Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 октября 2016 г. N 11АП-13319/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф06-17345/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

20 октября 2016 г.

А65-9775/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2016 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Корнилова А.Б.,

судей Кувшинова В.Е., Рогалевой Е.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Филипповской С.А.,

с участием:

от Общества с ограниченной ответственностью "НОЕЛ" - Гареев А.М., доверенность от 10 мая 2016 г., Гарипова Г.Р., доверенность от 10 мая 2016 г., Султанова Р.У., доверенность от 10 мая 2016 г.,

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Татарстан - Гилаева А.Р., доверенность от 15 февраля 2016 г., Фассахутдинова Л.Р., доверенность от 18 февраля 2016 г.,

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан - Олехнович А.М., доверенность от 03 октября 2016 г., Мутиков Я.Б., дов. от 06 сентября 2016 г.,

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москва - не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном, 12 - 19 октября 2016 года объявлен перерыв, заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "НОЕЛ" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 июля 2016 года по делу N А65-9775/2015 (судья Абульханова Г.Ф.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "НОЕЛ",

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Татарстан,

третьи лица: Управление Федеральной налоговой службы по Республике Татарстан,

Инспекция Федеральной налоговой службы N 21 по г. Москве,

о признании недействительным решения от 30.12.2014 года N 40,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "НОЕЛ", г. Нижнекамск обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к ответчику - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Республике Татарстан, о признании недействительным решения, в части доначисления налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, а также соответствующих им сумм пени и штрафов, связанных с взаимоотношениями с обществом с ограниченной ответственностью "ПСК "Барс".

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.07.2015 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2015, решение Арбитражного суда Республики Татарстан оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 02.03.2016 вышеназванные судебные акты отменены с направлением дела на новое рассмотрение в первую инстанцию, с указанием, что судами первой и апелляционной инстанций, не оценены доводы заявителя о проявлении должной осмотрительности и осторожности при заключении сделки с субподрядчиком - ООО "ПСК "Барс".

При новом рассмотрении, решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 июля 2016 года в удовлетворении заявленных требований также было отказано.

В апелляционной жалобе общество просит суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении своих требований.

В материалы дела поступил отзыв инспекции на апелляционную жалобу, в котором она просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители подателя жалобы, доводы в ней изложенные поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представители ответчика и Управления налоговой службы по Республики Татарстан возражали против удовлетворения жалобы.

Представитель ИФНС РФ N 21 по г.Москве участия в заседании не принимал, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу судебного акта в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности и своевременности исчисления, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 2010 -2012г.г. По результатам выездной налоговой проверки составлен акт от 03.12.2014 г. N 32.

По результатам рассмотрения материалов выездной проверки и возражений заявителя на акт проверки, налоговым органом принято решение от 30.12.2014 N 40 о привлечении к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 8 332 491, 95 рублей, с доначислением налогов в сумме 19 667 080 руб. и соответствующих сумм пени.

Обществом, на основании статей 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации указанное решение обжаловано в вышестоящий налоговый орган. Решением УФНС по РТ от 17.04.2015 N 2.14-0-18/009405@ апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение без изменения.

Основанием для отказа инспекцией во включении в вычеты по налогу на добавленную стоимость и расходы по налогу на прибыль сумм затрат, произведенных за выполнение строительных работ на объектах (Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических заводов г. Нижнекамск) ОАО "Танеко" субподрядчику - обществу с ограниченной ответственностью "ПСК "Барс", явились выводы о заключении сделок с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды, поскольку у контрагента заявителя для выполнения строительных работ и достижения участниками сделки экономически хозяйственного результата: отсутствуют работники, управленческий или технический персонал, имущество, складские помещения, транспортные средства; контрагент отсутствует по месту регистрации; перечисленные заявителем денежные средства в день их поступления перечислены индивидуальным предпринимателям, производившим их обналичивание, в налоговый орган по месту учета налоговая и бухгалтерская отчетности представлены с минимальными суммами налогов к уплате (налоговая нагрузка менее 0,0007%) за 2013 год не представлены; руководитель ООО "ПСК"Барс" в ходе допроса не смог дать пояснений по факту выполнения работ на объектах ОАО "Танеко" с указанием работников, привлеченных для выполнения работ, кем контролировалось выполнение работ и производилась приемка выполненных работ от имени субподрядчика и сдача их подрядчику.

Кроме этого руководитель заявителя - Евдокимов А.М. (протокол допроса от 18.12.2013) показал, что сделка заключена по рекомендации директора по строительству ОАО "Танеко" - Демьянова И.В., который в ходе налоговой проверки не подтвердил факт выдачи рекомендации для привлечения ООО "ПСК "Барс" в качестве субподрядчика (протокол допроса от 27.05.2014 г.), показав, что такая организация ему не знакома, работы принимались только от подрядчика - заявителя, с которым был заключен договор, последний не обращался с целью согласования привлечения данной организации для выполнения строительных работ. Поэтому инспекция считает, что заявителем сделка с ООО "ПСК"Барс" заключена без должной степени осмотрительности и осторожности.

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на представление налоговому органу документов первичного бухгалтерского учета, в том числе платежных документов, соответствующих нормам налогового законодательства, при выборе контрагента, предложенного заказчиком - ОАО "Танеко", и заключении договора строительного подряда, проявлена должная осмотрительность, получены учредительные документы, руководитель контрагента - Хабибуллин М.Ф. не отрицает факт осуществления деятельности в данной организации. Налогоплательщиком направлены в органы прокуратуры, следственного комитета и органы внутренних дел заявления о привлечении к уголовной ответственности лиц, имеющих отношение к вышеназванному субподрядчику не уплативших в бюджет налоги, уплаченные последнему заявителем. В отношении неустановленных лиц следственным отделом по г. Нижнекамску СУ СК России возбуждены уголовные дела.

При принятии судебного акта, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующих обстоятельств.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

По правилу, установленному пунктом 1 статьи 172 НК РФ, вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 169 НК РФ в целях принятия НДС к вычету или возмещению счет-фактура должна соответствовать требованиям пунктов 5, 6 указанной статьи.

В пункте 6 статьи 169 Кодекса установлено, что счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Следовательно, для получения налогового вычета необходима совокупность следующих условий: наличие счетов-фактур и соответствующих первичных документов, принятие указанных товаров (работ, услуг) на учет, а также соответствие выставленных счетов-фактур требованиям пунктов 5, 6 статьи 169 НК РФ.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом под прибылью понимаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

По смыслу статьи 252 НК РФ документы, представленные налогоплательщиком в налоговый орган должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшем в проверяемый период, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В силу Закона "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы должны содержать полную и достоверную информацию. Согласно п. 13 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного Приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, первичные учетные документы должны содержать расшифровки подписей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления.

В соответствии с п. 3 Определения Конституционного Суда РФ от 15.02.2005 N 93-О указано, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", для получения налоговой выгоды недостаточно лишь представления всех предусмотренных законом документов, необходимо, чтобы перечисленные документы отвечали критерию достоверности, полноты и непротиворечивости, а действия налогоплательщика - критерию экономической целесообразности и осмотрительности. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, налогоплательщик при отнесении тех или иных сумм на затраты должен документально доказать факт реального несения затрат, а также их связь с производственной деятельностью, когда как обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из части 5 статьи 200 АПК РФ.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 г. N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Следовательно, применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения сумм, уплаченных за работы (услуги), на расходы при исчислении налога на прибыль правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

Налогоплательщиком в обоснование довода о реальности хозяйственных операций с обществом с ограниченной ответственностью "ПСК-Барс" и выполнения последним собственными силами и средствами строительно-монтажных работ по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических Заводов в г. Нижнекамске на выездную налоговую проверку и суд представлены:

- договор подряда от 11.11.2011 N 259/13.2-04/11, заключенный между заказчиком - ОАО "Танеко" и подрядчиком - ООО "НОЕЛ" на выполнение строительно-монтажных работ по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических заводов г. Нижнекамск;

- договор подряда на выполнение подрядных работ от 25.11.2011 N 3, заключенный подрядчиком - ООО "НОЕЛ" с субподрядчиком - обществом с ограниченной ответственностью "Производственно-строительная компания "Барс", по выполнению собственными силами и средствами строительно-монтажных работ по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических Заводов в г. Нижнекамске на основании вышеназванного договора;

- дополнительные соглашения от 11.01.2012 г. и от 12.11.2012 г. к договору от 12.11.2012 г. N 3;

- счета-фактуры и товарные накладные на приобретение, реализацию материалов, выполнение работ; акты о приемке выполненных работ по форме КС 2, КС-3, справки о стоимости работ, имеющие расшифровки подписей руководителей подрядчика -заявителя и субподрядчика - Хабибуллина М.Ф., а также платежные поручения, подтверждающие оплату приобретенных товаров и выполненных работ.

Налоговым органом в ходе проведения мероприятий встречной проверки ООО "ПСК Барс", установлено, что последним в налоговый орган бухгалтерская и налоговая отчетность представлялась с минимальными суммами налогов к уплате (налоговая нагрузка менее 0,0007%), а с 2013 года не предоставлялась.

Также отсутствуют сведения о наличии у ООО "ПСК Барс" работников, управленческого или технического персонала, имущества, транспортных средств, по местам нахождения не располагался и не располагается, последний адрес является адресом "массовой" регистрации. Лицензия на выполнение работ по восстановлению огнезащитного покрытия у ООО "ПСК Барс" отсутствует.

Из банковских выписок ООО ПСК "Барс" следует, что денежные средства, поступившие от ООО "НОЕЛ", в этот же день или на следующий перечислялись на расчетный счет организаций, за иные товары и услуги, а также на расчетные счета индивидуальных предпринимателей, производивших обналичивание.

Учитывая, что у контрагента заявителя - ООО ПСК "Барс", для исполнения вышеназванной сделки - выполнения строительно-монтажных работ, собственными силами и средствами строительно-монтажных работ по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических Заводов в г. Нижнекамске, отраженных в актах выполненных работ за спорные налоговые периоды 2011, 2012 года:

-разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом;

-уплотнение грунта пневматическими трамбовками;

- перевозка грузов автомобилями-самосвалами;

- устройство дорожных насыпей, установка винтовых опор;

- устройство подстилающих слоев с применением гравия, песка для строительства;

- устройство деформационных вертикальных швов в зданиях;

- монтаж и демонтаж дверных коробок, подвесных потолков.._(т. 6 л. д. 1-159), требующих строительные материалы - песок, гравий, краски, _., а также значительных временных затрат, рабочей силы, техники, осуществление контроля подрядчиком и субподрядчиком, а у ООО "ПСК "Барс" отсутствует необходимые для этого управленческий, технический персонал, основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы налогового органа о том, что контрагентом заявителя соответствующие строительно-монтажные работы реально не могли быть выполнены.

Заявитель в ходе проведения мероприятий налогового контроля и в при рассмотрении дела в суде, не смог пояснить кем из работников ООО "ПСК "Барс" на протяжении 2011, 2012 годов контролировалось выполнение строительно-монтажных работ, что свидетельствует об обоснованности доводов налогового органа, что заявитель при реальном выполнении работ субподрядчиком в период с 2011-2012 года, до сдачи заявителем значительного объема работ заказчику - ОАО "Танеко", выполненных субподрядчиком, на протяжении продолжительного периода не мог не знать о лице, контролировавшим работы от его имени.

В обоснование данного довода заявителем также не представлено в порядке статьи 68 АПК РФ доказательств - переписки, иных документов, подтверждающих согласование с заказчиком - ОАО "Танеко" привлечение субподрядчика (пункт 13.4 договора от 11.11.2011).

Руководитель ООО "НОЕЛ" - Евдокимов А.М., пояснил (протокол допроса от 18.12.2013 N 1962), о том, что инициатором договорных отношений с ООО "ПСК "Барс" являлся заказчик - руководитель по строительству ОАО "ТАНЕКО" - Демьянов И.В., а с Хабибуллиным М.Ф. - руководителем ООО "ПСК "Барс" он встречался только один раз при заключении договора, впоследствии контактировал от имени ООО "ПСК "Барс" с Маргаритой и Романом, которые приносили подписанную документацию от контрагента, наличие техники у последнего не проверял, данная организация имела свои пропуска на объект строительства. ООО "НОЕЛ" не оформляло пропуска для работников ООО "ПСК "Барс", их работа контролировалась непосредственно заказчиком - ОАО "ТАНЕКО",

Демьянов И.В., являвшийся в период с 2011 г. по 2013 г. директором по строительству ОАО "ТАНЕКО", допрошенный налоговым органом в ходе налоговой проверки (протокол допроса от 27.05.2014 N 760), не подтвердил факт выдачи рекомендации для привлечения ООО "ПСК "Барс" в качестве субподрядчика, получение писем от заявителя для разрешения вопроса о допуске к выполнению строительных работ на охраняемых объектах ОАО "Танеко", соответственно выдачу пропусков работникам и въезда техники на территорию строительного объекта.

Поэтому вышеназванные доводы налогоплательщика о добросовестности и проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента в том числе, изложенные в кассационной жалобе при непредставлении в налоговый орган и суд доказательств реального выполнения субподрядчиком строительно-монтажных работ на объектах ОАО "Танеко" с привлечением персонала, техники, для достижения хозяйственного результата по выполнению вышеназванных строительных работ, требующих значительных временных затрат, строительных материалов спецтехники, о чем не могло не быть известно заявителю при совершении реальных хозяйственных операций, не нашли подтверждения в ходе нового рассмотрения дела.

Также заявителем, в обоснование добросовестности и реальности хозяйственных операций с ООО "ПСК "Барс", не названы лица (прораб) контролировавшие работы от имени субподрядчика, не указано кем сданы выполненные строительно-монтажные работы от имени субподрядчика заявителю-подрядчику по договору от 25.11.2011, каким образом осуществлялся пропуск работников, и техники, ввоз строительных материалов на охраняемую территорию ОАО "Танеко", отрицавшего выполнение работ на его объектах ООО "ПСК"Барс".

Письмом от 11.07.2014 г. N 231 Саморегулируемой организацией Некоммерческое партнерство "Межрегиональное объединение строителей" налоговому органу при проведении проверки представлены сведения о квалификации руководителей и специалистов ООО "ПСК Барс", согласно которым в данной организации на постоянной основе работают 14 работников. Между тем, ООО "ПСК Барс" в налоговый орган сведения по форме 2-НДФЛ не подавались (т. 3 л.д.4-38).

Из протоколов допроса свидетелей - Саммасова М.К., Габидуллина А.С. от 11.09.2014 N N179, 546, значащихся среди 14 человек работниками ООО "ПСК Барс", допрошенных инспекцией при проведении налоговой проверки с соблюдением требований статей 31, 90, 128 НК РФ следует, что работниками данной организации они не являются и к деятельности ООО "ПСК Барс" отношения не имеют и не имели. Другие 12 работников для проведения допроса в налоговый орган не явились (т.3 л.д. 38-48)

Хабибуллин М.Ф. - руководитель ООО "ПСК "Барс", допрошенный при проведении налоговой проверки с соблюдением требований статей 31, 90, 128 НК РФ, подтвердил факт заключения вышеназванного договора с ООО "НОЕЛ", при этом пояснить какими силами выполнены работы, привлекались ли для выполнения строительных работ иные организации, кем контролировалось выполнение работ и каким образом производилась приемка выполненных работ от субподрядчика к подрядчику, составлялись первичные документы пояснить не смог. В представленных ему на обозрение 7 актах выполненных работ, датированных мартом-апрелем 2012 года, свидетель указал, что не помнит им ли они подписывались (протоколы допросов от 04.03.2014 N 766, 01.08.2014 N 765 (т.3 л. д. 49-64).

Проведенным налоговым органом почерковедческим исследованием (заключение эксперта от 15.08.2014 N 90-1/14) в договорах, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ подписи от имени Хабибуллина М. Ф. выполнены другим лицом.

Кроме этого, согласно выписки из ЕГРЮЛ руководителем ООО "ПСК "Барс" с 23.07.2012 значится Саматов Н.Р., а не Хабибуллин М.Ф., поэтому судом первой инстанции правомерно приняты доводы налогового органа о том, что последним не могло быть подписано дополнительное соглашение от 12.11.2012 к договору подряда от 25.11.2011 N 3 от имени ООО "ПСК Барс". Вступая в хозяйственные отношения с ООО "ПСК Барс" налогоплательщик не проявил должную степень осмотрительности, не представил доказательства, свидетельствующие о ведении деловых переговоров, принятии мер по установлению и проверки деловой репутации контрагента, выяснения адресов и телефонов офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц и других действий.

Сотрудниками отдела дислокации г. Нижнекамск МВД по РТ в рамках уголовного дела N 85625 был допрошен Хабибуллин М.Ф. (протокол допроса от 18.02.2016 г.) из показаний которого следует, что в 2011 г. к нему обратился человек по имени Михаил с предложением перспективного сотрудничества в г. Нижнекамске по монтажу металлоконструкций. С двумя мужчинами поехал в офис ООО "НОЕЛ", зашли к директору, про работу так ничего и не озвучили. Фактически объем работ так и не был предоставлен. Работники ООО "ПСК "Барс" так и не работали на объектах ООО "НОЕЛ". Денежными средствами, полученные от ООО "НОЕЛ" он не распоряжался. ООО "ПСК "Барс" выполняло работы, на других объектах заказчиками работ выступали: ЗАО "Аракчинский Гипс", ОАО "Мелита" и другие.

Выполнение работ ООО "ПСК "Барс" на иных строительных объектах у иных юридических лиц - ЗАО "Аракчинский Гипс", ОАО "Мелита" и др., вне договорных отношений с заявителем, не имеющих отношения к выполнению строительно-монтажных работ на объектах ОАО "Танеко" по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических Заводов в г. Нижнекамске, не могут в порядке статьи 68 АПК РФ свидетельствовать о реальности осуществления хозяйственных операций с заявителем, поэтому доводы последнего со ссылкой на данные обстоятельства судом не принимаются.

Допрошенные налоговым органом в ходе налоговой проверки в качестве свидетелей работники ОАО "ТАНЕКО", подписывавшие акты о приемке выполненных работ по объектам, на которых согласно документов было привлечено ООО "ПСК "Барс":

- Шеин А.А., заместитель начальника ОТН ОАО "ТАНЕКО" (протокол допроса N 761 от 04.08.2014 г.) в ходе допроса показал, что осуществлял руководство над кураторами по общестроительным работам, указанные работы выполняли субподрядные организации ООО "НОЕЛ", среди них ООО "ПСК Барс" не было. ООО "ПСК "Барс" не знакомо, Хабибуллин Марат Феликсович не знаком;

- Алешина Рита Рифкатовна, ведущий инженер ОТН ОАО "ТАНЕКО" (протокол допроса N 526 от 19.05.2014 г.) в ходе допроса показала, что ООО "ПСК "Барс" ей не знакомо, при сдаче объекта присутствовал Шигапов И.Х., Хабибуллин Марат Феликсович не знаком.

- Шарафутдинов Айрат Чулпанович, ведущий инженер ОТН ОАО "ТАНЕКО" (протокол допроса N 524 от 21.05.2014 г.) указал, что ООО "ПСК "Барс" не знакомо, Хабибуллин Марат Феликсович не знаком.

Следовательно показания Хабибуллина М.Ф., значащегося руководителем ООО "ПСК "Барс" в совокупности с экспертным заключением, показаниями работников ОАО "Танеко" и ООО "Ноел", материалов встречной проверки об отсутствии работников и техники, не исполнения налоговых обязательств, обналичивание денежных средств, с учетом вышеназванных пояснений руководителя, которым не названо лицо контролировавшее строительно-монтажные работы на протяжении длительного времени 2011-2012 года со стороны субподрядчика, данное ответственное лицо не значится и в актах о приемке выполненных работ, свидетельствует об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и ООО "ПСК "Барс" и не может служить доказательством проявления должной осмотрительности заявителем на момент заключения и исполнения сделки.

Доводы заявителя о возможности привлечения ООО "ПСК "Барс" трудовых ресурсов на основании отдельных договоров аутсорсинга и аутстаффинга, транспортных средств, механизмов - по договорам аренды и другим гражданско-правовым договорам с третьими лицами, а также проведение оплаты путем взаимного расчета, носят предположительный характер, в подтверждение данного довода доказательств не представлено.

ОАО "ТАНЕКО" предоставило информацию, согласно которой пропуска на работников и автотранспорт ООО "ПСК "Барс" в бюро пропусков не числятся, что свидетельствует о том, что у ООО "ПСК "Барс" отсутствовал доступ на территорию объектов.

Пунктом 13.4 договора подряда N 259/13.2-04/11 от 11.11.2011 г., заключенного между ООО "НОЕЛ" ("Подрядчик") и ОАО "ТАНЕКО" (Заказчик), установлено, что Подрядчик вправе привлекать для выполнения части работ субподрядные организации только с предварительного письменного согласия Заказчика. При этом ответственность за действия/бездействия таких субподрядных организаций Подрядчик несет как свои собственные.

ООО "НОЕЛ" не представило копии писем (обращений, заявлений, записок, иных документов) свидетельствующих об обращении к Заказчику в 2011 г.-2012 г. с целью согласования привлечения в качестве субподрядчика для выполнения работ ООО "ПСК "Барс", а также копии документов свидетельствующих об утверждении Заказчиком указанной организации в качестве субподрядчика.

Таким образом, ООО "ПСК "Барс" не выполняло работы на объектах ТАНЕКО по строительству Комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических заводов г. Нижнекамск в качестве субподрядной организации ООО "НОЕЛ", соответственно не имеет правового значения, что последний выступала в качестве истца или ответчика в суде по судебным спорам в делах N А65-20769/2010, А65-34285/2011, А79-12785/2012 и А65-24650/2013, не имеет отношения к вышеназванной сделке, не доказывает факта наличия реальной финансово-хозяйственной деятельности с заявителем.

В актах о приемке выполненных работ содержатся работы по восстановлению огнезащитного покрытия и по установке клапанов огнезадерживающих, которые значатся выполненными ООО "ПСК Барс".

Согласно ч. 1 п. п. 15 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит лицензированию.

Лицензирование деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений осуществляется Министерством Российской Федерации по делам гражданской обороны, чрезвычайным ситуациям и ликвидации последствий стихийных бедствий. (Пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 г. N 1225 г. Москва "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений")

Согласно приложения к названному постановлению выполнение работ по огнезащите металлических конструкций входит в состав деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, выполнение работ по установке клапанов огнезадерживающих входит в состав деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту заполнений проемов в противопожарных преградах.

Согласно ответа Отдела надзорной деятельности по Нижнекамскому муниципальному району УНД ГУ МЧС России по РТ от 05.08.2014.N 1931-2-37-24 следует, что в отделе отсутствуют сведения о наличии лицензии в области пожарной безопасности по ООО "ПСК "Барс".

Руководитель ООО "Ноел" - Евдокимов A.M., допрошенный в ходе проведения налоговой проверки показал (протокол допроса N 883 от 04.12.2014 г.), что в период выполнения работ субподрядчиком ООО "ПСК "Барс" ему не было известно, что для выполнения работ по установке клапанов огнезадерживающих, огнезащите металлических конструкций необходима лицензия. Лицензия на осуществление деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту заполнений проемов в противопожарных преградах у ООО "ПСК "Барс" не запрашивалась.

По доводу заявителя, что на момент заключения договора с ООО ПСК "Барс" на 25.11.2011 Федеральный закон от 04.05.2011 г. N 99 - ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" не обязывал истребовать лицензию, т.к. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 г. N 1225 г.Москва "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" был утвержден перечень работ, составляющих указанную деятельность, т.е. после заключения подрядного договора N 3 от 25.11.2011 г. судом первой инстанции правомерно не принят в силу следующих обстоятельств.

Постановление Правительства Российской Федерации от 30.12.2011 N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений" было принято взамен утратившего силу Постановления Правительства РФ от 25.10.2006 N 625 "О лицензировании деятельности в области пожарной безопасности", которое также предусматривало лицензирование производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, в т.ч. работ по огнезащите материалов, изделий и конструкций.

Таким образом, лицензия на выполнение данного вида работ требовалась не только после заключения договора с ООО ПСК "Барс" 25.11.2011 г., но и ранее, в период с 2006 г.

Довод заявителя о том, что административная процедура ведения реестра лицензий и предоставления заинтересованным лицам сведений из реестра лицензий определена приказом МЧС РФ от 28.05.2012 г. N 291, т.е. после сдачи объемов СМР как по договору подряда с ОАО "ТАНЕКО", так и ООО ПСК "Барс", судом первой инстанции правомерно не принят, поскольку приказ N 291 об утверждении административного регламента был принят взамен утратившего силу приказа МЧС России от 20.10.2008 N 627, который также предусматривал административную процедуру ведения реестра лицензий и предоставления заинтересованным лицам сведений из реестра лицензий.

Следовательно, работы по восстановлению огнезащитного покрытия и по установке клапанов огнезадерживающих, значащиеся в актах выполненных работ выполненными ООО "ПСК Барс" подлежат лицензированию, которая, согласно ответу от 05.08.2014.N 1931-2-37-24 Отдела надзорной деятельности по Нижнекамскому муниципальному району УНД ГУ МЧС России по РТ последнему не выдавалась, налогоплательщиком лицензия в области пожарной безопасности у субподрядчика не запрашивалась.

Вне зависимости от наличия либо отсутствия лицензии, вышеназванные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и субподрядчиком - ООО "ПСК "Барс".

Таким образом, учитывая, вышеназванные обстоятельства, а также, что ООО "НОЕЛ" с письмами к ОАО "ТАНЕКО" с целью оформления пропусков на работников и технику субподрядной организации - ООО "ПСК Барс", не обращался, доказательств, подтверждающих осуществление контроля за качеством выполнения работ субподрядчиком, в подтверждение факта реального выполнения им строительных работ, с применением техники, которая у последнего отсутствовала, также как управленческий и технический персонал, суд первой инстанции правомерно принял в качестве правильных доводы инспекции о том, что первичные учётные документы, выставленные от имени ООО "ПСК Барс", подписаны неустановленным лицом и, следовательно, содержат недостоверные сведения, а равно не могут служить в качестве документов подтверждающих обоснованность заявленных налогоплательщиком налоговых вычетов и включения их в расходы. При этом расчетный счет контрагента не содержит сведений об уплате арендных платежей за аренду машин и механизмов при выполнении спорных работ, отраженных в актах.

Вышеназванные доводы налогоплательщика о том, что он фактически руководствовался положениями статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, не позволяющими ставить под сомнение добросовестность участника гражданского оборота без достаточных на то оснований, направлении соответствующих заявлений в правоохранительные органы и добросовестности при осуществлении хозяйственной деятельности, исполнение добросовестно налоговых обязательств, что за проверяемый налоговым органом период - с 01.01.2010 по 31.12.2012, у ООО "НОЕЛ" было 574 контрагента (поставщиков и субподрядчиков) и за этот период уплачено налогов на общую сумму более 320 000 000 руб., визуальной схожести подписи руководителя субподрядчика на документах первичного бухгалтерского учета, не могут судом быть положены в основу принятого судебного акта, как доказательства, свидетельствовавшие о добросовестности заявителя, поскольку данные обстоятельства не доказывают факта реального приобретения товаров, выполнения работ, отраженных в актах, связанных с штукатуркой, устройством, каркаса, ограждений, гидроизоляцией, демонтажом и монтажом покрытий, прогонов, трубопроводов, прокладкой трубопроводов водоснабжения, наружными диаметрами 20,25,110,100 мм с применением специальных технических средств и механизмов_.. ( т.5 л.д. 132-146, т.6 л.д.1-159).

Установленные налоговым органом несоответствия в представленных документах допущенных самим налогоплательщиком свидетельствуют о получении необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета и включении в состав расходов по налогу на прибыль.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям закона, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Предпринимательская деятельность в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации осуществляется на свой риск, поэтому лицо должно проявить достаточную осмотрительность и проверить правоспособность контрагента, наличие у него необходимой регистрации. Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе партнера. В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В связи с тем, что предпринимательской деятельностью является деятельность, осуществляемая на свой риск, то негативные последствия выбора контрагента не могут быть возложены на бюджет Российской Федерации.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что заявителем в порядке статей 65, 68 АПК РФ не представлено допустимых и достаточных доказательств, свидетельствующих о реальности осуществления хозяйственных операций с ООО "ПСК Барс", правомерности заявленных вычетов при исчислении НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль, что свидетельствует о правомерности оспариваемого решения и влечет отказ в удовлетворении требований заявителя.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы являлись предметом исследования арбитражным судом при рассмотрении спора по существу и им дана надлежащая оценка.

Отказывая в удовлетворении апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит также из наличия, представленного налоговым органом в материалы дела, приговора Нижнекамского городского суда Республики Татарстан. Согласно указанного судебного акта, гражданин Жуков М.Н. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного пунктом "б", части второй статьи 171 УК РФ (незаконное предпринимательство, сопряженное с получением дохода в особо крупном размере), с назначением наказания в виде штрафа в сумме 100.000 рублей. Как следует из содержания приговора, указанное лицо, без регистрации в качестве индивидуального предпринимателя и не образовав юридического лица в период с ноября 2011 г. по ноябрь 2012 г. осуществлял предпринимательскую деятельность, которая заключалась в осуществлении строительных работ на объектах по строительству комплекса Нефтеперерабатывающих и Нефтехимических заводов в г.Нижнекамске, от имени ООО "Производственно-строительная компания "БАРС". Как установлено судом общей юрисдикции, Жуков М.Н., реализуя свой преступный умысел, инициировал заключение фиктивного договора подряда между ООО "НОЕЛ" и ООО ПСК "Барс", далее, в период с ноября 2011 г. по ноябрь 2012 г. нанимал по мере необходимости различных лиц, для выполнения строительно-монтажных работ (без заключения трудовых договоров) и привлекал для тех же целей специальную технику. За выполненные работы производил расчет наличными денежными средствами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что приговором в отношении Жекова М.Н. подтверждаются выводы налогового органа о том, что ООО ПСК "БАРС" является фиктивной организацией, которая не могла производить субподрядные работы, в силу полного отсутствия работников, материальных ресурсов и технических средств. Все перечисленные на её расчетный счет денежные средства были обналичены. Следовательно, документы, представленные от её имени в подтверждение понесенных заявителем затрат, не могут являться основанием как для получения вычетов по НДС, так и для подтверждения расходов, при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм права.

Сведений, опровергающих выводы суда, в апелляционной жалобе не содержится.

Нарушений процессуального закона, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено. Оснований для отмены решения суда не имеется.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - заявителя по делу.

Обществу следует также выдать справку на частичный возврат государственной пошлины, в сумме 1500 руб., поскольку при обращении в суд апелляционной инстанции она была уплачена в большем размере, чем установлено ст. 333.21 НК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 25 июля 2016 года по делу N А65-9775/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "НОЕЛ", город Нижнекамск, из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 1695 от 25 августа 2016 года.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Б. Корнилов

Судьи

В.Е. Кувшинов Е.М. Рогалева