Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. N 15АП-22317/15

город Ростов-на-Дону

19 сентября 2016 г.

дело N А53-20834/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, О.А. Ереминой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: представитель Голощапов Р.Г. по доверенности N 5 от 25.01.2016, паспорт (до и после перерыва); представитель Богатырев Р.В. по доверенности N 4 от 25.01.2016, паспорт (до перерыва), от ответчика: представитель Горина О.Н. по доверенности от 14.09.2015, паспорт (до и после перерыва); представитель Кондрашева Л.Н. по доверенности от 14.09.2015, паспорт (до и после перерыва).

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2015 по делу N А53-20834/2015 по иску общества с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" (ИНН 6155065474, ОГРН 1126182006224) к ответчику индивидуальному предпринимателю Никифорову Антону Евгеньевичу (ИНН 616109201823, ОГРНИП 306614908700025) о взыскании денежных средств, по встречному иску индивидуального предпринимателя Никифорова Антона Евгеньевича к обществу с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" о соразмерном уменьшении стоимости проведенных ответчиком работ; о взыскании разницы между соразмерно уменьшенной стоимостью выполненных работ и размером уплаченного аванса, принятое в составе судьи Ерёмина Ф.Ф.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Никифорову Антону Евгеньевичу о взыскании задолженности по договору поставки в размере 760 802 рублей, неустойки в размере 50 973 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 15 469,64 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Индивидуальный предприниматель Никифоров Антон Евгеньевич обратился в Арбитражный суд Ростовской области со встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" о соразмерном уменьшении стоимости проведенных ответчиком работ на 1 078 086 рублей; о взыскании разницы между соразмерно уменьшенной стоимостью выполненных работ и размером уплаченного аванса в сумме 671 284 рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2015 г. в удовлетворении первоначального иска отказано. По встречному иску взыскано с ООО "Ювид-групп" в пользу ИП Никифорова А.Е. 671 284 руб. убытков.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ЮВИД-групп" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что:

- судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о привлечении в качестве ответчика и третьего лица ООО "Континент-Строй", поскольку все монтажные работы по установке блок-контейнеров выполнялись этим обществом;

- суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о природе договора поставки как смешанному, поскольку предметом договора не являлось строительство гостиницы;

- судом первой инстанции дана неправильная правовая оценка экспертному заключению, представленному ИП Никифировым А.Е., в связи с чем, вопрос о фактически выполненных обществом работ, об их качестве и стоимости исследован судом ненадлежащим образом;

- заявитель полагает, что акт приемки результатов работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательств по договору, а при отказе заказчика от подписания акта и оплаты, заказчик должен привести доводы в обоснование его отказа.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03 марта 2016 года ходатайство истца о назначении судебной экспертизы было удовлетворено и производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" по делу N А53-20834/2015 было приостановлено в связи с назначением судебной экспертизы, проведение которой было поручено ООО "Ростовский экспертно-правовой центр "Дон" эксперту Сурину Геннадию Евгеньевичу.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 года была произведена замена эксперта Сурина Геннадия Евгеньевича на эксперта Погорелова Виктора Николаевича для проведения судебной экспертизы по делу N А53-20834/2015 ввиду болезни эксперта Сурина Геннадия Евгеньевича.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение N 080/04/2016.

В составе суда произведена замена судьи Пономаревой И.В. на судью Ванина В.В. ввиду нахождения судьи Пономаревой И.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

По результатам проведенной экспертизы, ООО "Ювид-Групп" заявило ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, пояснив, что экспертом допущены процессуальные нарушения, неправильно определен объект обследования.

Представитель ИП Никифорова А.Е. указала о согласии с результатом экспертизы, против назначения повторной экспертизы возражала, указав о затягивании рассмотрения дела.

С учетом полученных результатов экспертиза заявила частичный отказ от иска в части взыскании суммы 196 419 руб., просила соразмерно уменьшить стоимость работ на сумму 881 667 руб., и удовлетворить встречные требования в сумме 474 865 руб.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом (пункт 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае прекращения производства по делу повторное обращение в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям не допускается.

Отказ от иска по настоящему делу в части заявлен уполномоченными лицами, представителями предпринимателя истца Гориной О.Н. и Кондрашевой Л.Н. по доверенности от 14.09.2015.

Рассмотрев заявленное ходатайство, материалы дела, суд пришел к выводу о том, что отказ от части исковых требований не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию, а производство по делу в соответствующей части прекращению. В связи с принятием отказа от части иска решение суда первой инстанции подлежит отмене в соответствующей части.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 12.09.2016 г. по 16.09.2016 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.12.2014 между ООО "ЮВИД-групп" и ИП Никифоровым А.Е. заключен договор поставки N 31-12-2014.

Приложением N 1 к данному договору являлась Спецификации N 1 от 05.12.2014 и изменения к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2.

Согласно п. 1.1 договора Поставщик обязуется предоставить в собственность Покупателя Товар, а Покупатель принять и оплатить Товар в соответствии с согласованной Сторонами Спецификацией, прилагаемой к договору и являющейся его неотъемлемой частью.

Согласно условиям Спецификации N 1 от 05.12.2014, являющейся приложением N 1 к договору Поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, изменениям к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2 к договору Поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, Поставщик обязуется выполнить дополнительные услуги (монтаж кровли, козырька над входной дверью из оцинкованного профлиста, разводку электрики и т.д.).

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что договор от 05.12.2014 N 31-12-2014 является смешанным договором, так как содержит в себе элементы, как договора купли-продажи (поставки), так и подряда.

В соответствии со статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами был заключен смешанный договор, поэтому к нему должны применяться положения п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, который определяет предмет договора подряда как обязанность одной стороны (подрядчика) выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, и обязанность второй стороны (заказчика) принять результат работы и оплатить его. Эта часть договора отвечает требованиям ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации и устанавливает между сторонами отношения по договору строительного подряда.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В исковом заявлении ООО "ЮВИД-групп" указывает на то, что работы, предусмотренные договором, Приложением к данному договору, указанные в Спецификации и изменениях к Спецификации, ООО "ЮВИД-групп" были выполнены в полном объеме 25.05.2015. По окончании работ для подписания, ИП Никифорову А.Е. 25.05.2015 был передан акт выполненных работ N6 от 25.05.2015, который ИП Никифоров А.Е. не подписал в связи с выявленными недостатками.

Как следует из материалов дела, ИП Никифоровым А.Е. 25.05.2015 было письменно заявлено о выявленных недостатках по договору поставки N 31-12-2014 от 05.12.2014., Приложения N 1 к данному договору являлась Спецификации N 1 от 05.12.2014 и изменения к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2, а именно в некачественном выполнении строительных работ, что подтверждается Актом N 00000000007 от 25.05.2015 приема-передачи товара.

25.05.2015 ИП Никифорову А.Е. был передан Акт приема-передачи товара под N 00000000007 от 25.05.2015 на сумму 160 058,00 рублей, в котором ИП Никифоров А.Е. заявил, что в поставленном ему товаре и выполненных строительных работах имеются недостатки, о чем необходимо составить Акт об обнаруженных недостатках.

В соответствии с п. 3.11 договора поставки N 31-12-2014 от 05.12.2014, в случае обнаружения в товаре недостатков, которые не могли быть обнаружены при приемке товара в месте его нахождения и были выявлены лишь в процессе обработки, подготовки к монтажу, в процессе монтажа, испытания, использования и хранения (скрытых недостатков), вызов представителя Поставщика для составления Акта о скрытых недостатках обязателен в течение 24 часов с момента обнаружения, но в пределах гарантийного срока на товар. Если претензия не была заявлена в указанный срок, Покупатель теряет право предъявлять любые требования относительно поставленного ему товара. В случае неприбытия представителя Поставщика в трехдневный срок с момента направления вызова, Покупатель имеет право на составление Акта в одностороннем порядке. К Акту должны быть приложены фотографии товара ненадлежащего качества. Указанный Акт является окончательным и оспариванию не подлежит".

В данном случае ИП Никифоров А.Е. своевременно уведомил ООО "ЮВИД-групп" о выявленных им недостатках в поставленном товаре и выполненных работах.

В нарушение п. 3.11 договора ООО "ЮВИД-групп" не прибыло в 3-х дневный срок для составления Акта о выявленных недостатках. В связи с чем, 29.05.2015 ИП Никифоров А.Е. составил Акт в одностороннем порядке. Также ИП Никифоров А.Е. 29.05.2015 в электронном виде направил письмо в адрес ООО "ЮВИД- групп" с просьбой об устранении недостатков.

Повторно, 05.06.2015 ИП Никифоров А.Е. направил данную претензию в электронном виде в адрес ООО "ЮВИД-групп", в которой он перечисляет выявленные им недостатки и просит их устранить. 24.06.2015 ИП Никифоров А.Е. снова обратился электронно в адрес ООО "ЮВИД-групп" с претензией об устранения выявленных недостатков в 10-дневный срок с момента получения претензии. Также аналогичные претензии были направлены им почтой 10.06.2015 и 24.06.2015.

02.07.2015 на электронный адрес ИП Никифорова А.Е. ООО "ЮВИД-групп" направило письмо, согласно которому ООО "ЮВИД-групп" претензии ИП Никифорова А.Е. не рассматривает, а предлагает устранить недостатки по усилению пола первого- второго этажа за счет ИП Никифорова А.Е., определяя стоимость работ в пределах 30 000-42 000 рублей. Также 02.07.2015 электронным письмом ИП Никифоров А.Е. отказался оплачивать выявленные недостатки за свой счет, указав, что устранение недостатков составляет более 300 000 рублей.

ИП Никифоров А.Е. обратился в ООО "Центр Судебных экспертиз "ГАРАНТ" для получения заключения специалиста в области строительства.

07.08.2015 был проведен осмотр объекта - гостиницы, расположенного по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул.Ракетная,34, в присутствии ИП Никифорова А.Е. и представителя ООО "ЮВИД-групп".

30.09.2015 экспертной организацией ООО "Центр Судебных экспертиз "ГАРАНТ" было дано строительно-техническое заключение N 15-137.

В результате произведенного осмотра объекта исследования: гостиницы, расположенной по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, 34, установлено, что качество выполненных работ ООО "ЮВИД-групп", при строительстве гостиницы, расположенной по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, N 34, строительным нормам и правилам, не соответствует, что поставляемое оборудование ООО "ЮВИД-групп" Договору-поставки N 31-12-2014 от 5 декабря 2014 года и Спецификации N 1, изменениям к Спецификации N 1 от "23" марта 2015 г. не соответствует; Стоимость ремонтно-восстановительных работ на объекте исследования: гостиница, расположенная по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, N 34, определена в Локальном сметном расчете N 01 и составляет 1 078 086 (один миллион семьдесят восемь тысяч восемьдесят шесть) рублей, включая НДС 164 453,80 рублей (сто шестьдесят четыре тысячи четыреста пятьдесят три рубля, 80 копеек).

Согласно договору поставки и искового заявления ООО "ЮВИД-групп", ИП Никифоровым А.Е. до 25.05.2015 надлежавшим образом исполнялись обязательства по данному договору. Долг ИП Никифорова А.Е. по договору поставки от 05.12.2014 г N 31-12-2014 составляет 760 802 рубля, которые ООО "ЮВИД-групп" просит взыскать, а также неустойку в размере 50973 рубля за нарушение срока оплаты по договору подряда, 15469,64 рублей - процентов за пользование чужими денежными средствами (уточненные исковые требования).

В свою очередь, ИП Никифоров А.Е. обратился в Арбитражный суд Ростовской области к ООО "ЮВИД-групп" со встречным исковым заявлением о соразмерном уменьшении стоимости некачественно проведенных работ по договору N31-12-2014 от 05.12.2014 на 1 078 086 рублей и взыскании судебных расходов.

В соответствии с требованиями ст. ст. 420, 720, 730, 723, 737, 739 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда, заключенному между сторонами были выполнены работы на общую сумму 5 508 680 рублей.

Согласно строительно-техническому заключению N 15-137 от 30.09.2015 выполненные по договору подряда работы не соответствуют требованиям СНИП и признаны некачественными, а выявленные недостатки работ - устранимыми. Стоимость затрат на устранение недостатков выполненных ООО "ЮВИД-групп" работ составляет 1 078 086 рублей.

На основании указанного заключения, суд первой инстанции пришел к выводу об умении установленной за работу цены на стоимость некачественных работ. Из общей стоимости работ, составляющей 5 508 680 рублей, следует исключить стоимость работ, выполненных некачественно на сумму 1 078 086 рублей, остаток суммы составляет 4 430 594 рублей.

Поскольку ИП Никифоров А.Е. уплатил ООО "ЮВИН-групп" по договору подряда 5 101 878 рублей, уменьшение этой суммы на стоимость фактически выполненных качественных работ составила 671 284 рублей.

На основании изложенного и в соответствии со статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании в пользу предпринимателя с общества 671 284 рубля, отказав соответственно в удовлетворении первоначального иска.

Суд апелляционной инстанции учитывает следующие обстоятельства.

Согласно п. 3.12 Договора при обнаружении в товаре скрытых недостатков, Покупатель вправе потребовать замены товара, качественного ремонта либо отказаться от исполнения Договора и потребовать возврата выплаченных денежных средств. Указанные требования должны быть удовлетворены поставщиком в течение 15 календарных дней с момента их предъявления Покупателем.

Согласно п. 6.4 указанного Договора поставщик несет ответственность за качество поставляемого товара. При этом Поставщик обязан вместе с поставляемым товаром предоставить сертификаты, паспорта качества, сертификаты соответствия. Если по качеству товар не будет соответствовать ГОСТу, ТУ, сертификату Поставщик заменяет некачественный товар или устраняет дефекты своими силами и за свой счет в 10-дневный срок с момента получения уведомления Покупателя. Покупатель вправе предъявить Поставщику требование соразмерного уменьшения цены товара или возмещения своих расходов на устранение недостатков товара".

Согласно п. 6.5 Договора покупатель вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм и возмещения убытков.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии со ст. 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

В соответствии с ч. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Учитывая, что по делу судебная экспертиза не проведена, а также, что исследование представленное истцом не учитывает специфику договора поставки и монтажа, а также объекта (сборная конструкция), судом апелляционной инстанции по ходатайству общества определением от 03.03.2016 г. назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Ростовский экспертно-правовой центр "Дон" (г. Ростов-на-Дону, ул. Социалистическая, 128, офис 4), эксперту Сурину Геннадию Евгеньевичу, имеет высшее образование, стаж работы по строительной специальности 33 года, стаж экспертной деятельности более 8 лет.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 года была произведена замена эксперта Сурина Геннадия Евгеньевича на эксперта Погорелова Виктора Николаевича для проведения судебной экспертизы по делу N А53-20834/2015 ввиду болезни эксперта Сурина Геннадия Евгеньевича.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Соответствуют ли материалы, выполненные работы условиям договора поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, Спецификации N 1 от 05.12.2014, а также изменениям к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2 к договору Поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, строительным нормам и правилам, с учетом специфики объекта, расположенного по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, 34.

2) Соответствует ли поставленное оборудование (материалы) условиям договора поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, Спецификации N 1 от 05.12.2014, а также изменениям к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2 к договору Поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014.

3) При наличии недостатков, определить объем и стоимость их устранения с учетом специфики объекта, расположенного по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, 34

В соответствии с заключением N 080/04/2016 поставленные материалы и оборудование, а также выполненные работы не соответствуют условиям договора поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, Спецификации N 1 от 05.12.2014, а также изменениям к Спецификации N 1 от 23.03.2015, являющимся Приложением N 2 к договору Поставки от 05.12.2014 N 31-12-2014, строительным нормам и правилам, с учетом специфики объекта, расположенного по адресу: Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, 34.

Таблицы несоответствий N N 3, 4. Объем и стоимость устранения недостатков составляют сумму 881 667 руб.

В описательной части экспертом указано, что осмотр объекта Блок-модуль 21*12*8,1 состоящего из 14-ти "Блок-контейнеров" "БК 12,0*3*2,8" изготовленных ООО "Ювид-групп" и расположенных по адресу Ростовская область, Миллеровский район, х. Грай-Воронец, ул. Ракетная, 34 в присутствии общества и ИП Никифорова А.Е. Объект исследования в связи с его спецификой (использование в качестве проживания), проектной планировкой (указанной в приложении к спецификации N 1) исследовался с применением нормативно-технической базы (СП, СНиП, ГОСТ) для "Жилых общественных зданий, и "Здания мобильные" (инвентарные). Из таблицы выявленных несоответствий следует, что они касаются несоответствия схемам по толщине металла и порядком выполнения грунтовки, объема утеплителя и пленки, установлены прогибы потолков и полов, несоответствия шага ферм, выявлено неэстетическое выполнение эскиза, нарушение выполнения канализационной разводки, не полное соответствие согласованной планировки. Указанные недостатки отнесены к нарушению обязательных норм и правил.

Расчет стоимости недостатков выполнен базисно-индексным методом в ценах 2001 года с пересчетом в текущие цены по состоянию на 1-й квартал 2016 г. Применены Территориальные единичные расценки для определения стоимости строительных работ в Ростовской области (ТЕР): Сборник "Полы", Сборник 9 "Строительные металлические конструкции", Сборник 15 "Отделочные работы". перевод в текущие цены выполнен на основании коэффициента перевода в текущие цены "Письмо Минстроя России от 19.02.2016 г. N 4688-ХМ/05"

Суд оценивает экспертное заключение как надлежащее и допустимое доказательство, соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ. Заключение содержит исследовательскую часть и выводы, не содержит неясностей.

Доводы общества о ненадлежащем заключении подлежат отклонению судом апелляционной инстанции. Указывая о несогласии с результатами экспертизы, общество не приводит на доводы ссылки на нормативные акты, пояснения являются необоснованными. Объект исследования идентифицирован экспертом как "Блок-модуль 21*12*8,1 состоящий из 14 Блок-контейнеров "БК 12,0*3*2,8", не представлено пояснений каким образом еще должен быть указан объект, с учетом участия сторон в осмотре и отсутствия спора об объекте исследования. Применяемые методы указаны в экспертном заключении.

В письменных пояснениях, эксперт пояснил, что расценки применены им с учетом действующих калькуляторов и сборников ТЕР, ТЕРр Ростовской области. Обоснованность иных расценок обществом не приведена.

В отношении коэффициента к СМР 5,74 эксперт пояснил, что согласно письма от 29.02.2016 г. N 26/754 Министерства строительства, архитектуры и территориального развития Ростовской области, указанный коэффициент запрещено использовать в экспертных заключениях и применим для формирования начальной максимальной цены при подготовке конкурсной документации в сфере объектов капитального строительства. Исследуемый объект не является административным зданием. В таблице N 4 приведен расчет объемов только дефектов. Расчет усиления выполнен по методу расчета металлических конструкций по предельному состоянию.

Таким образом, экспертизой установлены дефекты материалов и работ, вызванные нарушением обязательных строительных норм и правил, определены их объемы и стоимость в соответствии с действующими методами и расценками. Нарушений судом не установлено, доводы общества не мотивированны и не подлежат учету судом, фактически направлены на несогласие по оплате допущенных недостатков.

Доводы общества о том, что экспертом приложена схема помещения из БТИ, отсутствующая в материалах дела, судом отклоняется, поскольку схема применена экспертом как ситуационный план. Указанный документ спорным не является, не влияет на разрешение спора, либо изменения объема выявленных натурным обследованием недостатков.

Поскольку экспертиза признана надлежащим доказательством, основания для удовлетворения ходатайства о назначении повторной экспертизы у суда отсутствуют.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена некачественно, потребитель (заказчик по договору подряда) вправе по своему выбору потребовать безвозмездного устранения недостатков выполненной работы; соответствующего уменьшения цены выполненной работы; возмещения понесенных расходов на устранение недостатков.

В связи с тем, что до настоящего момента требования ИП Никифорова А.Е. о безвозмездном устранении недостатков выполненной работы ООО "ЮВИД-групп" не выполнило, требования ИП Никифорова А.Е. во встречном иске о соответствующем уменьшении стоимости работы на сумму недостатков и взыскание переплаты (что оценивается судом апелляционной инстанции как единое требование) по договору подряда, заключенному 05.12.2014 N 31-12-2014 является правомерным.

В соответствии со ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Учитывая, что работы выполнены на сумму 5 508 680 рублей, из данной суммы подлежат исключению стоимость устранения недостатков 881 667 руб., подлежащая оплате сумма составляет 4 627 013 рублей.

Поскольку ИП Никифоров А.Е. уплатил ООО "ЮВИН-групп" по договору подряда 5 101 878 рублей, сумма переплаты составила 474 865 руб.

С учетом принятого частичного отказа от иска, данная сумма подлежит взысканию с общества в пользу предпринимателя по встречному иску.

Соответственно в части первоначального иска требования подлежат отклонению, поскольку не доказано качественное выполнение работ в соответствии с договором на заявленную сумму.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Расходы по госпошлине по встречному иску и жалобе, а также судебной экспертизе подлежат перераспределению между сторонами в соответствии со ст. 110 АК РФ. При этом, распределяя расходы по экспертизе, суд учитывает, что частичный отказ от иска связан с результатами полученной экспертизы и неправомерными требованиями предпринимателя в части.

Решение суда по первоначальному иску изменению не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять частичный отказ от встречного иска ИП Никифорова А.Е. в части взыскания суммы 196 419 руб.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.11.2015 г. по делу N А53-20834/2015 в части взыскания по встречному иску суммы 196 419 руб. отменить, производство по делу в данной части прекратить.

Изложить решение суда в части встречного иска в следующей редакции:

"Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" (ИНН 6155065474, ОГРН 1126182006224) в пользу индивидуального предпринимателя Никифорова Антона Евгеньевича (ИНН 616109201823, ОГРНИП 306614908700025) 474 865 руб. задолженности, а также расходы на оплату государственной пошлины в размере 11 619 руб.50 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Никифорова Антона Евгеньевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЮВИД-групп" 11 704 руб. расходы по экспертизе, 867 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Никифорову Антону Евгеньевичу из Федерального бюджета РФ 12 161 руб. 15 коп. излишне уплаченной госпошлины по иску по платежному поручению 132 от 05.10.2015 г."

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина