Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 16АП-3513/16

г. Ессентуки

29 ноября 2016 г.

Дело N А63-2368/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 ноября 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Трофименко О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Славная игрушка", г. Пятигорск на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13 июля 2016 года по делу N А63-2368/2016,

по заявлению Минераловодской таможни,

к обществу с ограниченной ответственностью "Славная игрушка", г. Пятигорск, ОГРН 1122651013660, ИНН 2632804137,

с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - "Daimler AG", Германия, в лице представителя - акционерного общества "Мерседес-Бенц РУС", г. Москва,

о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ (судья Быкодорова Л.В.),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Славная игрушка": Пересыпкина Е.Н. (доверенность от 01.04.2016);

от Минераловодской таможни: Лысюк В.Н. (доверенность от 11.01.2016);

УСТАНОВИЛ:

Минераловодская таможня (далее - заявитель, административный орган) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Ставропольского края о привлечении к административной ответственности общества с ограниченной ответственностью "Славная игрушка" (далее-общество, заинтересованное лицо) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: "Daimler AG", Германия, в лице представителя - акционерного общества "Мерседес-Бенц РУС", г. Москва, о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ

Решением Арбитражного суда Ставропольского края от 13 июля 2016 года общество с ограниченной ответственностью "Славная игрушка" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено ему наказание в виде административного штрафа в размере 150 000 (ста пятидесяти тысяч) рублей без конфискации предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Решение мотивировано тем, что общество при декларировании незаконно использовало обозначение на игрушке (автомобиль радиоуправляемый), сходное до степени смешения с товарным знаком, правообладателем которого является компания "Daimler AG", Германия.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает, что суд неправильно применил нормы права, принял необоснованное решение. Заключение экспертизы не является достоверным доказательством.

Вместе с апелляционной жалобой обществом подано ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы по вопросу о сравнении обозначения "AMF" на ввезенном обществом товаре с товарным знаком правообладателя "AMG" для установление наличия или отсутствия сходства до степени смешения.

Апелляционный суд удовлетворил ходатайство о назначении экспертизы.

Заключение эксперта N 156010049 от 25.10.2016 приобщено к материалам дела.

По ходатайству таможни рассмотрение дела откладывалось с целью ознакомления с заключением эксперта.

Копии экспертизы общество направило третьему лицу и таможне, доказательства приобщены.

Таможня представила отзыв, в котором указывает, что представленное заключение эксперта не является надлежащим доказательством, поскольку эксперт руководствовался утратившим силу нормативным актом. Считает, что решение суда является законным и обоснованным.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы.

Иные участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заключение эксперта, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и выслушав лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13 июля 2016 года по делу N А63-2368/2016 подлежит отмене.

Из материалов дела усматривается.

10 мая 2012 года ООО "Славная игрушка" (Покупатель) был заключен внешнеэкономический контракт N SHEN2012-S с китайской компанией "SHENZHEN QINZHENGYUAN TRADING CO.,LTD CHINA" (Продавец).

Предметом рассматриваемого контракта является купля-продажа товаров произведенных в Китайской Народной Республике, в соответствии с количеством, ассортиментом и ценами, указанным в Спецификации N 1.

Согласно п. 2.3 контракта, его стоимость составляет 90 000 000 долларов США.

Настоящий контракт вступает в силу с даты его подписания и действует до 01.05.2017.

В соответствии с внешнеэкономическим контрактом от 10.05.2012 N SHEN2012-S, Спецификацией на поставку товара от 10.05.2012 N 1 и инвойсом на поставку товаров от 18.09.2015 N SHEN-S0667, в Минераловодской таможне при помещении под таможенную процедуру "выпуск для внутреннего потребления" ООО "Славная игрушка" был задекларирован проверяемый товар:

- ДТ N 10802070/061115/0004049: (часть товара N 2) - "игрушки пластмассовые для детей со встроенным электродвигателем, автомобиль радиоуправляемый", арт. 6568-323Е. Товар ввезен и задекларирован в количестве 120 единиц. Код ТН ВЭД ТС 9503 007 00 0. Общий вес нетто товара N 2 - 1 607.5 кг., брутто - 1 725.1 кг., общая заявленная стоимость товара N 2 составила 9 805.75 долларов США, таможенная стоимость 621 675.72 рублей.

Изготовителем товара является китайская компания "SHENZHEN QINZHENGYUAN TRADING CO.,LTD CHINA".

В процессе декларирования указанного товара таможенным органом был осуществлен таможенный досмотр, с применением фотосъемки (акт таможенного досмотра от 10.11.2015 г. N 10802040/111115/000244).

В результате изучения и анализа акта таможенного досмотра было установлено, что на упаковках проверяемого товара N 2 (автомобиль радиоуправляемый), имеется обозначение "AMF", схожее, по мнению Минераловодской таможни до степени смешения с товарным знаком "AMG".

Исключительные права на данный товарный знак принадлежат компании Правообладателю "Daimler AG" (Германия), зарегистрированы в Международном бюро Всемирной организации Интеллектуальной собственности и охраняются на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельствами на товарный знак N 78913 2, 447764, 447765, 32836, 818370, 818379, 212728, 1089903, 447761, 447759, 818377, 997904. Также товарный знак "AMG" зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности (регистрационные номера: 372237, 64349, 65028, 32837, 42153, 42154) и охраняются на территории РФ в соответствии с Мадридским Соглашением о международной регистрации знаков от 14 апреля 1891 года и законодательством РФ.

Часть из вышеперечисленных товарных знаков, включены в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности (далее - ТРОИС), а именно: 789132, 212728, 64349, 32836.

Товарный знак зарегистрированный по свидетельству о регистрации ВОИС N 789132 (также включен в ТРОИС) распространяет свое действие на товары, включенные в 28 класс товаров МКТУ - "игры и игрушки".

На территории Российской Федерации исключительные права Правообладателя рассматриваемого товарного знака осуществляет его представитель - АО "Мерседес-Бенц РУС" (г. Москва).

В соответствии с главой 46 ТК ТС и главой 42 Федерального закона РФ от 27.11.2010 N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в РФ", таможенные органы осуществляют защиту прав на объекты интеллектуальной собственности.

В связи с предпринимаемыми мерами по защите прав интеллектуальной собственности, Минераловодской таможней был направлен запрос от 16.11.2015 г. N 17-72/17347 в адрес представителя Правообладателя товарного знака "AMG" - АО "Мерседес-Бенц РУС", в котором были изложены все установленные в ходе таможенного досмотра товаров сведения.

Согласно ответу представителя правообладателя от 17.11.2015 установлено, что ни Правообладатель "Daimler AG", ни его представитель АО "Мерседес-Бенц РУС" с ООО "Славная игрушка" никаких договоров на использование товарных знаков "AMG" не предоставляли.

Судом первой инстанции установлено, что вышеуказанные факты свидетельствуют о возможном незаконном использовании ООО "Славная игрушка" товарного знака "AMG" при декларировании товара N 2 (часть товара) по ДТ N 10802070/061115/0004049 "игрушки пластмассовые - автомобиль радиоуправляемый", арт. 6568-323Е.

Согласно представленных проверяемым лицом по требованию таможни о предоставлении документов и сведений при выездной таможенной проверке бухгалтерских документов, было установлено, что проверяемые товары в количестве 120 штук были реализованы полностью в ноябре 2015 года, остатков нет (товарная накладная от 26.11.2015 N 30750).

В ходе таможенного контроля было установлено, что для проведения экспертизы по определению тождественности и сходности до степени смешения товарных знаков, по товарам задекларированным ООО "Славная игрушка" достаточно наличия цветных фотографий с изображением обозначений, полученных в ходе таможенного досмотра товаров.

30 ноября 2015 года в соответствии с решением о назначении таможенной экспертизы, в региональном филиале ЦЭКТУ г. Пятигорск было назначено проведение таможенной экспертизы. Для изучения вопроса о тождественности и сходности до степени смешения рассматриваемых товарных знаков, в распоряжение эксперта были направлены все необходимые документы и сведения, а также цветные фотографии, полученные при таможенном досмотре товаров.

По результатам проведенной таможенной экспертизы, таможенный эксперт в заключении указал следующее: - на экспертизу представлены фотоизображения товара - игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый радиоуправляемый) арт. 6568-323Е. Таможенный эксперт в своем заключении от 30.12.2015 N 02-10-2015/039637 пришел к выводу:

1. Обозначение "AMF", размещенное на товаре - "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый) арт. 6568-323Е", является сходными до степени смешения с зарегистрированными в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной собственности (N 789132) и Таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности (N 02314/01945-004/ТЗ-220312) товарным знаком "AMG".

2. Исследуемый товар - "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый) арт. 6568-323Е", является однородным товарам, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак "AMG".

Минераловодской таможней 19.01.2016 вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (т.1 л.д. 12-23).

Таможня 22.01.2016 вынесла уведомление N 29-21, в котором указывает о том, что представителю общества необходимо явиться в Минераловодскую таможню в 10 часов 00 минут 17.02.2016 для опроса по обстоятельствам дела в соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ и участия при составлении протокола (т.1 л.д. 130).

Данное уведомление направлено обществу заказным письмом с уведомлением и вручено обществу 10.02.2016, что подтверждается уведомлением о вручении (т.1 л.д. 131).

Таможня 22.01.2016 также направила телеграмму с уведомлением N 29-21/00796 об извещении на составление протокола (т.1 л.д. 132). Данная телеграмма вручена обществу 23.01.2016 (т.1 л.д. 133).

17.02.2016 таможней составлен протокол об административном правонарушении, о привлечении общества к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Протокол составлен в отсутствие надлежаще извещенного представителя общества.

Минераловодская таможня обратилась в арбитражной суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ - судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.33, 7.24, частями 2 и 3 статьи 9.4, статьями 9.5, 9.5.1, 14.1, 14.10, 14.11, 14.14, частями 1 и 2 статьи 14.16, статьями 14.17, 14.18, 14.23, 14.27, 14.36, 14.37, частью 2 статьи 14.38, статьями 14.43 - 14.50, частью 1 статьи 15.10, частями 2 и 2.1 статьи 17.14, частями 6 и 15 статьи 19.5, статьей 19.33 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно п. 5, 6 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ - Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные законом. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак: никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака. Под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров и др. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволивший бы ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Субъектом такого правонарушения может быть общий субъект - физическое лицо, должностное лицо, юридическое лицо.

Субъективная сторона правонарушения выражается в форме вины (неосторожность или умысел).

В силу подпункта 14 пункта 1 статьи 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации товарные знаки и знаки обслуживания являются результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, изобразительные, объемные и другие обозначения или комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). При этом другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

В силу пункта 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, т.е. на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

Из пункта 2 статьи 1481 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что выданный правообладателю охранный документ на товарный знак подтверждает само исключительное право, приоритет и перечень товаров и услуг, в отношении которых действует это исключительное право.

Основное предназначение товарного знака - обеспечение потенциальному покупателю возможности отличить маркированный товар одного производителя среди аналогичных товаров другого производителя.

При рассмотрении дела судом первой инстанции установлено, что в действиях ООО "Славная игрушка" выявлены признаки административного правонарушения, выразившиеся в незаконном использовании чужого товарного знака ("AMG") зарегистрированного согласно свидетельстве на товарный знак N 789132, при декларировании товаров "игрушки пластмассовые для детей - автомобиль радиоуправляемый", артикул 6568-323Е (часть товара N 2) по ДТ N 10802070/061115/0004049.

Суд первой инстанции установил признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.10 КоАП России, совершенного ООО "Славная игрушка" и выразившегося в незаконном использовании изображения на части товара N 2, сходного до степени смешения с зарегистрированным в Международном бюро Всемирной Организации Интеллектуальной собственности под N 789132, а также в Таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности под N 02314/01945-004/ТЗ-220312, товарным знаком "AMG", путем ввоза и декларирования 06 ноября 2015 г. на Минераловодском таможенном посту (Центр электронного декларирования): Ставропольский край, Минераловодский район, г. Минеральные Воды, ул. Советская д.150 в ДТ N 10802070/061115/0004049 товара - "игрушки пластмассовые для детей - автомобиль радиоуправляемый"(арт. 6568-323Е), в количестве 120 шт., не являясь при этом уполномоченным дистрибьютором соответствующего товарного знака и не обладая разрешением на ввоз указанного товара.

Устанавливая состав правонарушения, суд первой инстанции основывался на таможенной экспертизе.

Вместе с тем, как правильно указывает общество, в ней не отражено исследование наличия либо отсутствия между указанными обозначениями признаков звукового (фонетического) сходства буквенных обозначений "АМF" и товарного знака "AMG". При этом делая вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений по признакам смыслового (семантического) сходства не проводит сравнение названия "AMG" с обозначением "AMF", которому не дает ни какой оценки. Кроме того, в названном заключении не учитываются и не сопоставляются сильные и слабые элементы этих обозначений (стр. 5 заключения).

В деле имеется заключение Торгово - промышленной палаты Ставропольского края, представленной обществом, содержащее противоположный вывод. Суд первой инстанции не принял это заключение, поскольку в нем не указано, на основании каких документов была проведена экспертиза, не указано, какой товар исследуется, кем заказана экспертиза. Вместе с тем, сведения о предмете исследования указаны на 1 странице, а сравнение обозначений - в тексе документа.

Обществом в апелляционной инстанции заявлено ходатайство о проведении по делу судебной экспертизы по вопросу о сравнении обозначения "AMF" на ввезенном обществом товаре с товарным знаком правообладателя "AMG" для установление наличия или отсутствия сходства до степени смешения.

Заявленное ходатайство мотивировано тем, что в заключении таможенного эксперта указывается лишь на некоторые признаки графического (визуального) сходства и не отражено исследование наличия либо отсутствия между указанными обозначениями признаков звукового (фонетического) сходства буквенных обозначений "АМF" и товарного знака "AMG". При этом делая вывод о сходстве до степени смешения сравниваемых обозначений по признакам смыслового (семантического) сходства не проводит сравнение названия "AMG" с обозначением "AMF", которому не дает ни какой оценки. Кроме того, в названном заключении не учитываются и не сопоставляются сильные и слабые элементы этих обозначений (стр. 5 заключения).

Общество полает, что таможенным экспертом не разрешены вопросы о сходстве и однородности, имеющие существенное значение для правильного разрешения данного дела и требующие специальных знаний.

Апелляционная инстанция считает, что проведение экспертизы будет способствовать правильному разрешению спора и определением от 04 октября 2016 года удовлетворила ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Славная игрушка", г. Пятигорск о проведении судебной экспертизы, назначив по делу N А63-2368/2016 судебную идентификационную экспертизу, проведение которой поручено Пятигорской торгово-промышленной палате.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. "является ли обозначение "AMF", размещенное на товаре "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый радиоуправляемый) арт. 6568-323Е" тождественным либо сходным до степени смешения товарным знаком "АМG", зарегистрированным в Международном бюро Всемирной Интеллектуальной собственности (свидетельство о регистрации N 789132 от 30.08.2002) и ТРОИС (рег. номер 02314/01945-004/ТЗ-220312 от 30.08.2012) правообладатель "DaimlerChrysler AG, Epplestrasse 225 D-70567 Stuttgart DE" ?"

2. "является ли исследуемый товар однородным товаром, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак "AMG" ?".

Также в качестве объекта исследования представлен диск с изображениями. Изображения соответствуют изображениям, которые были представлены на таможенную экспертизу.

Согласно полученному заключению эксперта N 1560100049, содержащееся на игрушках обозначение и зарегистрированный товарный знак представляют собой буквенно-изобразительные обозначения, при проведении сравнительного анализа учитывались критерии определения сходства обозначений, содержащихся в пунктах (14.4.2.2), (14.4.2.3) и (14.4.2.4) "Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", изданных в соответствии с приказом Роспатента от 05 марта 2003 года за N 32 и зарегистрированных в Минюсте РФ 25 марта 2003 года за N 4322. (далее - Правила) с учетом таких признаков, как вхождение одного обозначения в другое, общее зрительное впечатление; вид графического изображения; вид и характер обозначений; подобие заложенных в обозначение понятий, идей и т.д.

В соответствии с пунктом (14.4.2) Правил, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство словесных обозначений может быть звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим).

В результате анализа сравниваемых обозначений установлено следующее: Зарегистрированный товарный знак по свидетельству N 789132 представляет собой комбинированное обозначение состоящее из буквенного элемента в виде аббревиатуры трех букв латинского алфавита "AMG", выполненных в черном цвете, расположенных справа от изобразительного элемента в виде 5 наклонных прямоугольников черного цвета, убывающей ширины.

Обозначение на изображении игрушки представляет собой комбинированное обозначение, буквенный элемент которого выполнен в виде аббревиатуры трех букв латинского алфавита "AMF", выполненных в сером цвете с обводкой черного цвета, расположенных на фоне изобразительного элемента в виде 5 наклонных, предположительно прямоугольников белого цвета убывающей ширины.

И в том и другом обозначении сильным элементом являются словесные элементы в виде аббревиатур из трех букв "AMG" и "AMF".

Сравнительным анализом буквенных элементов установлено:

Графически буквы в сравниваемых обозначениях выполнены прописными буквами одного алфавита (латинского) в различной цветовом исполнении.

Имеются различия в сочетании букв: совпадение первых двух букв "АМ" и отличия третьих букв аббревиатуры "G" в "AMG" и "F" в "AMF", тем самым различия и в озвучивании сочетаний букв: "А-ЭМ-ДЖИ", "А-ЭМ-ЭФ".

Графическое отличие взаиморасположения словесных и изобразительных элементов, что не обуславливает общего зрительного впечатления вхождения сравниваемых обозначений:

в зарегистрированном товарном знаке по свидетельству N 789132 буквенный элемент расположен в один ряд, справа от изобразительного элемента в виде 5 наклонных прямоугольников черного цвета;

в обозначении на игрушке буквенный элемент расположен на фоне изобразительного элемента в виде 5 наклонных, предположительно прямоугольников (целостность прямоугольников нарушена буквами) белого цвета.

Отсутствует смысловое сходство сравниваемых словесных элементов (в данном случае аббревиатуры из трех букв):

буквы в аббревиатуре "AMG" имеют конкретную семантику и фонетическое звучание.

Аббревиатура "AMG" (от нем. Hans Aufrecht, Erhard Melcher и Groflaspach), чаще употребляемое в сокращённом варианте AMG - подразделение Mercedes-Benz по производству более мощных и спортивных серийных моделей (или модификаций) компании, производству двигателей, а также собственных гоночных автомобилей, (источник: https://ru.wikipedia.org/wiki/Mercedes-AMG GmbH)

значения аббревиатуры AMF

-Asociacion Mundial de Futsal - федерация футбола в залах,

-Asylum Music Format - формат трекерной музыки

-Action Message Format - (англ. Action Message Format, формат сообщений о действиях) - бинарный формат обмена данными, использующийся в приложениях, написанных на Action Script.

-Authorite des Marches Financiers - французский финансовый регулятор(источник: https://ru.wikipedia.org/wiki/Action Message Format).

Эксперт пришел к заключению, что несмотря на сходство отдельных элементов, не имеет место тождественность или сходство до степени смешения сравниваемых обозначений.

Для определения однородности товаров: игрушки в виде радиоуправляемого автомобиля и товаров, для которых зарегистрировано обозначение по свидетельству N 789132, проведен анализ согласно Методических рекомендаций по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198. "Для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки."

Для сравнения, из заявленных товаров, для которых зарегистрирован товарный знак N 789132 в классе 28 МКТУ, близкими к задекларированному товару: радиоуправляемой машинке арт.6568-323Е являются как модели автомобилей, так и игрушки, которые в своем составе подразумевают и машинки радиоуправляемые как вид игрушек.

В силу вышеуказанного, спорный товар - детские пластиковые игрушки, имеющие встроенный двигатель, радиоуправляемые, представляет собой игрушечную модель автомобилей. Аналогичным целевым назначением по кругу потребителей, местам продажи, взаимозаменяемости обладает продукция компании "Daimler AG", для которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 789132, что свидетельствует об однородности названных товаров.

На основании вышеизложенного эксперт пришел к выводу, что товары "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый радиоуправляемый) арт. 6568-323Е" является товаром однородным с товарами компании "Daimler AG", для которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству N 789132.

Обозначение на изображении игрушки в виде комбинированного обозначения, буквенный элемент которого выполнен в виде аббревиатуры трех букв латинского алфавита "AMF", выполненных в сером цвете с обводкой черного цвета, расположенных на фоне изобразительного элемента в виде 5 наклонных, предположительно прямоугольников белого цвета убывающей ширины не тождественно (не имеет место совпадение всех элементов) и не сходно до степени смешения (различия в графическом, цветовом исполнении, фонетическом, полное отсутствие семантического сходства).

Экспертом сделано следующее заключение:

1. "является ли обозначение "AMF", размещенное на товаре "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый радиоуправляемый) арт. 6568-323Е" тождественным либо сходным до степени смешения товарным знаком "AMG", зарегистрированным в Международном бюро Всемирной Интеллектуальной собственности (свидетельство о регистрации N 789132 от 30.08.2002) и ТРОИС (per. номер 02314/01945-004/ТЗ-220312 от 30.08.2012) правообладатель "DaimlerChrysler AG, Epplestrasse 225 D-70567 Stuttgart DE" ?"

Ответ: обозначение "AMF", размещенное на товаре "игрушки пластмассовые для детей со встроенным двигателем (автомобиль пластиковый радиоуправляемый) арт. 6568-323Е" не тождественен и не сходен до степени смешения с товарным знаком "AMG", зарегистрированным в Международном бюро Всемирной Интеллектуальной собственности (свидетельство о регистрации N 789132 от 30.08.2002) и ТРОИС (per. номер 02314/01945-004/ТЗ-220312 от 30.08.2012) правообладатель "DaimlerChrysler AG, Epplestrasse 225 D-70567 Stuttgart DE".

2. "является ли исследуемый товар однородным товаром, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак "AMG" ?".

Ответ: исследуемый товар является однородным товаром, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак "AMG".

Данное экспертное заключение является полным, обоснованным и аргументированным, поскольку исследование проведено в соответствии с Правилами составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", изданных в соответствии с приказом Роспатента РФ от 05 марта 2003 года за N 32 и зарегистрированных в Минюсте РФ 25 марта 2003 года за N 4322; Приложением к Приказу Роспатента от 31 декабря 2009 г. N 197 "Методические рекомендации по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство"; Методическими рекомендациями по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утверждены приказом Роспатента от 31.12.2009 N 198.

В отличие от заключения таможенного эксперта от 30.12.2015 N 02-10-2015/039637, который руководствовался не нормативной литературой, а ссылками на сайты Роспатента, ВОИС, ФТС, экспертами Пятигорской торгово-промышленной палаты проведен подробный анализ в соответствии с критериями определения сходства обозначений, содержащихся в (14.4.2.2), (14.4.2.3) и (14.4.2.4) "Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания", изданных в соответствии с приказом Роспатента от 05 марта 2003 года за N 32 и зарегистрированных в Минюсте РФ 25 марта 2003 года за N 4322, с учетом таких признаков, как вхождение одного обозначения в другое, общее зрительное впечатление; вид графического изображения; вид и характер обозначений; подобие заложенных в обозначение понятий, идей.

Проведен анализ словестных обозначений сравниваемых обозначений по звуковому (фонетическому), графическому (визуальному) и смысловому (семантическому) сходству и сделан обоснованный вывод об отсутствии тождественности или сходства до степени смешения сравниваемых обозначений.

Апелляционный суд, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, приходит к выводу об отсутствии в изображении "AMF" тождественности и сходства до степени смешения с товарным знаком "AMG".

Поскольку речь идет об употреблении букв алфавита, то у участников оборота предполагается наличие определенной степени грамотности, позволяющее различать буквы по графическому изображению и звучанию; при этом оснований для выводов о тождественности и смешении по данным параметрам не имеется.

Судом учитываются и иные, приведенные экспертом отличия, что в целом подтверждает отсутствие состава правонарушения.

Учитывая, что критерий наличия сходства сравниваемых обозначений до степени смешения является императивным элементом состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, и в данном случае указанный критерий не подтвержден, апелляционный суд пришел к выводу, что суд первой инстанции решением по делу N А63-2368/2016 от 13.07.2016 необоснованно удовлетворил заявление Минераловодской таможни о привлечении Общества к административной ответственности.

Оснований для привлечения к административной ответственности не имеется.

Довод таможни о том, что экспертиза является неприемлемой, поскольку эксперт руководствовался Правилами, утвержденными Приказом Роспатента от 05.03.2003, утратившими силу в связи с изданием Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, отклоняется. Как следует из заключения, эксперт руководствовался критериями определения сходства изображений, указанными в пункте 14.4.2.2, 14.4.2.3, 14.4.2.4; Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 данные Правила отменены и утверждены новые Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков. При этом аналогичные требования к установлению сходства обозначений установлены пунктами 40-44 настоящих Правил. По своему содержанию заключение эксперта соответствует требованиям данного нормативного акта.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

Суд первой инстанции неправильно применил нормы права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам и материалам дела, что является основанием для отмены судебного решения.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 13 июля 2016 года по делу N А63-2368/2016 - отменить.

В удовлетворении требований Минераловодской таможни о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Славная игрушка" к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ - отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов