Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 декабря 2016 г. N 15АП-15668/16

Требование: о взыскании долга по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

01 декабря 2016 г.

дело N А32-41830/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представитель Смола Д.С., паспорт, по доверенности от 25.11.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ремстройснаб"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 августа 2016 года по делу N А32-41830/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ремстройснаб"

к ответчику закрытому акционерному обществу "Тандер"

о взыскании задолженности

принятое в составе судьи Миргородской О.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ремстройснаб", г. Мончегорск обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края к Акционерному обществу "Тандер", г. Краснодар о взыскании задолженности по договорам подряда N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г., N 35/13 от 05.11.2013 г., N Птрф/22/13 от 22.10.2013 в размере 13 908 737 рублей 26 копеек.

От истца поступило ходатайство об уточнении исковых требований, согласно которого истец просит взыскать с акционерного общества "Тандер" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ремстройснаб" задолженность по договору подряда N 10/13-1 от 07.10.2013 г. и договору подряда N 10/13-2 от 07.10.2013 г. в размере 1 829 913,31 руб., задолженность по договору подряда N 35/13 от 05.11.2013 г. в размере 1 309 607,14 руб., а также взыскать неустойку по договору N Птрф/22/13 от 22.10.2013 за просрочку платежа, произведенного 24.07.2015 (п/п N 726 от 24.07.2015) в сумме 17838,12 руб. по состоянию на 06.07.2016., неустойку по договорам No 10/13-1 и 10/13-2 от 07.10.2013 за просрочку платежа, произведенного 08.12.2014 (п/п N 422 от 08.12.2014) в сумме 86511,90 руб. по состоянию на 06.07.2016., неустойку по договорам N 10/13-1 и 10/13-2 от 07.10.2013 за просрочку платежа в сумме 872868,65 руб. по состоянию на 06.07.2016 г., неустойку по договору N 35/13 от 05.11.2013 за просрочку платежа, произведенного 03.07.2015 (п/п N221 от 03.07.2015), в сумме 163481,63 руб. по состоянию на 06.07.2016 г., неустойку по договору N 35/13 от 05.11.2013 за просрочку платежа в сумме 571 643,52 руб. по состоянию на 06.07.2016 г.

Истец отказался от требований о взыскании задолженности по договору N Птрф/22/13 от 22.10.2013 г. в размере 373 958 руб. 32 коп.

Учитывая, что воля заявителя на отказ от заявленных требований о взыскании задолженности по договору N Птрф/22/13 от 22.10.2013 г. в размере 373 958 руб. 32 коп прямо выражена в письменной форме, суд не усматривает в отказе заявителя от рассмотрения по существу данных требований противоречия закону или нарушения прав других лиц, в связи с чем, в силу пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ отказ от заявленных требований судом принимается, а производство по требованию о взыскании задолженности по договору N Птрф/22/13 от 22.10.2013 г. в размере 373 958 руб. 32 коп настоящему делу - прекращению.

Ходатайство об уточнения исковых требований в части о взыскании задолженности по договору подряда N 10/13-1 от 07.10.2013 г., договору подряда N 10/13-2 от 07.10.2013 г. в размере 1 829 913,31 руб., договору подряда N 35/13 от 05.11.2013 г. в размере 1 309 607,14 руб. судом рассмотрено и удовлетворенно как не противоречащее нормам закона, отказ от части требований судом принят.

Ходатайство истца об уточнения исковых требований в части взыскания неустойки по договору N Птрф/22/13 от 22.10.2013 за просрочку платежа, произведенного 24.07.2015 (п/п N 726 от 24.07.2015) в сумме 17838,12 руб. по состоянию на 06.07.2016., неустойку по договорам N 10/13-1 и 10/13-2 от 07.10.2013 за просрочку платежа, произведенного 08.12.2014 (п/п N 422 от 08.12.2014) в сумме 86511,90 руб. по состоянию на 06.07.2016., неустойку по договорам N 10/13-1 и 10/13-2 от 07.10.2013 за просрочку платежа в сумме 872868,65 руб. по состоянию на 06.07.2016 г., неустойку по договору N 35/13 от 05.11.2013 за просрочку платежа, произведенного 03.07.2015 (п/п N221 от 03.07.2015), в сумме 163 481,63 руб. по состоянию на 06.07.2016 г., неустойку по договору N 35/13 от 05.11.2013 за просрочку платежа в сумме 571 643,52 руб. по состоянию на 06.07.2016 г. судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения, поскольку при подаче искового заявления данные требования не заявлялись, и как следствие не могут быть изменены (уточнены).

Решением суд в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, взыскать с ответчика в пользу истца задолженность по договору подряда N 10/13-1 от 07.10.2013 г. и договору подряда N 10/13-2 от 07.10.2013 г. в размере 1 829 913,31 руб., взыскать с ответчика в пользу истца задолженность по договору подряда N 35/13 от 05.11.2013 г. в размере 1 309 607,14 руб. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд не рассмотрел акты КС-2 на спорную сумму 1 829 913,31 руб. по договорам N 10/13-1 от 07.10.2013 и N 10/13-2 от 07.10.2013 (312 037,77 руб. + 1 360 568,06 руб. + 157 307,48 руб.), в своем решении не указал эти акты КС-2, не принял во внимание доказательства, представленные в суд истцом, следовательно, суд первой инстанции не выяснил полностью обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В решении Арбитражного суда Краснодарского края не был указан спорный акт КС-2 N 12 от 31.01.2014 на сумму 1 309 607,14 руб., который был представлен истцом вместе с другими актами Кс-2 в составе уточненного искового заявления. В абзаце 3 на странице 6 суд первой инстанции указывает на то, что истец не представил суду общий журнал работ (по форме КС-6). Арбитражный суд Краснодарского края не запрашивал у истца данный вид доказательств - общий журнал работ (по форме КС-6). Как накопительный документ по учету выполненных строительно-монтажных работ и основание для составления актов выполненных работ на объектах, журналы по форме КС-6 своевременно велись ООО "Ремстройснаб" и могут быть представлены истцом по требованию. Исполнительная документация, подтверждающая факт выполнения спорных объемов работ была представлена истцом, следовательно, суд первой инстанции заключил выводы, не соответствующие обстоятельствам дела. Суд не обязал ответчика представить доказательства, которые истец просил затребовать у ответчика с помощью суда и суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебное заседание истец, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец направил через канцелярию суда ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя, которое судом апелляционной инстанции рассмотрено и приобщено к материалам дела. Представлены письменные пояснения, содержащие возражения относительно возможности проведения экспертизы по делу.

От истца также поступил проект мирового соглашения, а также письменное предложение ответчику заключить в заседании данное мировое соглашения. Представленные документы рассмотрены судом и приобщены к материалам дела.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы; просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Возражал против заключения мирового соглашения, пояснив, что представленный истцом проект мирового соглашения не единожды представлялся для рассмотрения. С условиями мирового соглашения представитель ответчика не согласен.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Между ООО "Ремстройснаб" и АО "Тандер" были заключены договоры подряда N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г., N 35/13 от 05.11.2013 г. на выполнение ремонтных работ.

В качестве доказательств выполнения работ по договорам N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г. истец представил копию акта КС-2 N 5 от 27.10.2013 на сумму 1 947 362 рублей 60 копеек, копию акта КС-2 N 1 от 22.04.2013 г. на сумму 808 522 рублей 40 копеек, копию акта КС-2 N 3 от на сумму 4 393 696 рублей, копию акта КС-2 N 2 от 11.11.2013 на сумму 3 894 725 рублей 31 копеек.

В качестве доказательств выполнения работ по договору N 35/13 от 05.11.2013 г. истец представил копию акта КС-2 N3 от 31.01.2014 г. на сумму 337 390 рублей 18 копеек, копию акта КС-2 N1 от 31.01.2014 г. на сумму 4 719 618 рублей 82 копейки, копию акта КС-2 N2 от 31.01.2014 г. на сумму 435 631 рублей 62 копейки, копию акта КС-2 N9 от 31.01.2014 г. на сумму 6 054 880 рублей 03 копейки.

Ответчиком в подтверждение исполнения обязательства по оплате выполненных работ представлены платежные поручения по договорам N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г. - платежные поручения N 10071 от 05.11.2013 г. об оплате 1 947 362 рублей 60 копеек, N 3422 от 08.12.2014 г. об оплате 808 522 рублей 40 копеек, по договору N 35/13 от 05.11.2013 г. - платежные поручения N 224 от 17.12.2013 г., об оплате 3 027 440 рублей 1 копейки, N 220 от 03.02.2014 г., об оплате 1 816 464 рублей, N 3221 от 03.07.2015 г., об оплате 648 736 рублей 61 копеек.

Отношения, сложившиеся между сторонами, регулируются главой 37 ГК РФ.

В силу ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями п.1. ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В силу п. 1,2 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет, если иное не предусмотрено договором строительного подряда.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Судом установлено, что работы выполненные по договорам N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г. и переданные по акту КС-2 N 5 от 27.10.2013 на сумму 1 947 362 рублей 60 копеек оплачены в полном объеме платежным поручением N 10071 от 05.11.2013 г., по акту КС-2 N 1 от 22.04.2013 г. на сумму 808 522 рублей 40 копеек оплачены в полном объеме платежным поручением N 3422 от 08.12.2014 г.

Работы, выполненные истцом по договору N 35/13 от 05.11.2013 г. и переданные по акту КС-2 N3 от 31.01.2014 г. на сумму 337 390 рублей 18 копеек, акту КС-2 N1 от 31.01.2014 г. на сумму 4 719 618 рублей 82 копеек, акту КС-2 N2 от 31.01.2014 г. на сумму 435 631 рублей 62 копеек были оплачены в полном объеме платежными поручениями N 224 от 17.12.2013 г. об оплате 3 027 440 рублей 1 копейки, N 220 от 03.02.2014 г. об оплате 1 816 464 рублей, N 3221 от 03.07.2015 г. об оплате 648 736 рублей 61 копеек.

Акт КС-2 N 3 от на сумму 4 393 696 рублей, акт КС-2 N 2 от 11.11.2013 на сумму 3 894 725 рублей 31 копеек и акт КС-2 N 9 от 31.01.2014 г. на сумму 6 054 880 рублей 03 копейки не были подписаны заказчиком (АО "Тандер"), доказательств передачи представителям ответчика, либо отправления почтовой связью указанных актов по юридическому адресу ответчика истцом в материалы дела не представлено, не представлено и документов, подтверждающих извещение ответчика о завершении работ по актам КС-2 N 2, КС-2 N 3, КС-2 N 9.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что истец, как подрядчик, не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, поэтому подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ.

Вместе с тем это не исключает обязанность заказчика оплатить работы, поскольку по смыслу пункта 1 статьи 711 и пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Таким образом, подрядчик, требующий оплаты выполненных работ, обязан подтвердить факт их выполнения, поскольку юридически значимым обстоятельством является установление факта выполнения истцом спорных работ и факта существования обстоятельств, которыми действующее законодательство обусловливает право заказчика отказаться от их приемки.

При этом сама по себе недоказанность факта направления истцом ответчику актов формы КС-2 не имеет юридического значения для установления обязанности ответчика по оплате выполненных работ, поскольку в соответствии с выраженной в постановлении Президиума ВАС РФ от 9 октября 2012 года N 5150/12 по делу N А10-4975/2010 правовой позицией, возникновение обязательственного правоотношения по оплате работ обусловлено законом фактом их (работ) выполнения, а акт приемки выполненных работ не является единственным доказательством данного факта.

Истец как производитель работ должен был ввести общий журнал работ (по форме Кс-6), обязательность ведения которого установлена СНиП 3.01.01-85 "Организация строительного производства". В указанный журнал он должен был вносить сведения о произведенных им работах, их описание. Данный журнал является накопительным документом по учету выполненных строительно-монтажных работ и основанием для составления актов выполненных работ. Данный документ истцом в материалы дела не представлен.

В соответствии с действующими в строительстве нормами и правилами (п. 6.2.1. СНиП 12-01-2004 "Организация строительства"), подрядная организация при производстве работ обязана составлять акты освидетельствования скрытых работ, результаты приемки которых скрываются последующими работами.

Вместе с тем, истец в материалы дела не представил исполнительную и иную первичная документацию, подтверждающую факт выполнения спорных объемов работ (журналы учета и производства работ, акты освидетельствования скрытых работ и пр.) по договорам N 10/13-1 от 07.10.2013 г., N 10/13-2 от 07.10.2013 г. на сумму 1 879 913 рублей 31 копеек, по договору N 35/13 от 05.11.2013 г. на сумму 1 309 607 рублей 14 копеек.

В силу ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Являясь одними из предусмотренных ч. 1 ст. 64 АПК РФ, доказательств, показания свидетеля исследуются наряду с другими доказательствами по делу. Свидетельские показания, не подтвержденные надлежащими первичными и учетными документами, не могут являться достаточными доказательствами и иметь решающее значение по делу.

На основании ст. 68 АПК РФ, обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В материалы дела посредством системы "Электронное правосудие" поступили письменные пояснения свидетеля истца - Афанасьева Олега Анатольевича.

Данные, письменные пояснения свидетеля не могут являться надлежащими доказательствами в данном деле и не свидетельствуют о фактических обстоятельствах, поскольку суд критически относится к письменным показаниям свидетеля, не прибывшего для дачи пояснений в суд и пояснения которого не подтверждены иными доказательствами по настоящему делу.

В соответствии с частями 1 - 4 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд. Свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле. За дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

Поскольку письменные пояснения свидетеля, направленные в судебное заседание по почте, не могут являться надлежащими доказательствами, предусмотренными статьей 56 АПК РФ, подписки об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель не давал.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что производство по настоящему делу было возбуждено Арбитражным судом Краснодарского края 20.11.2015, было проведено шесть судебных заседаний, следовательно у истца было достаточно времени и возможностей для определения предмета доказывания по настоящему спору, представления и истребования необходимых доказательств.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения иска.

Суд апелляционной инстанции согласен с оценкой фактических обстоятельств дела, данной судом первой инстанции. Исполнительная документация по спорным работам в материалы дела не представлена ни на стадии производства в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, истец в судебные заседания суда апелляционной инстанции явку представителя не обеспечил.

Судом апелляционной инстанции в определении от 24.10.2016 предлагалось рассмотреть вопрос о назначении по делу судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 23 от 04.04.2014 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

От истца ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объема и стоимости фактически выполненных работ не поступило.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19 августа 2016 года по делу N А32-41830/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина