Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2016 г. N 15АП-17739/16

город Ростов-на-Дону

30 ноября 2016 г.

дело N А32-27892/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Гуденица Т.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Коневой М.А.

при участии:

от ПАО "МТС": Цепковская Е.В., паспорт, по доверенности от 15.12.2015 N 0282/15,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.10.2016 по делу N А32-27892/2016,

принятое судьей Меньшиковой О.И.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к публичному акционерному обществу "Мобильные телесистемы"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - Управление Роскомнадзора по ЮФО) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к публичному акционерному обществу "Мобильные телесистемы" (далее - ПАО "МТС") о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 11.10.2016 суд привлек ПАО "МТС" к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 35400 рублей. Решение мотивировано тем, что материалами дела подтверждается совершение обществом правонарушения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "МТС" обжаловало его в порядке, определенном главой 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда, ссылаясь на малозначительность допущенного правонарушения. Кроме того, в жалобе указано, что контент-услуга была подключена посредством волеизъявления абонента. Судом необоснованно определен размер административного наказания, превышающий минимальную санкцию.

В судебное заседание не явились представители Управления Роскомнадзора по ЮФО, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

От Управления Роскомнадзора по ЮФО в суд поступил отзыв на жалобу, в котором указано на законность и обоснованность решения суда.

В соответствии со ст. 156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие Управления Роскомнадзора по ЮФО.

Представитель ПАО "МТС" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявления управления.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя общества, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из материалов дела, уполномоченным должностным лицом Управления Роскомнадзора по ЮФО в отношении ПАО "МТС" составлен протокол об административном правонарушении от 04.08.2016 N АП-23/7/2491 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В протоколе указано, что в результате рассмотрения обращения гр. Морозовой (вх. от 20.06.2016 N 05-18-1031/23) о подключении ПАО "МТС" дополнительной платной услуги без ее согласия, установлено осуществление обществом предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий, выразившееся в том, что общество произвело подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер 8918_68, выделенный Морозовой при заключении договора об оказании услуг связи от 25.03.2006, без согласия абонента, вследствие чего в период с 15.05.2016 21:09 (дата подключения контент-услуги) по 15.05.2016 21:12 (дата отключения контент-услуги) осуществило с лицевого счета по абонентскому номеру 8918_68 списание денежных средств за подключенную контент-услугу.

Согласно информации ООО "ПАО "МТС" (вх. от 01.07.2016 N 11095/23) дополнительная платная услуга, технологично неразрывно связанная с услугами подвижной радиотелефонной связи - "Подписка" - идентификатор 319.09401.002745, подключена 15.05.2016 на сайте третьего лица - http//mp3hits.pro (контент провайдера ООО "Стрим", привлекаемого ПАО "МТС" к оказанию контент-услуг - договор от 20.02.2012 N D1200948), путем ознакомления на сайте контент-провайдера -http//mp3hits.pro с Правилами подписки и подтверждением ознакомления путем нажатия кнопки "Продолжить".

Административный орган пришел к выводу о нарушении обществом требований пункта 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с Лицензиями N 50789, N 119884, пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", пункта 5 раздела XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. N 87, подпункта "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342.

Протокол составлен с участием представителя общества.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ Управление Роскомнадзора по ЮФО направило протокол об административном правонарушении и иные материалы дела об административном правонарушении в арбитражный суд для рассмотрения заявления о привлечении ПАО "МТС" к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Частью 6 статьи 205 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07 июля 2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 г. N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" утверждены Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечни лицензионных условий (далее - Перечень).

Пунктом 5 XI Перечня предусмотрено оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Этому условию соответствуют пункты 5 Лицензии N 50789, N 119884, которыми предусмотрено, что лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" утверждены Правила оказания услуг телефонной связи (далее - Правила оказания услуг телефонной связи), которые регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи в сети связи общего пользования.

При этом под абонентом понимается пользователь услуг телефонной связи, с которым заключен договор об оказании услуг телефонной связи при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

Под абонентским номером понимается телефонный номер, однозначно определяющий (идентифицирующий) оконечный элемент сети связи или подключенную к сети подвижной связи абонентскую станцию (абонентское устройство) с установленным в ней (в нем) идентификационным модулем.

В силу пункта 1 статьи 44 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны (пункт 14 Правил оказания услуг телефонной связи).

В соответствии с пунктом 24 Правил оказания услуг телефонной связи оператор связи обязан:

а) оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором;

б) устранять в сроки, установленные оператором связи, неисправности, препятствующие пользованию услугами телефонной связи. Информация о сроках устранения неисправностей, препятствующих пользованию услугами связи, размещается на сайте оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет";

в) возобновлять оказание услуг телефонной связи абоненту в течение 3 дней со дня получения оплаты от абонента или предоставления абонентом документов, подтверждающих ликвидацию задолженности по оплате услуг телефонной связи (в случае приостановления оказания услуг телефонной связи за нарушение сроков оплаты оказанных ему услуг телефонной связи);

г) по требованию абонента или пользователя предоставлять дополнительную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи;

д) вернуть абоненту неиспользованный остаток денежных средств, внесенных в качестве аванса, не позднее 30 дней со дня расторжения договора;

е) не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи.

Согласно пункту 34.1 статьи 2 Закона о связи контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что контент-услуга была подключена абоненту Морозовой без ее волеизъявления.

Из материалов дела следует, что дополнительная платная услуга, технологично неразрывно связанная с услугами подвижной радиотелефонной связи - "Подписка" - идентификатор 319.09401.002745, подключена 15.05.2016 на сайте третьего лица - http//mp3hits.pro (контент провайдера ООО "Стрим", привлекаемого ПАО "МТС" к оказанию контент-услуг на основании договора от 20.02.2012 N D1200948), путем нажатия кнопки "Продолжить".

Как правильно указывает суд первой инстанции, обществом не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости.

Суд учитывает, что абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения.

Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга была подключена путем нажатия кнопки "Продолжить".

Суд апелляционной инстанции полагает, что подобное подключение услуги, с учетом способа ее подключения, предполагает высокую вероятность случайного нажатия на соответствующую кнопку или область экрана смартфона (сенсорный экран "тачскрин"), в связи с чем такое подключение (нажатием одной кнопки) не может быть квалифицировано в качестве волеизъявления абонента, который через несколько минут (получив информацию о списании денежных средств) отказался от подписки.

Таким образом, действия абонента по нажатию кнопки "продолжить" не могут достоверно установить волеизъявление абонента именно на подключение платной услуги, что не соответствует требованиям пункта 5 статьи 44 Закона о связи.

Как правильно указано судом первой инстанции, до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Активация подписки на сайт http//mp3hits.pro (контент-провайдера ООО "Стрим") с мобильного устройства путем нажатия wap-клика по лэндинговой странице оператора, не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, наличие в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, является доказанным.

ПАО "МТС", будучи лицом, осуществляющим лицензируемый вид деятельности, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ. Имея возможность для соблюдения установленных лицензионных требований, общество не приняло необходимых мер по их соблюдению.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных правовых оснований для квалификации совершенного правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП с учетом пренебрежительного отношения общества к исполнению публично-правовой обязанности. Суд учитывает, что общество не признало вину в совершенном правонарушении.

Решение от 11.10.2016 принято в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, административное наказание назначено с учетом требований ст.ст. 4.2, 4.3 КоАП РФ в пределах санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

При назначении административного наказания судом учтена повторность совершения правонарушения, поскольку ПАО "МТС" привлекалось к административной ответственности за совершение аналогичного правонарушения в пределах срока, установленного ст. 4.6 КоАП РФ решением Арбитражного суда Краснодарского края от 04.02.2016 по делу А32-44677/2015 (в пятом абзаце сверху восьмого листа решения суд первой инстанции ошибочно указал номер дела А53-44677/2016, ошибка в номере свидетельствует о допущенной технической опечатке, подлежащей исправлению в порядке статьи 179 АПК РФ и не влияющей на законность оспариваемого судебного акта).

Судом апелляционной инстанции проверено соблюдение судом первой инстанции процедуры рассмотрения дела в порядке упрощенного производства.

Судом апелляционной инстанции установлено, что дело относится к делам, подлежащим в силу ст. 227 АПК РФ рассмотрению в порядке упрощенного производства. Судом первой инстанции соблюдены сроки, установленные на основании ч. 3 ст. 228 АПК РФ в определении о принятии заявления к производству для представления доказательств и документов, содержащих объяснения по существу заявленных требований и возражений в обоснование своей позиции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, как основанные на неверном толковании норм законодательства и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным судом.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение от 11.10.2016, основания для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции не установлены.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 октября 2016 года по делу А32-27892/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судьи Т.Г. Гуденица