Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2016 г. N 15АП-8550/16

Требование: о взыскании неустойки

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

18 ноября 2016 г.

дело N А32-36289/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 11 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 ноября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Мисника Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Цушко И.Э.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального казенного учреждения "Управление строительства"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2016 по делу N А32-36289/2015

по иску МКУ "Управление строительства"

к ООО "Холдинг Строй"

о взыскании неустойки,

принятое судьей Баганиной С.А.,

УСТАНОВИЛ:

МКУ "Управление строительства" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ХолдингСтрой" о взыскании 3 276 300 руб. неустойки.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2016 в иске отказано.

Истец обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, требования удовлетворить.

Жалоба мотивирована следующим.

Судом не учтено, что срок выполнения дополнительных работ определен до 31.12.2014, а работы сданы заказчику 05.08.2015. Допрошенная судом Прокопенко С.В. является специалистом ООО "ХолдингСтрой" и не является экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных познаний. Доказательств затягивания приема выполненных работ со стороны заказчика в материалы дела не представлено.

Явка представителей лиц, участвующих в деле, не обеспечена, о месте и времени судебного разбирательства лица извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона между МКУ "Управление строительства" (муниципальный заказчик) и ООО "ХолдингСтрой" (подрядчик) заключен муниципальный контракт от 25.08.2014 N 01.18300013314000981 на выполнение работ по объекту: "Капитальный ремонт сети водопровода в проходном канале. Зона 29".

В соответствии с условиями контракта работы выполняются в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту), локальным ресурсным сметным расчетом (приложение N 2 к контракту), утверждаемым Заказчиком графиком производства работ (приложение N 3 к контракту) (п.1.2.).

В соответствии с п. 2.1 контракта стоимость работ по контракту составляет 9 780 000 рублей.

Согласно пункту 4.1.1. контракта начало выполнения работ по контракту: с момента заключения муниципального контракта. Окончание выполнения работ по контракту: 60 календарных дней с даты заключения контракта (п.4.1.2.)

Приёмка работ оформляется актом о приемке выполненных работ (форма КС-2), где указываются фактически выполненные работы, на оснований которого составляется справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3 подтверждающая стоимость выполненных работ) (п.8.6.).

Согласно п. 10.4 контракта истцом был установлен размер обеспечения исполнения контракта в размере 10% от начальной стоимости контракта, что составляет 979 016,60 руб.

Пунктом 10.5 контракта установлено, что заказчик по истечении двух месяцев по окончании срока действия контракта и при отсутствии претензий к подрядчику со стороны заказчика в течение 5 дней с момента поступления заказчику письменного уведомления подрядчика обязан вернуть перечисленную сумму обеспечения контракта.

В соответствии с актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) работы по контракту в полном объеме были выполнены ответчиком 05.08.2015.

В обоснование заявленных требований истец указывает на то, что конечный срок выполнения работ по настоящему контракту нарушен ответчиком на 335 дней, в связи с чем начислена неустойка за период с 25.10.2014 по 24.09.2015 в сумме (9 780 000 x 0.1% x 335дн) 3 276 300 руб. В досудебном порядке ответчику направлена претензия от 06.08.2015, которая оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием обращения истца в суд.

Спорные правоотношения являются правоотношениями подряда для муниципальных нужд, которые регулируются главой 37 ГК РФ (далее - Кодекс) и Федеральным законом от 05 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740) проектные и изыскательские работы (статья 758) предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

С учетом п. 4.1.2. контракта срок выполнения работ с 25.08.2014 продолжительностью 60 дней, соответственно последний день выполнения работ - 24.10.2014.

Судом установлено и сторонами не спаривается, что в проектно-сметной документации, предоставленной подрядчику для производства работ, была допущена ошибка, которая впоследствии содержалась и в аукционной документации до заключения контракта и на момент его заключения, а именно - неверно указан диаметр стальной электросварной трубы ф 273x8 вместо необходимого диаметра ф 325х9.

Письмом от 21.08.2014 N 24/2275 заказчик сообщил подрядчику, что в проектной документации неверно указан размер стальной электросварной трубы - диаметр ф 273x8 вместо необходимого диаметра ф 25х9, в связи с чем будут внесены изменения в проектную документацию.

Как указано в отзыве, после получения указанного письма подрядчик был вынужден вернуть заранее приобретенную трубу диаметром ф 273х8 поставщику, что подтверждается товарными накладными N N 78, 84 и 87 оформленным возвратом трубы поставщику от 11.09.2014 N1, и приобретать новые в г. Тимашевске, так как в г. Новороссийске таких труб не было.

По правилам ст. 87.1 АПК РФ по ходатайству ответчика суд допросил в качестве специалиста Прокопенко Ирину Викторовну, которая предупреждена об уголовной ответственности под расписку. На вопрос ответчика: при изменении диаметра трубы с 275 мм на 325 мм влечет ли это изменение последующих видов работ по прокладке такой трубы, специалист ответила, что изменение диаметра трубы с 275 мм на 325 мм влечет увеличение трудозатрат, изменение технических характеристик комплектующих (задвижки, фланцы), дополнительные расходы, увеличение размера траншеи. В связи с изменением трудозатрат увеличиваются сроки выполнения работ. Нормативы таких трудозатрат предусмотрены расценками. Подлежат применению другие расценки, более высокие.

Вопреки доводам жалобы в материалы дела не представлены доказательства наличия трудовых отношений ответчика с Прокопенко И.В., квалификация Прокопенко И.В. подтверждена представленными в материалы дела документами (л.д. 107-112).

Вследствие ошибки в проектной документации заказчиком объявлены три аукциона на проведение дополнительных работ на том же объекте, по результатам которых в соответствии с условиями Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" с тем же подрядчиком заключены муниципальные контракты на проведение таких дополнительных работ от 29.12.2014 N01.18300013314001487 на сумму 2 885 659, 92 руб., от 29.12.2014 N011830013314001512 на сумму 782 971,20 руб. от 29.12.2014 N300013314001488 на сумму 764 601,75 руб.

В рамках основного контракта подрядчиком выполнены работы на общую сумму 3 260 799,72 руб. и направлены в адрес истца акты выполненных работ:

- от 08.09.2014 N 1 на сумму 798 227 руб.; - от 13.10.2014 N 2 на сумму 654 770 руб.; - от 05.11.2014 N3 на сумму 372 549 руб.; - от 25.11.2014 N 4 на сумму 487 556 руб.; - от 16.12.2014 N5 на сумму 354 242 руб.; - от 31.12.2014 N 6 на сумму 239 119,36 руб. - от 05.08.2015 на сумму 354 336,36 руб.

При этом, как подтвердили представители обеих сторон в суде первой инстанции, контракт от 25.08.2014 N 01.18300013314000981 считается исполненным, несмотря на то, что цена контракта составляет 9 780 000 руб., а фактически по контракту работ выполнено на сумму 3 260 799,72 руб.

Данное обстоятельство подтверждается также тем, что в соответствии с п.10.5, признав контракт от 25.08.2014 полностью исполненным, заказчик в полном объеме по истечении двух месяцев с момента завершения работ выплатил всю сумму гарантийного удержания.

С учетом изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что изменение цены контракта, объема и сроков подлежащих выполнению по основному контракту работ связано с допущенной истцом ошибкой в проектной документации.

Тот факт, что сторонами не отражено уменьшение цены контракта и объема выполненных работ путем подписания дополнительного соглашения, компенсируется фактическими вышеизложенными действиями сторон.

В соответствии с условиями дополнительных контрактов срок выполнения дополнительных работ установлен следующим образом: - по муниципальному контракту от 29.12.2014 на "Дополнительные работы, часть 1" начало работ - 29.12.2014, окончание - 31.12.2014; - по муниципальному контракту от 29.12.2014 на "Дополнительные работы, часть 2" начало - 29.12.2014, окончание - 31.12.2014; - по муниципальному контракту от 29.12.2014 на "Дополнительные работы, часть 3" начало 2912.2014, окончание -31.12.2014.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что заведомо невозможно выполнить работы по основному контракту до 25.10.2014, если по дополнительным контрактам на выполнение дополнительных работ на том же объекте, без которых выполнение работ по основному контракту невозможно, запланировано на 31.12.2014. Поскольку заказчиком не были внесены изменения в сроки исполнения контракта от 25.08.2014, суд не усмотрел правовых оснований для вывода о наличии вины подрядчика в просрочке.

Из данного вывода суда следует, что вопреки доводам заявителя срок выполнения дополнительных работ судом учтен.

Кроме того, апелляционным судом установлено, что дополнительные работы (относительно основного контракта) по муниципальному контракту от 29.12.2014 N 300013314001488 фактически выполнены 27.04.2015 (акты КС-2, КС-3 от 27.04.2015 по муниципальному контракту N 300013314001488).

Таким образом, поскольку выполнение работ по основному контракту до выполнения дополнительных работ по муниципальным контрактам N 01.18300013314001487, N 011830013314001512, N 300013314001488 не возможно в силу их взаимосвязи, а необходимость заключения данных дополнительных контрактов возникла именно по вине истца, работы по основному контракту, во всяком случае, не могли быть завершены ранее 27.04.2015.

При этом вопрос о нарушении (отсутствии такового) срока выполнения работ по муниципальному контракту N 300013314001488 значения в данном случае не имеет, поскольку неустойка взыскивается истцом именно по муниципальному контракту N 01.18300013314000981.

Кроме того, дополнительные работы (относительно основного контракта) по муниципальному контракту от 29.12.2014 N 300013314001488 приняты истцом с указанием в акте N 106 от 16.04.2016 об отсутствии претензий относительно сроков выполнения работ.

С учетом того, что работы по всем четырем контрактам взаимосвязаны и для объективного установления срока выполнения работ в связи с допущенной в проектной документации ошибкой, необходимы специальные познания, суд первой инстанции предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы.

Соответствующие ходатайства сторонами не заявлены.

Апелляционный суд также определениями от 02.09.2016, 30.09.2016 повторно предложил сторонам рассмотреть вопрос о назначении экспертизы.

Соответствующие ходатайства сторонами не заявлены.

С учетом того, что первоначально ошибка в проектной документации допущена именно истцом, в связи с данной ошибкой возникла необходимость заключения трех дополнительных муниципальных контрактов, суд приходит к выводу, что истец не доказал, что увеличение срока выполнения работ допущено по вине ответчика, а не ввиду допущенной ошибки истцом.

При этом срок потребовавшийся для заключения и выполнения дополнительных контрактов расценивается апелляционным судом как срок просрочки, наступившей по вине самого истца.

Суд отмечает, что в условиях доказанности факта ошибки в проектной документации по вине истца, именно на него ложится бремя доказывания того, что допущенная ответчиком просрочка превышает просрочку, возникшую по вине истца. В данном случае процессуальное бездействие истца в части неиспользование возможностей доказывания данного обстоятельства, в частности назначение экспертизы, возлагает на истца соответствующий риск наступления последствий совершения или несовершения им процессуальных действий.

Истец доступными процессуальными средствами не доказал, что период выполнения работ ответчиком по основному контракту после 27.04.2015 и до 05.08.2015 не связан с изменением объема и порядка проведения работ, возникшим по вине заказчика.

При этом из видов и объема выполненных работ по муниципальному контракту N 300013314001488 следует, что в дополнительные работы, необходимые для выполнения основного муниципального контракта N 01.18300013314000981 включены дополнительные работы, не учтенные заказчиком при составлении первоначального сметного расчета.

Данное обстоятельство также свидетельствует, что бремя доказывания превышения подрядчиком срока выполнения работ над сроком необходимым для их фактического выполнения, с учетом вины заказчика в необходимости заключения и исполнения дополнительных муниципальных контрактов на выполнение дополнительных работ, возлагается именно на истца. Истцом данное обстоятельство не доказано.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что истцом не доказано нарушение сроков выполнения работ по основному контракту по вине подрядчика.

Апелляционный суд также отмечает, что намерение истца взыскать неустойку исходя из цены контракта в размере 9 780 000 руб., при том, что фактически контракт признан исполненным сторонами и его фактическая цена составила 3 260 799,72 руб., а также с учетом того факта, что необходимость заключения дополнительных контрактов, изменения объема и стоимости выполнения работ и как следствие, изменение срока исполнения контракта, вызвано именно ошибкой в проектной документации, т.е. при наличии вины заказчика, носит признаки злоупотребления правом и отсутствия должной добросовестности со стороны МКУ "Управление строительства".

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.04.2016 по делу N А32-36289/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Н.Н. Мисник