Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 17АП-12576/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

31 октября 2016 г.

Дело N А60-15329/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Риб Л.Х.,

судей Варакса Н.В., Муравьевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Уточкиной О.Н.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл": Новоселов С.С., паспорт, доверенность от 10.10.2016; Бурылов А.В., паспорт, доверенность от 18.06.2015;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: Лопарева А.Д., удостоверение, доверенность от 14.09.2016;

от третьего лица Устюжаниной Ю.В.: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 04 июля 2016 года по делу N А60-15329/2016,

принятое судьей Колосовой Л.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

с участием третьего лица: Устюжаниойа Ю.В.

о признании недействительными решения, предписания, признании незаконным постановления,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения по делу N 162 от 19.01.2016 и предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 29.01.2016, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - УФАС по Свердловской области, антимонопольный орган), признании незаконным и отмене постановления от 28.04.2016 о назначении административного наказания по ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2016 (резолютивная часть решения изготовлена 30.06.2016) в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заявитель обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, основанным на неправильном толковании норм права.

В апелляционной жалобе общество приводит доводы о том, что оно необоснованно было признано рекламораспространителем, поскольку сообщения приходили с номера, принадлежащего АО "Смартс-Самара"; автор спорных сообщений антимонопольным органом не был установлен и не известен, не доказано, что рекламные смс-сообщения были отправлены с использованием автоматической рассылки, а не персонализированно. Обращает внимание суда, что спорные смс-сообщения не соответствуют критериям рассылки, передавались обычные СМС-сообщения и оператор связи не имеет права их блокировать и не пропускать траффик через свою сеть.

Полагает, что антимонопольный орган необоснованно не привлек к участию в деле оператора связи АО "СМАРТС-Самара", фактически осуществляющее отправку рекламных смс-сообщений.

Участвующие в судебном заседании представители заявителя поддержали изложенные в апелляционной жалобе доводы в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица по мотивам, изложенным в отзыве на жалобу, просил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать; решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, что в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

В судебном заседании 25.10.2016 объявлен перерыв до 26.10.2016 до 9.50 час., о чем извещены участвующие в судебном заседании представители сторон, информация о перерыве размещена на сайте в сети Интернет. После перерыва судебное разбирательство возобновлено 26.10.2016 в 9.58 час. В судебном заседании принял участие представитель заявителя Бурылов А.В.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в УФАС по Свердловской области поступило заявление Устюжаниной Ю.В. с жалобой на еженедельное поступление на ее абонентский номер +79022780971 рекламных смс-сообщений "Одолжим финансы. Звоните 8(800)5557240 Домашние деньги" (13.09.2015 в 20:00; 23.09.2015 в 08:36; 01.10.2015 в 08:57), согласия на получение рекламы гражданка не давала.

В рамках рассмотрения поступившего заявления комиссией Управления

Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области было рассмотрено дело N 162 по признакам нарушения в действиях ООО "Т2 Мобайл" законодательства Российской Федерации о рекламе.

По результатам рассмотрения дела 19.02.2016 года было вынесено решение от 13.03.2006 года N 38-ФЗ, которым реклама признана ненадлежащей и нарушающей ч. 1 ст. 18 ФЗ РФ "О рекламе".

На основании данного решения ООО "Т2 Мобайл" выдано предписание о прекращении нарушения законодательства в срок до 11.04.2016 года.

По факту нарушения законодательства о рекламе антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении от 02.03.2016. По результатам рассмотрения административного дела 25.04.2016 УФАС по Свердловской области вынесено постановление, которым ООО "Т2 Мобайл" признано виновным в совершении административного наказания, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и на него наложено взыскание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, привлечением к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Повторно исследовав представленные в материалы дела доказательства, обсудив доводы сторон, изложенные в жалобе и отзыве на жалобу, проверив правильность применения судом требований законодательства, апелляционным судом оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Для признания ненормативного акта государственного органа недействительным в судебном порядке в соответствии с главой 24 АПК РФ суду следует установить совокупность следующих обстоятельств: несоответствие ненормативного акта закону и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3); рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7 статьи 3).

В соответствии с ч. 1 ст. 18 Закона рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как установлено в ч. 7 ст. 18 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 настоящего Федерального закона.

В целях соблюдения требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе рекламораспространитель, прежде чем направить (обеспечить направление) какому-либо лицу рекламного сообщения по сетям электросвязи, должен удостовериться, что данное лицо выразило свое согласие на получение рекламы.

Как следует из обстоятельств дела, гр. Устюжанина Ю.В. является абонентом ООО "Т2 Мобайл", ей выделен абонентский номер +79022780971, на который периодически (13.09.2015 в 20:00; 23.09.2015 в 08:36; 01.10.2015 в 08:57) поступали рекламные смс-сообщения "Одолжим финансы. Звоните 8(800)5557240 Домашние деньги"; сообщения на номер абонента поступали через смс-центр оператора связи АО "СМАРТС-Самара".

Информация, распространяемая посредством смс-сообщений, является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение на рынке.

Факт распространения (направления абоненту) вышеуказанных смс- сообщений рекламного характера подтверждается материалами дела, не оспаривается заявителем.

В рассматриваемом случае смс сообщения рекламного характера распространялись без согласия абонента Устюжаниной Ю.В., что также следует из обстоятельств дела и не оспаривается участвующими в деле лицами.

Общество "Т2 Мобайл" в данном случае является рекламораспространителем, так как участвует в осуществлении распространения рекламы посредством оказания услуг по пропуску по своей сети трафика.

В силу п. 22.1 ст. 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Рассматриваемые рекламные смс-сообщения подпадают под понятие "рассылка", поскольку соответствуют определению, изложенному в п. 22.1 ст. 2 Закона о связи - являются автоматической передачей абоненту коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определённой последовательности). Поскольку рассылка осуществлялась систематически, примерно в одно и то же время, с разных номеров на один абонентский номер, содержала короткие текстовые сообщения, то данная рассылка осуществлялась автоматически.

Согласно ч. 1 ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

В соответствии с ч. 2 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Данная норма, закрепляет положение, согласно которому оператор связи абонента, которому предназначена рассылка, выполняет не только функции доставки сообщения, но также обеспечивает направление сообщения в сеть электросвязи, соответственно имеет правовую и техническую возможность оценить содержание сообщения, в том числе наличие у сообщения рекламного характера, и проверить у заказчика рассылки наличие согласия абонента на получение такой рассылки. При заключении договора оператор связи имеет возможность определить в качестве существенных условий - порядок пропуска трафика и порядок обмена базой данных об абонентах (в том числе лицах осуществляющих рассылку).

Согласно ч. 3 ст. 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной.

В силу ч. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

Представители ООО "Т2 Мобайл" в судебном заседании пояснили, что обществом заключен договор с АО "СМАРТС-Самара" на пропуск трафика; договор на оказание услуг по осуществлению рассылки обществом с оператором связи АО "СМАРТС-Самара" не заключался.

В случае участия оператора связи в осуществлении рассылки (включающей в себя рекламные сообщения) не на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки с заказчиком рассылки он заведомо допускает незаконную рассылку и бездействует относительно возложенной на него законом безусловной обязанности прекратить оказание услуг по пропуску но своей сети трафика, содержащего незаконную рассылку (в том числе сообщения рекламного характера).

Апелляционный суд полагает, что поскольку заявитель при передаче смс-сообщений, подпадающих под определение "рассылки" имел возможность установить, что данные сообщения являются рассылкой, у него была техническая возможность оценить содержание сообщения, проверить наличие согласия абонента на получение сообщений рекламного характера, и в отсутствие такого согласия был обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика.

По итогам анализа указанных обстоятельств дела суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности вывода комиссии Свердловского УФАС России о допущенном нарушении требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе со стороны ООО "Т2 Мобайл".

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспариваемом решении антимонопольного органа, оснований для признания этого решения не соответствующим закону, а также выданного на основании данного решения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании решения и предписания недействительными.

Доводы апеллянта о неправомерном непривлечении антимонопольным органом к участию в деле о нарушении законодательства о рекламе АО "СМАРТС-Самара" апелляционным судом рассмотрены и не приняты, поскольку круг лиц, привлекаемых к участию в деле, определяется антимонопольным органом самостоятельно. Судом не установлено, что не привлечение к участию в деле оператора связи, через смс-центр которого было передано сообщение, повлекло принятие незаконного решения.

Частью 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Факт распространения рекламы без получения согласия абонента на получение рекламы подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а также решением антимонопольного органа, что свидетельствует о доказанности события административного правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о виновном совершении обществом правонарушения исследован антимонопольным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

Довод общества об отсутствии в его действиях вины апелляционный суд отклоняет по вышеизложенным мотивам, поскольку ООО "Т2 Мобайл" является рекламораспространителем, имело возможность предотвратить нарушение законодательства о рекламе, однако не приняло исчерпывающих мер для предотвращения правонарушения.

С учетом изложенного выводы суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, антимонопольным органом в ходе административного производства не допущено, заявителю обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями.

Постановление о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Штраф назначен антимонопольным органом в размере 100 000 руб., то есть в минимальном размере, предусмотренном санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Таким образом, вынесенное судом первой инстанции решение коллегия апелляционного суда считает законным, обоснованным. Судом установлены все обстоятельства дела, правильно применены нормы материального права.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах, принимая их в совокупности, решение суда первой инстанции не подлежит отмене, в удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Излишне уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы госпошлина подлежит возврату на основании ст. 104 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2016 года по делу N А60-15329/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 46001 от 29.07.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Х.Риб

Судьи

Н.В.Варакса Е.Ю.Муравьева