Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2016 г. N 15АП-11083/16 (ключевые темы: изоляция - складское помещение - розничная торговля - торговая наценка - стационарная торговая сеть)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 сентября 2016 г. N 15АП-11083/16

город Ростов-на-Дону

15 сентября 2016 г.

дело N А53-23026/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Герасименко А.Н., Емельянова Д.В.

при ведении протокола судебного заседания Баевой А.П.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "ТДСТ Изоляция Юг": представитель Иванова О.Л. по доверенности от 29.06.2016, от Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Филимонова Е.З. по доверенности от 08.02.2016, представитель Заболотняя К.С. по доверенности от 24.05.2016, представитель Литвинова С.Л. по доверенности от 01.08.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТДСТ Изоляция Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2016 по делу N А53-23026/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТДСТ Изоляция Юг"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону

о признании незаконным решения от 19.05.2015 N 352

принятое в составе судьи Кривоносовой О.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТДСТ Изоляция Юг" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к ИФНС России по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону о признании недействительным решения ИФНС России по Октябрьскому района г. Ростова-на-Дону от 19 мая 2015 года N 352 в части начисления по эпизоду с ООО "Комторг" налога на добавленную стоимость в сумме 2081858,51 рублей, налога на прибыль в сумме 2313176,10 рублей, соответствующих пеней и штрафа, в части начисления по эпизоду по ЕНВД налога на добавленную стоимость налога на добавленную стоимость в сумме 795793 рублей, налога на прибыль в сумме 643819 рублей, соответствующих пеней и штрафа (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что у общества отсутствовали основания для применение единого налога на вмененный доход. Доказательств, свидетельствующих о реальности выполнения услуг ООО "Комторг", в материалы дела не представлено.

ООО "ТДСТ Изоляция Юг" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что обществом правомерно применен единый налог на вмененный налог. Налоговый орган в ходе проверки мог только доначислить ЕНВД, а не лишать налогоплательщика права на применение специального налогового режима. ООО "ТДСТ Изоляция Юг" представлены документы в подтверждение реальности оказания услуг ООО "Комторг".

В порядке ст.18 АПК РФ в составе суда произведена замена.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ИФНС по Октябрьскому району г. Ростова-на-Дону проведена выездная налоговая проверка ООО "ТДСТ Изоляция Юг" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД, НДС, налога на имущество, налога на прибыль организаций, транспортного налога за период с 01.01.2011 по 31.12.2013, правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2011 года по 31.03.2014 г.

По результатам проверки составлен акт N 12/12 от 26.01.2015, который одновременно с извещением от 29.01.2015 г. N 12/8 о рассмотрении материалов проверки, был вручен 30.01.2015 года представителю общества.

Рассмотрение материалов проверки и возражений Общества состоялось 04.03.2015 г. в присутствии представителя общества Лебедевой А.Н., действующей на основании доверенности N 2 от 25.02.2015 г., о чем составлен протокол N 335.

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств, на основании пункта 6 статьи 101 НК РФ инспекцией принято решение N 6 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, которое было вручено 05.03.2015 г. уполномоченному представителю общества Хлебус Н.А., действующему на основании доверенности N116 от 05.03.2015 г.

Справка о проведенных дополнительных мероприятиях налогового контроля от 03.04.2015 г. и извещение о рассмотрении материалов проверки назначенном на 06.05.2015 г. N 12/27 от 03.04.2015 г. были вручены 03.04.2015 г. представителю общества Хлебус Н.А.

06.05.2015 г. инспекцией, в отсутствии представителей общества, рассмотрены материалы выездной налоговой проверки с учетом возражений общества, представленного письменного ходатайства о снижении штрафных санкций и результатов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов проверки, инспекцией принято решение N 352 от 19.05.2015 о привлечении ООО "ТДСТ Изоляция Юг" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому предложено уплатить недоимку по НДС и налогу на прибыль организаций в общей сумме 7 664 925,59 руб., соответствующую пеню в общей сумме 1 233 913,07 руб. Общество привлечено к налоговой ответственности с учетом смягчающих обстоятельств по ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 127 087 руб., по ст.123 НК РФ - 1068 руб.

ООО "ТДСТ Изоляция Юг" в Управление ФНС по Ростовской области была подана апелляционная жалоба.

Решением УФНС по Ростовской области от 20 августа 2015 года N 15-15/3587 решение инспекции N 352 от 19.05.2015 было отменено в части начисления НДС в сумме 416 980,35 рублей, доначисления соответствующих пеней и штрафных санкций. В остальной части решение налогового органа оставлено без изменения и вступило в силу.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "ТДСТ Изоляция Юг" обжаловало его в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный суд.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Согласно подпункту 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы, Санкт-Петербурга и Севастополя в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В статье 346.27 НК РФ определено, что стационарная торговая сеть - это торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Как следует из материалов дела, ООО "ТДСТ Изоляция Юг" осуществляло розничную и оптовую торговлю теплоизоляционными материалами и являлось дилером теплоизоляционных материалов от поставщиков ЗАО "Минеральная Вата" и ООО "Пеноплэкс Спб".

ООО "ТДСТ Изоляция Юг" в период с 01.10.2010 года по 01.08.2013 год арендовало нежилое помещение 305,1 кв.м. и комнату N 8 площадью 11 кв.м. на основании договора от 01.10.2010 года, заключенного с ООО "Кавсантехмонтаж", в период с 01.12.2013 года обществом были арендованы те же помещения по договору с индивидуальным предпринимателем Гридневым А.И.

При проведении проверки налоговым органом установлено, что арендуемое помещение комната N 8, площадь которого отражена как физический показатель для исчисления единого налога на вмененный доход, используется как офисное помещение - на указанной площади располагается рабочее место кассира (продавца), шкаф, микроволновая печь, бутыль с водой, все остальное пространство занимают представленные образцы товара. Комната N 8 используется ООО "ТДСТ Изоляция Юг" для демонстрации товаров и расчетов с покупателями. Непосредственно в комнате N 8 находятся образцы товаров, прайс- лист, рабочее место кассира, через которого проходит оплата товара покупателями. Данные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра места ведения деятельности Общества и произведенными в ходе проведения осмотра фотоснимками помещения N8. При этом хранение товара и его отпуск розничным покупателям производится со складского помещения площадью 305,1 кв.м. Строительные материалы являются крупногабаритным товаром, для продажи предлагается большой выбор разнообразных товаров (утеплители, техническая изоляции, звукоизоляция) для теплоизоляции стен с отделкой сайдингом, каркасных стен, мансард, полов, теплоизоляция для стен в бане и сауне, звукоизоляция перегородок, облицовок, перекрытий и т.д., то весь предлагаемый товар не может разместиться в арендуемом помещении площадью 11 кв.м. В помещении (кабинете) N 8 выставлена часть образцов, имеющегося товара, менеджеры информируют о характеристиках продукции, бухгалтерия выписывает товарный чек, а покупатель со склада получает выбранный товар.

Данные выводы подтверждаются протоколами допросов гл. бухгалтера Хлебус Н.А. и завсклада Бычихина М.В.

В связи с чем, инспекция пришла к выводу об отсутствии у общества оснований на применение единого налога на вмененный доход.

Признавая позицию инспекции обоснованной, суд первой инстанции верно отметил, что арендуемое обществом помещение, используемое им под склад реализуемых товаров, является производственным помещением. Указанное помещение расположено на производственной территории, торговых площадей для приема покупателей указанное здание не имеет. Фактическое использование здание в соответствии с указанной в договоре аренды целью "под склад" подтверждено показаниями свидетелей и протоколом осмотра, фотографиями. Доказательств наличия специального оборудования, предназначенного для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей в указанном здании в материалы дела не представлено. Таким образом, данное помещение не относимо к стационарной торговой сети, магазином либо павильоном не является.

Стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

В соответствии с абзацем 30 статьи 346.27 Кодекса под торговым местом следует иметь в виду место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи.

К торговым местам относятся здания, строения, сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи, а также объекты организации розничной торговли, не имеющие торговых залов и залов обслуживания посетителей (палатки, ларьки, киоски, боксы, контейнеры и другие объекты, в том числе расположенные в зданиях, строениях и сооружениях), прилавки, столы, лотки (в том числе расположенные на земельных участках), земельные участки, используемые для размещения объектов организации розничной торговли, не имеющих торговых залов (залов обслуживания посетителей), прилавков, столов, лотков и других объектов.

Как следует из материалов дела, действия по совершению сделок розничной купли-продажи совершались обществом как в офисном помещении, что выражалось в выборе образца товара покупателем и расчете за товар, так и на территории складского помещения общей площадью 305,1 кв.м. путем передачи товара покупателю.

Однако, как следует из абз. 15 ст. 346.27 НК РФ, осуществляемая деятельность по реализации товаров через стационарную торговую сеть без торговых залов - это деятельность по совершению сделок розничной купли-продажи через крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Таким образом, осуществляемая обществом деятельность в части розничной продажи товаров, при использовании складских помещений общей площадью 305.1 кв.м. - в соответствии со ст. 346.22 Налогового Кодекса РФ не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

Доводы общества о том, что передача товара в розницу осуществлялась исключительно из помещения площадью 39.9 кв.м., обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В пункте 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что вывод о наличии самостоятельного объекта организации торговли может быть сделан судом только на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как следует из материалов дела, общество арендовало нежилое помещение общей площадью 305.1 кв.м., расположенное по адресу - г. Ростов-на-Дону, ул. Вавилова 62б.

Как пояснил представитель заявителя, при заключении договора аренды арендатору был представлен план арендуемых помещений (л.д.2 том 2; л.д. 38 том 18).

В соответствии с представленными договорами аренды, предметом которых является как складское помещение площадью 305,1 кв.м., так и офисное помещение площадью 11 кв.м., вид целевого использования арендуемой площади - под склад, розничную торговлю (пункт 1.2. договоров). Из пункта 1.1. договора следует, что арендуемые площади расположены в литере Р и в литере Ц.

Оценив представленные заявителем планы, суд первой инстанции верно отметил, что из их содержания не следует, что они являются приложением к конкретному договору аренды, заключенному ООО "ТДСТ Изоляция ЮГ" с арендодателями помещений, также на указанных документах отсутствуют сведения об их изготовлении, печати, подписи должностных лиц уполномоченных органов технической инвентаризации, отсутствует дата составления плана.

В материалы дела представлен технический паспорт на нежилое здание Литер Р., расположенное по ул. Вавилова 62б Ростова-на-Дону. Паспорт составлен по состоянию на 11.01.2008 года

Согласно данным МУП технической инвентаризации и оценки недвижимости общая площадь по литеру Р составляет 551.9 кв.м. Данный литер состоит из подсобных помещений и антресоли (номера комнат согласно экспликации 3,4,5,6,6а,7,8, а также 1,2,2а,2б), и складских помещений, включающих в себя небольшие по площадям комнаты ( 1 -11,2,2а, 9,9а,10).

Помещения согласно экспликационному плану N N 1 -11,2,2а, 9,9а,10 сопоставимы с планом, представляемым заявителем как приложение к договору аренды. При этом на плане - приложении к договору аренды не усматривается о наличии кабинета 2а, площадью 8,1 кв.м.; туалета 9а, площадью 2.5 кв.м.

Как следует из пояснений представителя заявителя и представленных фотоматериалов, на момент аренды помещений Обществом "ТДСТ Изоляция Юг" в арендуемом здании не имелось помещений кабинет 2а, площадью 8,1 кв.м., расположенного согласно экспликационного плана в складском помещении N 2 площадью 145,4 кв.м., а также туалета N 9а, площадью 2.5 кв.м., расположенного в складском помещении N 9 площадью 98,5 кв.м.

Оценив представленные обществом сведения о проведении текущего ремонта арендуемых помещений в октябре 2011 года (л.д.1 -17 том 19), суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии указанных комнат и образовании четырех складских помещений площадью 154,2 кв.м., 105,9 кв.м., 159,3 кв.м., 39,9 кв.в. Данный метраж сопоставим со сведениями экспликации в отношении складских помещений 1 -11, 2, 10, с учетом площади кабинета и туалета.

Таким образом, обществом были арендовано складское помещение общей площадью 305.1 кв.м., разделенное на четыре помещения, три из которых N N 2,9,10 имеют смежные двери.

Оценив представленные инвентаризационные документы, а также договор аренды общества, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что арендованное помещение является частью производственного-складского корпуса, которое не предназначено для торговли.

В техническом паспорте, являющемся средством фиксации основных характеристик и описания объекта недвижимого имущества, указывается предназначение конкретного нежилого помещения. При изменении назначения объекта необходимо внести изменения в технический паспорт. Данные изменения вносятся на основании кадастрового паспорта, содержащего уточненные сведения о таком объекте (пункт 1 статьи 16 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Правоустанавливающие документы (в данном случае таковым является договор аренды и приложение к нему) определяют/устанавливают право (аренды или иное вещное право) на данный объект. Предназначение же объекта определяется в инвентаризационных документах. При этом правоустанавливающие документы не должны и не могут противоречить инвентаризационным.

В связи с чем, отклоняются доводы общества, что им осуществлялось для розничной торговли только использование помещения площадью 39.9 кв.м. как магазин. Указанное помещение по инвентаризационным документам (N 1-11) является складским и по своим характеристикам не относимо к помещениям, указанным в статье 346.27 НК РФ.

С учетом изложенного, общество не имело право на применение ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку не опровергают тот факт, что общество осуществляло розничную продажу товаров при использовании складских помещений, в соответствии со ст. 346.22 НК РФ не подлежит обложению единым налогом на вмененный доход.

В соответствии с п.4 статьи 346.26 Налогового Кодекса РФ уплата организациями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, а также организации, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость

В связи с исчислением в период 2011-2013 г.г. единого налога на вмененный доход, обществом исчисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость не производилось.

В этой связи налоговым органом, с учетом представленных Обществом документов о приобретении товара в подтверждение расходов и права на налоговый вычет, произведен расчет налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, соответствующих пеней.

Суд первой инстанции верно отметил, что представленное разрешение на розничную торговлю, выданное органами муниципалитета, не влияет на отношения в области налогообложения, определяемые в соответствии с налоговым законодательством исходя из фактически осуществляемой Обществом деятельности. Неустановление состава налогового правонарушения при проведении предыдущих мероприятий налогового контроля не является основанием, изменяющим порядок исчисления законно установленных налогов, пеней.

Расчет суммы штрафа произведен инспекцией с учетом положений статьи 113 Налогового Кодекса РФ.

С учетом вышеизложенного, судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении требования ООО "ТДСТ Изоляция ЮГ" о признании недействительным решения Инспекции ФНС по Октябрьскому району г. Ростов-на-Дону от 19.57.2015 г. N 352 в части начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость, соответствующих пеней, штрафных санкций по статье 122 Налогового Кодекса по эпизоду признания необоснованным применения единого налога на вмененный доход.

Как следует из материалов дела, ООО "ТДСТ Изоляция ЮГ" оспорило начисление налога на прибыль 2 313 176 рублей, налога на добавленную стоимость 2 081 858 рублей, а также соответствующих пени и штрафных санкции по взаимоотношениям с ООО "Комторг".

В соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Кодекса). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Порядок применения налоговых вычетов установлен в статье 172 Налогового кодекса Российской Федерации. В силу пункта 1 названной нормы Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

При определении суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, согласно пункту 1 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации общая сумма налога, исчисленная в соответствии со статьей 166 Кодекса, уменьшается на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 Налогового кодекса.

По смыслу глав 21, 25 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат. Исследование обстоятельств, связанных с достоверностью и непротиворечивостью документов входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Установлено, что между ООО ТДСТ "Изоляция Юг" и ООО "Комторг" заключены агентские договоры от 01.07.2010 года, от 01.07.2012 года, от 01.07.2011 года, от 01.07.2013 года (л.д. 80-91 том 7), в соответствии с которыми ООО "Комторг" ("Агент") обязуется от имени, за счет и в интересах ООО "ТДСТ Изоляция Юг" ("Принципал") совершать действия, направленные на поиск и привлечение организаций, индивидуальных предпринимателей на приобретение товара у Принципала.

В соответствии с пунктом 1.2. договора услуги считаются оказанными после заключения договора купли-продажи с потенциальным клиентом и совершения сделки (отгрузки товара).

Агент обязуется по поручению принципала осуществлять поиск клиентов, удовлетворяющих требованиям Принципала, информировать о полученных данных Принципала, передавать информацию и потенциальных клиентах Принципалу.

Согласно условиям договора, за исполнение поручения принципал выплачивает агенту вознаграждение в сумме, превышающей 10% наценки на отгруженный товар.

В дальнейшем стороны предусмотрели следующий порядок вознаграждения:

- в сумме, превышающей 10% наценку на отгруженный товар (в период с 01.07.2010 по 30.06.2011);

- сумме, превышающей 15% наценку на отгруженный товар, при сумме отгрузки менее 100 000 руб.;

-в сумме, превышающей 10% наценку на отгруженный товар, при сумме отгрузки от 100 000 руб. до 300 000 руб.,

-в сумме, превышающей 7% наценку на отгруженный товар, при сумме отгрузки от 300 000 руб. до 400 000 руб.,

-в сумме, превышающей 5% наценку на отгруженный товар, при сумме отгрузки более 400 000 руб. (в период с 01.07.2011 по 31.12.2013);

В том числе стороны согласовали, что по условиям договора вознаграждение выплачивалось при осуществлении сделок с найденными клиентами на протяжении всего срока действия договора.

В подтверждение обоснованности включения в состав расходов и использования права на налоговый вычет в отношении расчетов с ООО "Комторг" обществом представлены: акты выполненных работ за период 2011, 2012 и 2013 годы, подписанные со стороны принципала и агента без замечаний, а также счета-фактуры, выставленные ООО "Комторг" (л.д. 92 -150 том 7, л.д. 1 -13 том 8).

Кроме того, представлены отчеты агента ООО "Комторг" составляемые помесячно за период 2011 -2013 годы, в которых агент сообщал о действиях по поиску клиентов, а именно указывал наименования юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, указывал на проведение с ними переговоров, и проверку статуса руководителя, учредительных документов (л.д. 99-152 том 16, л.д. 1 -23 том 17).

На основании представленных отчетов формировались расчеты вознаграждения.

Аналогичные документы были представлены контрагентом по результатам встречной проверки ООО "Комторг" (л.д. 51-55 том 19).

При проведении проверки установлено, что ООО "Комторг" ИНН 6168028818 состоит на учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Ростовской области с 05.10.2009 г.; руководителем и учредителем является Макарова О.Б.

Из информации, полученной по результатам встречной проверки в отношении ООО "Комторг" из Инспекции ФНС N 25 по Ростовской области следует, что средняя доля вычетов по НДС за период 2011-2013 годы, заявляемая ООО "Комторг" составляет 96%. При этом выручка общества за 2011 год составила 93,157 млн. рублей, за 2012 год -85,375 млн. рублей, за 2013 год - 51,713 млн. рублей.

Общество основных средств, транспортных средств не имеет, операции по расчетным счетам Общества по состоянию на сентябрь 2014 года приостановлены (л.д.108 том 17).

Показания директора ООО "Комторг" Макаровой О.Б., получены не были, в связи с невозможностью установить местонахождение директора Макаровой О.Б. (л.д. 147-148 том 15).

Суд первой инстанции пришел к выводу, что обоснованны доводы инспекции о том, что ООО "Комторг" не осуществляло фактической деятельности по поиску для ООО "ТДСТ Изоляция ЮГ" клиентов, а созданный документооборот является формальным, составленным в обоснование нереальных хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции с указанным выводом не согласен в связи со следующим:

Как было отмечено, ООО ТДСТ "Изоляция Юг" и ООО "Комторг" заключены агентские договоры от 01.07.2010 года, от 01.07.2012 года, от 01.07.2011 года, от 01.07.2013 года, в соответствии с которыми ООО "Комторг" ("Агент") обязуется от имени, за счет и в интересах ООО "ТДСТ Изоляция Юг" ("Принципал") совершать действия, направленные на поиск и привлечение организаций, индивидуальных предпринимателей на приобретение товара у Принципала.

ООО ТДСТ "Изоляция Юг" представлены: акты выполненных работ за период 2011, 2012 и 2013 годы, подписанные со стороны принципала и агента без замечаний, а также счета-фактуры, выставленные ООО "Комторг", отчеты и расчет вознаграждения агента, а также платежные поручения.

Суд апелляционной инстанции исследовал указанные документы и установил, что представленные документы, позволяют определить содержание и объем выполненных ООО "Комторг" работ, в частности, указаны найденные для ООО ТДСТ "Изоляция Юг" потенциальные клиенты. Ежемесячный отчет представляет собой документ, в котором указаны найденные компании, заинтересованные в приобретении товара у ООО "ТДСТ Изоляция Юг", с которыми силами ООО "Комторг" проведены переговоры, проверен статус юридического лица, полномочия лиц, действующих от имени юридического лица без доверенности, место нахождения самой компании.

Доводы об отсутствии необходимости у ООО "ТДСТ Изоляция Юг" в агентских услугах, т.к. заявитель в штате имеет работников (менеджеров по продаже), в должностные обязанности которых входит поиск покупателей на товар налогоплательщика, менеджеры ООО "ТДСТ Изоляция Юг" указали, что самостоятельно находили компании - покупателей, сведения о которых включены в отчет "Агента", подлежат отклонению.

Установлено, что в указанный период в штате ООО "ТДСТ Изоляция Юг" действительно имелись менеджеры по продаже, вместе с тем, в ООО "ТДСТ Изоляция Юг" в указанный период не было рекламного отдела, т.е. отсутствовали работники, занимающиеся рекламой и продвижением товаров на рынке.

Ссылки инспекции на протоколы допросов менеджеров ООО "ТДСТ Изоляция Юг" необоснованны, поскольку из показаний менеджеров не свидетельствуют о том, что ООО "Комторг" не участвовало в привлечении клиентов.

В частности, из протокола допроса от 18.09.2014 Орлова Владислава Сергеевича, менеджера ООО "ТДСТ Изоляция Юг", следует, что его основные обязанности это продажа товара для выполнения плана, план представляет собой фиксированную сумму на которую должен быть продан товар. На вопрос "есть ли у Вас постоянные клиенты?" перечислен ряд организаций - ООО "АрсеналСтрой", ООО "Альтаир", ДГС, ООО "Лидер-строй", ИП Кваша, ИП Михальский, ООО "РостовСтрой", ООО "Термоизоляция", сотрудничество с которыми началось еще с прошлой работы Орлова В.С. и с входящих звонков, которые потом переросли в договорные отношения. На вопрос: "Перечислите клиентов, которых Вы нашли самостоятельно?" Орлов В.С перечислил следующие организации - ООО "Южный Дом", ООО "Гефест", ООО "ТДСТ Лидер", ООО "Юмет", ООО "Юг Кровля". На вопрос: "Знакомо Вам ООО "Комторг"? получен ответ, что про ООО "Комторг" слышал, но занимается с ними лично руководитель Юртаев С.Н., какие именно услуги оказывает ООО "Комторг" для ООО "ТДСТ Изоляция Юг" не знает (л.д. 108-110 том 15).

Довод о том, что ООО "ТДСТ Изоляция Юг" как официальный дистрибьютер ведущих производителей строительных материалов имеет свой интернет-сайт, где в контактных данных указаны адреса и контактные телефоны Представительств (Москва, Санкт-Петербург, Ростов-на-Дону, Казань), не может быть принят во внимание.

Наличие сайта не свидетельствует о том, что у ООО "ТДСТ Изоляция Юг" отсутствовала необходимость привлечения ООО "Комторг" с целью организации поиска и привлечение потенциальных клиентов. ООО "ТДСТ Изоляция Юг" пояснило, что ООО "Комторг" также осуществляло действия по продвижению сайта.

Ссылки на то, что на сайте не указана информация о том, что агентом ООО "ТДСТ Изоляция Юг" является ООО "Комторг", не могут быть приняты, поскольку пунктом 5.1. договора установлено, что любая информация, касающаяся условий Договора считается конфиденциальной и не подлежит разглашению третьим лицам.

В обоснование своей позиции инспекция указала, что должностные лица компаний - покупателей товаров, привлеченных якобы ООО "Комторг", дали показания о том, что об организации ООО ТДСТ "Изоляция Юг" узнали самостоятельно на интернет-сайте ООО ТДСТ "Изоляция Юг".

Так, опрошенный в ходе мероприятий налогового контроля Бородин К.А., сотрудник ООО "Ват" пояснил, что об организации ООО "ТДСТ-Изоляция Юг" известно, приобретали изоляцию и огнезащиту, организация знакома более шести лет. Организация ООО "Комторг" не знакома (л.д. 150 том 15).

Свидетель Снопов В.И., старший техник отдела ООО "НПП Сармат" пояснил, что заключали договора с ООО "ТДСТ Изоляция Юг", об организации узнали через интернет сайт, ООО "Комторг" не знакомо (л.д 4 том 16).

Аналогичные показания дали опрошенные в ходе проверки работники ООО "Плюс-К" Чекоданов М.С., ООО "Аванград электромонтажная группа" Анпилов Г.В., ООО "Снабсервис" Детенышева Н.Г.

Указанные показания не могут быть приняты во внимание, поскольку инспекция опросила всего 5 человек, при том, что из представленных ООО "ТДСТ-Изоляция Юг" документов следует, что ООО "Комторг" было привлечено значительное количество клиентов (более 900).

Кроме того, пунктом 1.1 договора установлено, что агент действует от имени, по поручению и за счет принципала, при исполнении договора при проведении переговоров с клиентами (третьими лицами), ООО "Комторг" представлялась от имени и как ООО "ТДСТ Изоляция Юг".

Следует учесть, что в период оказания ООО "Комторг" услуг по поиску контрагентов произошло увеличение выручки общества, что подтверждается данными оборотно-сальдовой ведомости по счету 62. Доказательств того, что увеличение выручки ООО "ТДСТ Изоляция ЮГ" не связано с деятельностью данного общества, не представлено.

Довод инспекции о том, что понесенные организацией расходы "покрывают" полученную выручку от реализации товаров более чем на 50%, не принимается, поскольку налоговые органы не вправе оценивать произведенные налогоплательщиками расходы с позиции их экономической целесообразности, рациональности и эффективности. В силу принципа свободы экономической деятельности, декларируемого статьей 8 Конституции Российской Федерации, налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Все расчеты производились только в безналичной форме, между ООО ТДСТ "Изоляция Юг" и ООО "Комторг" сложились длительные и устойчивые экономические отношения.

В обоснование своей позиции инспекция указала, что из анализа выписки банка ООО "Комторг" следует, что услуги по поиску клиентов ООО "Комторг" оказывало только для ООО "ТДСТ Изоляция Юг". На расчетный счет ООО "Комторг" поступают денежные средства за комплектующие, за монтаж, минералы, арматуру, оборудование, чистящие и моющие средства, изготовление рекламных щитов. В свою очередь ООО "Комторг", полученные денежные средства, перечисляло следующим организациям: ООО "ЦентрТорг" 49,6 млн рублей, ООО "Гордиан" 11,6 млн. рублей, ООО "Центр" - 8,9 млн. рублей, ООО "Старт" 8,2 млн. рублей, ООО "МТР" 10,1 млн. рублей, имеющим признаки "фирм-однодневок", и расположенными, за исключением ООО "ЦентрТорг" за пределами Ростовской области.

Суд апелляционной инстанции критически оценивает указанный довод, поскольку из выписки банка ООО "Комторг" также следует, что на счет организации поступали денежные средства с назначение "за изготовление и монтаж рекламных конструкций", "за ремонт рекламных вывесок", "за демонтаж рекламных элементов", "за изготовление рекламы" (т.17).

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Доказательств взаимозависимости ООО "Комторг" и ООО "ТДСТ Изоляция Юг" не представлено.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставления обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Из пояснений Юртаева Сергея Николаевича, директора ООО "ТДСТ Изоляция Юг", установлено, что компания "Комторг" ему знакома, узнал о ней из интернета, инициатива заключения договора принадлежала ООО "Комторг", приезжал представитель и предлагал свои услуги. Договор заключался в офисе ООО "ТДСТ Изоляция Юг" с руководителем ООО "Комторг" не знаком, назвать ФИО руководителя затрудняется. Лично Юртаев С.Н. в офисе ООО "Комторг" никогда не был, назвать контактные данные менеджеров с которыми происходит обмен документами затрудняется, при этом сообщает, что представители являются раз в месяц со списком организаций с которыми проведены переговоры, на основании которого выполняется расчет вознаграждения.

Как следует из представленных ООО "Комторг" документов в штате общества состоит 4 человека: руководитель, бухгалтер, менеджер по продажам и менеджер по покупкам.

Тот факт, что информация о данном контрагенте была получена первоначально через Интернет и представителя, само по себе не может являться доказательством неосмотрительности общества. Все расчеты между обществом и ООО "Комторг" осуществлялись безналичным путем через расчетные счета, что не оспаривается налоговым органом.

Налоговым органом не представлены доказательства наличия у общества при заключении и исполнении сделок с ООО "Комторг" умысла, направленного на неправомерное получение налоговой выгоды. Не представлено доказательств согласованности действий общества и его контрагента, направленных на уклонение от уплаты налогов, мнимости, притворности сделок, заключенных налогоплательщиком с ООО "Комторг".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что следует удовлетворить заявление ООО "ТДСТ Изоляция Юг" в части налога на прибыль 2313176 рублей и налога на добавленную стоимость 2081858 рублей, а также соответствующих пени и штрафных санкций.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2016 по делу N А53-23026/2015 отменить в части отказа в удовлетворении требований налогоплательщика по эпизоду с ООО "Комторг".

Признать недействительным Решение ИФНС России по Октябрьскому району г Ростова н/Д N 352 от 19.05.2015 г. в части доначисления налога на прибыль в сумме 2 313 176 рублей, НДС 2 081858 рублей, соответствующих сумм пени и штрафов.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.06.2016 по делу N А53-23026/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ИФНС по Октябрьскому району г Ростова н/Д в пользу ООО "ТДСТ Изоляция Юг" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 7500 рублей.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Емельянов