Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 15АП-15070/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 марта 2017 г. N Ф08-317/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

27 октября 2016 г.

дело N А53-16519/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Гуденица Т.Г., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Манджиевым П.С.,

при участии:

от Министерства транспорта Ростовской области - Сапрунова О.А. по доверенности от 29.12.2015 N 15/3564;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Кравцов А.Д. по доверенности от 31.12.2015 N 75,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства транспорта Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2016 по делу N А53-16519/2016, принятое в составе судьи Колесник И.В.,

по заявлению Министерства транспорта Ростовской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: открытого акционерного общества "Дорожное ремонтно-строительное управление", общества с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон", открытого акционерного общества "Единая электронная торговая площадка", Киселева И.В., Правительства Ростовской области,

о признании незаконным решения

УСТАНОВИЛ:

Министерство транспорта Ростовской области (далее - министерство, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области, управление) о признании незаконными пункта 1 в части признания жалобы ОАО "ДРСУ" обоснованной, пунктов 2, 3, 4 решения от 24.03.2016 по делу N 477/03 и предписания от 24.03.2016 N 237.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ОАО "ДРСУ", общество), общество с ограниченной ответственностью "ДРСУ-Дон", открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка", Киселева И.В., Правительство Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что управление обоснованно пришло к выводу о нарушении аукционной комиссией части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), выразившемся в отказе участнику N 11 (ОАО "ДРСУ") в допуске к участию в аукционе; указание в оспариваемом решении на необходимость рассмотрения вопроса о привлечении членов аукционной комиссии к административной ответственности не нарушает права и законные интересы заявителя, не возлагает на заявителя какие-либо обязанности, так как заявитель не является членом аукционной комиссии, данное решение адресовано не ему.

Не согласившись с данным судебным актом, Министерство транспорта Ростовской области обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы министерство ссылается на то, что ОАО "ДРСУ" сделало предложение со словами "не более", но изменило значение, что не является конкретной характеристикой товара (то есть не соответствует п.п. "а" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона N 44-ФЗ), и запрещено документацией об аукционе: необходимо было либо указать конкретное значение либо повторить характеристики из документации по спорной позиции. Предложенный диапазон "не более 0,30" соответствует другому товару (Э42А), а не тому, по которому сделано предложение (Э42). При рассмотрении жалобы Киселева И.В. по данным торгам аукционная документация признана соответствующей требованиям закона, однако комиссия, ее соблюдавшая, признана нарушившей закон. Заявка ОАО "ДРСУ" не соответствовала требованиям инструкции. Полномочия аукционной комиссии при проверке первых частей заявок на участие в аукционе нормативно ограничены проверкой их соответствия требованиям документации об аукционе, в связи с чем в рассматриваемом случае аукционная комиссия обязана была принять решение об отказе участнику в допуске к участию в аукционе.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Министерства транспорта Ростовской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона N 0158200000516000008 по определению победителя на право заключить государственный контракт на выполнение капитального ремонта автомобильной дороги общего пользования регионального значения "Подъезд от магистрали "Дон" к зоне отдыха г. Ростова-на-Дону (по левому берегу р. Дон) на участке км 0+000 - км 4+800 в Аксайском районе".

В УФАС по Ростовской области поступили жалоба Киселева И.В. на положения документации об аукционе, а также жалобы ООО "ДРСУ-Дон" и ООО "ДРСУ" на отказ в допуске к участию в аукционе.

По результатам рассмотрения жалоб и проведения внеплановой проверки порядка проведения аукциона управлением 24.03.2016 вынесено решение, согласно которому жалобы Киселева И.В., ООО "ДРСУ-Дон" признаны необоснованными, жалоба ОАО "ДРСУ" признана обоснованной (пункт 1 оспариваемого решения); аукционная комиссия признана нарушившей часть 5 статьи 67 Закона (пункт 2 решения); решено выдать заказчику, аукционной комиссии предписание (пункт 3 решения), а также рассмотреть вопрос о привлечении членов аукционной комиссии к административной ответственности (пункт 4 решения).

На основании указанного решения управлением 24.03.2016 выдано предписание N 237/03, которым, в том числе предписано заказчику в срок до 27.04.2016 отменить протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе; назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, дату проведения аукциона; разместить в Единой информационной системе (далее - ЕИС) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru информацию об отмене названного протокола.

Данное предписание министерством исполнено в установленный срок.

Вместе с тем, полагая, что решение управления от 24.03.2016 в части признания жалобы ОАО "ДРСУ" обоснованной, комиссии министерства нарушившей часть 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ и выдачи предписания является незаконным, министерство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Законом N 44-ФЗ, которым, в том числе установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в электронном аукционе в случае непредставления сведений, предусмотренных частью 3 статьи 66 Закона, а также в случае представления сведений, не соответствующих требованиям аукционной документации.

В соответствии с частью 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона, не допускается.

Министерство в документации об электронном аукционе установило требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе, в том числе указало на то, что значения показателей товаров, имеющихся в наличии, должны быть конкретизированы участником закупки с указанием конкретных значений показателей, соответствующих требованиям части 4, без указания слов (а также производных от этих слов), символов: "максимальное значение", "минимальное значение", "не более", "не менее", "более", "менее", "ниже", "не ниже", "выше", "не выше", "не позднее", "ранее", "не ранее", "шире", "уже", "от", "до", "св.", "свыше", "или аналог", "типа", "или аналогичного типа", "или эквивалент", "или", "не превышает", "не должно превышать", "в пределах", "и/или, "не более", "превышает", за исключением случаев, когда в соответствии с государственными стандартами установлено, что данный показатель не может быть конкретизирован, а также за исключением случаев, когда производителем установлено такое значение показателя как неизменяемое. В случае, если товара нет в наличии у участника, значения показателей, представляющие собой величины, которые можно установить по результатам испытаний, участник закупки должен указать в неизменном виде в соответствии с требованиями части IV документации об аукционе.

Согласно пункту 36 требований к качественным и/или техническим характеристикам товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, требовался товар - электроды типа Э42. 4 мм, в которых содержание серы в наплавленном металле должно быть не более 0,040%.

ОАО "ДРСУ" в заявке (N 11) указало на содержание серы в наплавленном металле не более 0,030%.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 22.03.2016 ОАО "ДРСУ" отказано в допуске к участию в электронном аукционе, поскольку указав значение показателя - содержание серы в наплавленном металле не более 0,030%, участник нарушил требования инструкции по заполнению заявки. Аукционная комиссия также сослалась на то, что в случае, если товара нет в наличии у участника, значения показателей, представляющие собой величины, которые можно установить по результатам испытаний, участник закупки должен указать в неизменном виде в соответствии с требованиями части IV документации об аукционе.

Согласно пояснениям представителя министерства общество в заявке должно было указать конкретное число или "содержание серы в наплавленном металле не более 0,040%".

В соответствии с примечанием 6 ГОСТ 9467-75* "Электроды покрытые металлические для ручной дуговой сварки конструкционных и теплоустойчивых сталей. Типы" соответствие химического состава электродов проверяется по результатам испытаний.

В суде первой инстанции представители третьих лиц пояснили, что общество всегда имеет в наличии спорный товар в остатках от разных партий и сертификаты с указанием конкретных характеристик товара. Учитывая, что состав серы отличается по сертификатам, а приложение сертификатов с конкретными значениями по каждому остатку недопустимо, обществом с учетом имеющегося в распоряжении товара указан диапазон не более 0,030%.

На этапе рассмотрения первых частей заявок обязанностью аукционной комиссии является проверка соответствия заявок на участие в аукционе требованиям, сформулированным в документации об аукционе заказчиком в совокупности, как в части оформления заявки, так и по соответствию предлагаемого товара, услуг или работ.

Из материалов дела следует, что обществом предложен товар, который фактически соответствует характеристикам товара, установленным заказчиком: требуется - содержание в электроде серы в наплавленном металле не более 0,040%, предложено обществом в заявке - содержание серы в наплавленном металле не более 0,030%. Вместе с тем согласно инструкции по заполнению заявки требовалось либо конкретное указание количества серы в электроде, либо указание на не более 0,040%.

В рассматриваемом случае, учитывая, что целью заказчика является использование при выполнении работ по ремонту дороги электрода по позиции 36 с характеристикой, которой соответствует предложенная обществом, и в этой части данным участником указан диапазон по содержанию серы в количестве однозначно и непротиворечиво соответствующем требованиям и характеристикам к товару, изложенным в аукционной документации, указание в заявке диапазона, а не конкретного значения, не может являться основанием для отклонения заявки.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции верно указал, что значение "не более 0,030%" содержания серы в наплавленном металле не могло привести к приобретению (использованию при выполнении работ) товара, не соответствующего потребности заявителя, в т.ч. требованию "не более 0,040%" к содержанию серы в наплавленном металле по товару N 36, в связи с чем указание в заявке данного значения не давало аукционной комиссии предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ оснований для отказа данному участнику в допуске к участию в аукционе.

Довод министерства о том, что обществом фактически предлагается иной товар электрод тип Э42А, а не запрашиваемый Э42, судебной коллегией не принимается.

Согласно ГОСТ 9467-75* электрод типа Э42А применим как и электрод Э42 для сварки углеродистых и низколегированных конструкционных сталей с временным сопротивлением разрыву до 50кгс/мм2. Вместе с тем электрод типа Э42А используют, когда к металлу сварных швов предъявляют повышенные требования по пластичности и ударной вязкости. То есть электрод типа Э42А имеет повышенные, более лучшие качества по пластичности и ударной вязкости, чем электрод типа Э42. При этом содержание серы в данном типе электрода соответствует требованиям аукционной документации. Характеристика электрода типа Э42А по составу серы соответствует аналогичной характеристике электрода типа Э42.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства по делу, управление обоснованно пришло к выводу о нарушении аукционной комиссией части 5 статьи 67 Закона, выразившемся в отказе в допуске к участию в аукционе ОАО "ДРСУ".

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа соответствует положениям Закона N 44-ФЗ.

В отношении требования министерства о признании недействительным предписания от 24.03.2016 N 237 судом установлено, что согласно п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона 44-ФЗ при выявлении в результате рассмотрения жалобы на действия заказчика нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений. Предписание антимонопольного органа является ненормативным обязывающим актом и в силу этого должно обладать признаками законности и исполнимости.

Из содержания обжалуемого предписания следует, что оно выдано по результатам рассмотрения дела о нарушении заказчиком при проведении аукциона положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" с целью прекращения нарушения антимонопольного законодательства и устранения последствий такого нарушения, в связи с чем оно не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, следовательно, требование министерства в указанной части также не подлежит удовлетворению.

С учетом вышеизложенного, оспариваемое решение, которым действия заказчика признаны нарушением части 5 статьи 67 Закона N 44-ФЗ, а также выданное предписание об устранении нарушений соответствуют закону и не нарушают права и законные интересы заявителя, в связи с чем правовых оснований, предусмотренных статьями 198 и 201 АПК РФ, для признания указанных актов недействительными не имеется.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу или влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали бы выводы суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции, не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.08.2016 по делу N А53-16519/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

Т.Г. Гуденица Р.Р. Илюшин