Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 сентября 2016 г. N 15АП-13232/16

город Ростов-на-Дону

16 сентября 2016 г.

дело N А32-16149/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Соловьевой М.В., Сурмаляна Г.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Харатян А.А.,

при участии:

от заявителя: представитель Яцевский Ю.Б. по доверенности от 21.12.2015, паспорт;

от заинтересованного лица: представитель Каганова И.А. по доверенности от 14.12.2015, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Стройтрансгаз"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.07.2016 по делу N А32-16149/2016

по заявлению закрытого акционерного общества "Стройтрансгаз"

к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ

принятое судьей Чесноковым А.А.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Стройтрансгаз" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Северо-Кавказскому управлению Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 15.04.2016 N 520-78-25 о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ и назначении административного наказания в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2016 в удовлетворении требований общества отказано. Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдением административным органом процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствием оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что отсутствуют основания для привлечения общества к ответственности, поскольку разрешение на строительство получено обществом 12.11.2015. Общество ранее привлекалось за данное правонарушение управлением на основании постановления от 15.04.2016 N 518-78-25. Факт выдачи обществом субподрядным организациям разрешение на производство работ не является доказательством вины общества в совершении правонарушения по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ. Управлением не доказан факт осуществления обществом работ по строительству объекта, а также не доказан факт того, что общество в отсутствие разрешения на строительство создавало какие-либо предпосылки, необходимые для непосредственного осуществления указанных работ иными лицами. При производстве по делу были допущены процессуальные нарушения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель управление возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 08.09.2016 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв до 15.09.2016 до 11 час. 30 мин. После перерыва судебное заседание продолжено.

Управлением в материалы дела представлено для приобщения извещение ООО "Газпром Инвест" от 17.11.2015 о начале строительства объекта "Южно-Европейский газопровод. Участок "Починки-Анапа", км 1379 - км 1570,5" в составе стройки "Расширение ЕСГ для обеспечения подачи газа в газопровод "Южный поток".

Суд протокольным определением приобщил представленные управлением документы.

Представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 07.02.2016 по 24.02.2016 управление на основании распоряжения N 236-Р от 19.01.2016 проведена плановая выездная проверка ЗАО "Стройтрансгаз" при строительстве объекта капитального строительства "Южно-Европейский газопровод. Участок "Починки-Анапа", км 1379 - км 1570,5" в составе стройки "Расширение ЕСГ для обеспечения подачи газа в газопровод "Южный поток", расположенного по адресу: Брюховецкий, Тимашевский, Кореновский, Динской, Калининский, Красноармейский, Абинский, Крымский районы Краснодарского края.

В ходе проведения проверки было установлено, что ЗАО "Стройтрансгаз" (генподрядчик), является лицом, осуществляющим строительство указанного объекта капитального строительства согласно договора подряда от 24.03.2014 N СТГ-1/14, заключенного с ООО "Газпром инвест" (заказчик).

Установив, что строительство вышеуказанного объекта ведется без разрешения на строительство в отношении ЗАО "Стройтрансгаз" составлен протокол от 29.02.2016 N 242-78-25 о выявленном правонарушении, административная ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.9.5 КоАП РФ.

На основании протокола рассмотрены материалы и вынесено постановление N 520-78-25 от 15.04.2016 о назначении ЗАО "Стройтрансгаз" административного наказания по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 500 000 руб.

Несогласие с вынесенным постановлением послужило основанием для обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемого обществом постановления управления.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Административная ответственность за строительство, реконструкцию капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Санкция указанной статьи предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, является осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указал, что при рассмотрении дел, связанных с привлечением лиц к административной ответственности за осуществление работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства без разрешения на строительство в тех случаях, когда получение соответствующего разрешения является обязательным, суды должны исходить из следующего.

Субъектами ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ, могут являться застройщик (заказчик по договору строительного подряда), поскольку в силу статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации на нем лежит обязанность по получению разрешения на строительство, а также иные лица, осуществляющие соответствующие работы, например, подрядчик или субподрядчик, так как они обязаны удостовериться в том, что застройщик, привлекая их к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных названным Кодексом.

На основании части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство дает право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт.

Заявление о выдаче разрешения на строительство застройщик направляет в уполномоченный на выдачу разрешений на строительство в соответствии с частями 4 - 6 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления.

В силу требований статей 51, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство выдается до начала осуществления строительства. Осуществление строительной деятельности без разрешения, полученного в установленном порядке, действующим законодательством не допускается.

Федеральным законодательством установлена обязанность осуществления строительства, реконструкции объекта капитального строительства только на основании разрешения на строительство.

Из материалов дела следует, что управлением при проведении проверки установлено, что фактически работы по строительству осуществлялись следующими организациями: ООО "Стройтрансгаз Подводстрой" на основании заключенного с обществом договора субподряда от 24.03.2014 N СТГ-1/14/СУБ01; АО "Сварочно-монтажный трест" на основании заключенного с обществом договора субподряда от 24.04.2014 N СТГ-1/14/СУБ02; ООО "Подводтрубопроводстрой" на основании заключенного с обществом договора субподряда от 22.05.2014 N СТГ-1/14/СУБ03.

Доводы общества о том, что строительство осуществляли иные юридические лица -ООО "Стройтрансгаз Подводстрой", АО "Сварочно-монтажный трест", ООО "Подводтрубопроводстрой" (субподрядчики), что исключает возможность привлечения общества к административной ответственности, были рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

В соответствии с частью 1 статьи 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком -ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда (часть 3 статьи 706 ГК РФ).

Таким образом, из системного толкования гражданского и градостроительного законодательства следует, что лицом, ответственным за осуществление строительных работ является именно подрядчик (генеральный подрядчик), осуществляющий строительство.

Функции генерального подрядчика при строительстве данного объекта осуществляет общество.

Как верно указал суд первой инстанции, общество, являясь генеральным подрядчиком по договору подряда от 24.03.2014 N СТГ-1/14 должен удостовериться в том, что заказчик, привлекая его к осуществлению работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, обладает соответствующим разрешением на строительство.

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Верховного Суда РФ от 24.02.2015 N 305-АД14-1724 по делу N А40-90359/2013, а также согласуется с разъяснениями, изложенными в абзаце 2 пункта 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Довод общества о том, что отсутствуют основания для привлечения общества к ответственности, поскольку разрешение на строительство получено обществом 12.11.2015 подлежит отклонению в связи с ошибочным толкованием общества норм права.

В Постановлении Верховного Суда РФ от 24.02.2015 N 305-АД14-1724 по делу N А40-90359/2013 указано, что "лицо, осуществляющее строительство без соответствующего разрешения, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока осуществляемая с нарушением закона деятельность не будет прекращена или нарушение не будет устранено" не означает, что получение разрешение на строительство является основанием для освобождения от административной ответственности за нарушения, установленные до даты получения разрешения на строительство.

В связи с изложенным выше, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции и управления о том, что общество является надлежащим субъектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод общества о повторности привлечения к административной ответственности за совершение одного и того же административного правонарушения, поскольку в рассматриваемом случае имеют место два однородных административных правонарушения, а не повторность привлечения к ответственности в соответствии с частью 5 статьи 4.1 КоАП РФ.

Апелляционным судом установлено, что общества постановлением управления от 15.04.2016 N 518-78-25 привлечено к административной ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ. Однако, общество было привлечено за осуществление строительства без в объекта капитального строительства Южно-Европейский газопровод. Участок "Починки - Анапа", км 1379 - км 1570,5" в составе стройки "Расширение ЕСГ для обеспечения подачи газа в газопровод "Южный Поток". 2-й этап (Восточный коридор), для обеспечения подачи газа в объеме 63 млрд м3 /год" в 2-х км от хутора Северного Кореновского района Краснодарского края (1430 км газопровода) административным органом обнаружено строительство перехода трубопровода через реку Журавка в отсутствие соответствующего разрешения.

Следовательно, в действиях общества содержатся два самостоятельных, выявленных в разные временные даты и по разным участкам объекта капитального строительства, состава административных правонарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ (т.1, л.д.29-33, т.2, л.д.6-9).

Доводы общества судом апелляционной инстанции отклоняются, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права и по существу сводятся к несогласию заявителя с оценкой установленных судом обстоятельств. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Повторно проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, в том числе в части его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не допущено.

Ссылки общества на допущенные процессуальные нарушения при производстве по делу (лицом, составлявшим протокол об административном правонарушении, не представлено служебное удостоверение, подтверждающее наличие полномочий действовать от лица административного органа; протокол составлен в дух оригинальных экземплярах, представители общества не были разъяснены права кроме тех, которые указаны в ст. 25.1 КоАП РФ), не могут быть принята судом во внимание, поскольку являются несущественными и не достаточными для отмены оспариваемого постановления.

Кроме того, как верно указал суд первой инстанции, к протоколу об административном правонарушении от 29.02.2016 N 242-78-26 приобщена копия приказа от 11.02.2015 N 77-лс о назначении В.В. Коваленко на должность государственного инспектора межрегионального отдела строительного надзора Северо-Кавказского управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, что подтверждает наличие полномочий указанного лица составлять протоколы об административном правонарушении.

Доводы заявления о нарушении управлением срока привлечения к административной ответственности также являются необоснованными.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ).

Из анализа приведенных норм следует, что часть 2 статьи 4.5 КоАП РФ применяется в том случае, если признаки правонарушения, характеризующие его в качестве длящегося, установлены на момент его обнаружения.

Состав административного правонарушения носит характер длящегося в случае длительного непрекращающегося невыполнения установленной законодательством обязанности, в частности, осуществления строительства объекта без соответствующего разрешения.

Поскольку совершенные обществом действия нарушают законодательство Российской Федерации в области градостроительной деятельности, срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год.

Данное правонарушение является длящимся, поскольку заключается в длительном непрекращающемся невыполнении установленной законодательством обязанности, в частности в осуществлении строительства объекта капитального строительства без соответствующего разрешения, в связи с чем срок давности в данном случае необходимо исчислять со дня обнаружения административным органом административного правонарушения.

Согласно пункту 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Днем обнаружения является день составления в отношении общества акта проверки N 188-78-25 от 24.02.2016, следовательно, с этой даты исчисляется срок давности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Федеральным законом от 02.07.2013 N 186-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части проведения экспертизы промышленной безопасности и уточнения отдельных полномочий органов государственного надзора при производстве по делам об административных правонарушениях" внесены изменения в часть 1 статьи 4.5 Кодекса, согласно которым (пункт 2 статьи 4) к нарушениям законодательства о градостроительной деятельности следует применять годичный срок давности. Указанные изменения вступили в силу с 03.07.2013, т.е., до обнаружения административного правонарушения.

В связи с изложенным, к вмененному обществу правонарушению по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ следует применять годичный срок давности для привлечения к ответственности, который не истек на момент принятия административным органом оспариваемого постановления от 15.04.2016.

Таким образом, срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административного правонарушении не истек.

Кроме того, срок давности привлечение общества к административной ответственности не истёк и в случае, если исчислять его с даты проведения незаконных строительных работ в отсутствие разрешения на строительство: согласно одному из выявленных управлением эпизодов, 05.08.15г. проводились работы по устройству покрытия щебёночно-песчаной смеси пот строительстве подъездной автодороги к КУ1544 на ПК1508+30 и КУ1544 на перемычке ПК1508+97 и общество выдавало разрешение на проведение этих работ АО "Сварочно-монтажный трест" по форме 2.2 ВСН012-88. Постановление о привлечении к административной ответственности в том числе по данному эпизоду принято управлением 15.04.15г.

Наличие исключительных обстоятельств, указанных в статье 3.2 КоАП РФ с которыми закон связывает возможность назначения наказания в виде административного штрафа в размере менее минимального, судом в рамках данного дела не установлено.

Целью любого наказания является не только устранение последствий правонарушения, но и профилактика аналогичных правонарушений в будущем. Профилактика правонарушений может быть эффективной лишь в случае, когда присутствуют два критерия наказания: суровость и неотвратимость.

Оснований для признания правонарушения малозначительным судом не установлено.

Довод общества о нарушении арбитражным судом сроков рассмотрения дела об оспаривании решений административных органов, установленные ст. 210 АПК РФ, подтверждается материалами дела.

Вместе с тем, согласно ч. 3 ст. 270 АПК РФ, нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Следовательно, неправильное применения норм процессуального права не является безусловным основанием для отмены судебных актов.

Таким образом, рассмотрение судом первой инстанции дела с нарушением двухмесячного срока, исчисляемого со дня поступления в арбитражный суд заявления, установленного ч. 1 ст. 210 АПК РФ, не является безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, так как не привело к принятию неправильного решения по существу.

Остальные доводы, заявленные представителем общества в ходе судебного разбирательства по делу, суд считает подлежащими отклонению ввиду того, что они являются несущественными и направлены не на защиту нарушенного права, а на уклонение от ответственности.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.07.2016 по делу N А32-16149/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян