестве Гаранта. 15.04.2015 банковская гарантия ООО КБ "Транспортный" была получена и предоставлена истцу. В последующем, 20.05.2015 приказом Банка России N ОД-1105 у Банка-гаранта была отозвана лицензия.

Таким образом, в период с 15.04.2015 по 20.05.2015 (36 дней) обязанность по обеспечению исполнения обязательства со стороны ответчика была исполнена надлежащим образом.

08.06.2015 была подана заявка в ОАО "УРАЛСИБ", от которого устно было получен ответ, что гарантии в пользу ПАО "ФСК ЕЭС" банком не выдаются. 16.06.2015 подана заявка в АКИБ "ОБРАЗОВАНИЕ" (АО). На свое обращение ООО "НСК Энтэр" было уведомлено о том, что предоставление гарантии возможно при 100% обеспечении недвижимостью, оборудованием, векселями. 24.06.2015 подана заявка на выдачу гарантии в ПАО "Первобанк", но была приостановлена, т.к. банк не входит в топ-100.

В целях привлечения в качестве гаранта ОАО "Московский кредитный банк", ООО "НСК Энтэр" 15.07.2015 направило в данную кредитную организацию соответствующее заявление. По итогам заседания кредитного комитета, проведенного 24.09.2015, в предоставлении банковской гарантии в пользу истца Банком было отказано. КБ "ЛОКО-Банк" (ЗАО) на заявку от 28.07.2015 ответил, что предоставление гарантии возможно при 100% обеспечении.

17.08.2015 ООО "НСК Энтэр" направило заявку в КБ "МСБ" (ООО), а 21.08.2015 отправило в ПАО "ФСК ЕЭС" запрос N 19/3515 о согласовании КБ "МСБ" (ООО) в качестве банка-гаранта. По истечении 13 дней - 04.09.2015 от заказчика был получен ответ N ПН-5159 от 03.09.2015 о несогласовании предложенного банка. Поскольку возможный гарант не был принят заказчиком, подрядчик 08.09.2015 направил заявление на предоставление банковской гарантии в Банк "Возрождение" (ПАО), от которого ответ не поступил.

Возражая против удовлетворения иска в полном объеме, ответчик указал, что из указанного истцом периода подлежат вычету периоды просрочки, произошедшие по вине истца: 246 (период с 30.12.2014 по 02.09.2015) - 49 дней - 36 дней - 20 дней - 13 дней.

Между тем, как установлено судом, истцом при расчете неустойки уже были учтены указанные ответчиком обстоятельства.

Так, истцом исключено из общего периода просрочки 27 дней (19 дней - письмо ответчика от 18.02.2015 N 20/632 - ответ заказчика от 17.03.2015 N ПН-1491; 8 дней - письмо ответчика от 23.03.2015 N 01/1113 - ответ заказчика от 08.04.2015 N ПН-2074).

Также истцом исключены период с 15.04.2015 по 20.05.2015 (36 дней), когда банковская гарантия фактически была представлена и находилась на согласовании заказчика, период в 27 дней направления заказчиком ответов на письма подрядчика.

Проверив расчет неустойки истца и контррасчет неустойки, суд пришел к выводу, что расчет истца является верным, за исключением следующего.

Как установлено судом, 21.08.2015 ответчик отправил в ПАО "ФСК ЕЭС" запрос N 19/3515 о согласовании КБ "МСБ" (ООО) в качестве банка-гаранта. По истечении 13 дней - 04.09.2015 от заказчика был получен ответ N ПН-5159 от 03.09.2015 о несогласовании предложенного Банка.

Между тем, в соответствии с п.2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, а равно и в случаях, когда срок исполнения обязательства определен моментом востребования, обязательство должно быть исполнено в течение семи дней со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства или не вытекает из обычаев либо существа обязательства.

Таким образом, ответ истцом должен был быть дан ответчику по истечении 7 дней, т.е. не позднее 28.08.2015. Следовательно, период с 29.08.2015 по 03.09.2015 (6 дней) подлежит исключению из периода начисления неустойки в связи с просрочкой кредитора в соответствии со статьей 404 Гражданского кодекса РФ.

Довод истца о том, что этот период является периодом, в который уже существовала просрочка ответчика, судом первой инстанции правомерно отклонен, поскольку обязательства сторон по договору к указанному сроку не прекратились, и истец, действуя добросовестно и разумно, не вправе увеличивать период просрочки ответчика на период своей просрочки предоставления ответа. Статья 404 Гражданского кодекса РФ не ставит необходимость учета просрочки кредитора при применении мер ответственности к должнику в зависимость от начальной даты просрочки.

Принимая во внимание все допущенные нарушения сроков со стороны заказчика в части одобрения или несогласования банка-гаранта, а также срок действия предоставленной банковской гарантии ООО КБ "Транспортный", период отсутствия обеспечения исполнения обязательства составляет 257 дней.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчиком заявлено о снижении неустойки по ст. 333 ГК РФ до 2 216 078 руб. 41 коп., рассчитанной от суммы обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией (173 131 126 руб.).

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд первой инстанции пришел к выводу о явной несоразмерности заявленного истцом размера неустойки, рассчитанной на общую цену договора, последствиям нарушения обязательства и наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Исследовав в совокупности представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, учитывая компенсационную природу неустойки, суд первой инстанции произвел расчет неустойки от суммы обязательства, обеспечиваемого банковской гарантией (173 131 126 руб.). Данный размер пени в полном объеме компенсирует возможные потери истца в связи с несвоевременным исполнением ответчиком обязательств по договору, является справедливым, достаточным и соразмерным последствиям нарушения обязательств. Исчисление неустойки от всей суммы контракта необоснованно и несправедливо увеличит размер ответственности ответчика, поскольку максимально возможное обеспечение имущественных интересов истца ограничено банковской гарантией, выданной на эту сумму.

Таким образом, размер неустойки с учетом вышеуказанного расчета за просрочку предоставления банковской гарантии составляет 4 449 469 руб. 94 коп. (173131126х0,01%х257).

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают установленных судом первой инстанции обстоятельств и не свидетельствуют о принятии неверного судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 14.07.2016 по делу N А53-12177/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов