Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 17АП-13297/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 10 февраля 2017 г. N Ф09-11848/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

31 октября 2016 г.

Дело N А50-11237/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васевой Е. Е.

судей Муравьевой Е. Ю., Риб Л. Х.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Коневой С. А.

при участии:

от заявителя - государственного бюджетного учреждения здравоохранения Пермского края "Пермский краевой онкологический диспансер" (ОГРН 1025901219849, ИНН 5905003350): Кутовой М. С., предъявлен паспорт, доверенность от 17.06.2016

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Кац Р. Ю., предъявлено удостоверение, доверенность от 31.12.2015

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг": не явились

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя, государственного бюджетного учреждения здравоохранения Пермского края "Пермский краевой онкологический диспансер",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 11 августа 2016 года по делу N А50-11237/2016,

принятое судьей Мухитовой Е. М.,

по заявлению государственного бюджетного учреждения здравоохранения Пермского края "Пермский краевой онкологический диспансер"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг"

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Пермского края "Пермский краевой онкологический диспансер" (далее - заявитель, ГБУЗ ПК "ПКОД") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Пермское УФАС России) от 19.04.2016 по жалобе ООО "ФармОптТорг" о нарушении законодательства о закупках и предписания антимонопольного органа от 19.04.2016 об устранении нарушений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ФармОптТорг" (т. 1 л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 августа 2016 года по делу N А50-11237/2016, принятым судьей Мухитовой Е. М., в удовлетворении заявленных ГБУЗ ПК "ПКОД" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ГБУЗ ПК "ПКОД" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, признать оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа недействительными. В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы, аналогичные изложенным суду первой инстанции о том, что цена в проекте контракта, направленного участнику аукциона - ООО "ФармОптТорг", определена заказчиком в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), не допускающим заключение контрактов с ценой лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее также - ЖНВЛП), превышающей зарегистрированную предельную отпускную цену на данные лекарственные препараты, в том числе применение к таким ценам предельной оптовой или розничной надбавки. Предложенную конкурентную цену считает злоупотреблением правом со стороны участника, так как из смысла законодательства о формировании цен на лекарственные средства из перечня ЖНВЛП следует, что цена на них регулируется государством, а не формируется по рыночным правилам.

Представитель заявителя в судебном заседании на доводах жалобы настаивал.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Третье лицо письменный отзыв на жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, ГБУЗ ПК "ПКОД" (заказчик) по извещению от 26.02.2016 N 0356200005116000080 был проведен электронный аукцион на право заключения гражданско-правового договора на поставку лекарственного препарата (Бевацизумаб) для нужд ГБУЗ ПК "ПКОД". Начальная (максимальная) цена контракта - 2 978 382,00 руб. (т. 2 л.д. 34-36).

Согласно протоколу N 1.1-559/1 рассмотрения заявок на участие в аукционе в электронной форме от 16.03.2016 к участию в аукционе допущены и признаны участниками аукциона участники, подавшие заявки с порядковыми номерами 1, 2 - ООО "Фарма Софт" (заявка N 1), ООО "ФармОптТорг" (заявка N 2) (т. 1 л.д. 17).

По результатам подведения итогов аукциона заявке ООО "ФармОптТорг" с предложенной ценой контракта 2 370 888,20 руб. присвоен номер 1 (т. 1 л.д. 18).

ГБУЗ ПК "ПКОД" (заказчик) направило в адрес ООО "ФармОптТорг" проект гражданско-правового договора N 0356200005116000080-0220729-04 на поставку лекарственного препарата для нужд ГБУЗ ПК "ПКОД" с уменьшением цены, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается договор до 2 084 867,40 руб. (т. 2 л.д. 26-31).

Не согласившись с уменьшением цены ООО "ФармОптТорг" обратилось в Пермское УФАС России с жалобой исх. N 01/11 от 11.04.2016 на действия заказчика (вх. N 005010 от 12.04.2016) (т. 2 л.д. 9-11).

По итогам рассмотрения жалобы комиссией Пермского УФАС России принято решение от 19.04.2016, согласно которому жалоба ООО "ФармОптТорг" на действия ГБУЗ ПК "ПКОД" признана обоснованной (п. 1 решения); действия ГБУЗ ПК "ПКОД" признаны нарушающими ч. 2 ст. 70 Закона о закупках (п. 2 решения); в целях устранения выявленных нарушений ГБУЗ ПК "ПКОД" и оператору электронной торговой площадки решено выдать предписание (п. 3 решения); передать материалы жалобы должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц ГБУЗ ПК "ПКОД" к административной ответственности за нарушение требований Закона о закупках (п. 4 решения) (т. 2 л.д. 2-4).

19.04.2016 антимонопольным органом вынесено предписание, которым ГБУЗ ПК "ПКОД", предписано в срок до 24.05.2016 направить карточку контракта победителю электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Бевацизумаб) (изв. N 0356200005116000080) ООО "ФармОптТорг" в соответствии с окончательным предложением победителя закупки, в соответствии с требованиями Закона о закупках, с решением по жалобе ООО "ФармОптТорг" от 19.04.2016, а оператору электронной торговой площадки обеспечить возможность исполнения ГБУЗ ПК "ПКОД" п. 1 настоящего предписания (т. 2 л.д. 5-6).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ГБУЗ ПК "ПКОД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о том, что предложение заказчика снизить цену контракта, определенную по итогам торгов, совершено в отсутствии к тому правовых оснований и (или) условий аукционной документации и, как следствие, законности и обоснованности оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа.

Согласно ч. 1 ст. 198, ч. 4 ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со ст. 1 Закона о закупках настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги, от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 2 ст. 24 Закона о закупках конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (ч. 4 ст. 24 Закона о закупках).

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о закупках контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 1 ст. 70 Закона о закупках по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно ч. 2 ст. 70 Закона о закупках в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 31 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.12.2015 N 390-ФЗ, действующей в спорный период) при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в дополнение к основанию, предусмотренному частью 9 настоящей статьи, отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что предлагаемая таким участником закупки цена закупаемых лекарственных препаратов (в случае, если участник закупки является производителем таких лекарственных препаратов или если при осуществлении закупок для обеспечения федеральных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает десять миллионов рублей, а при осуществлении закупок для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд начальная (максимальная) цена контракта превышает размер, который установлен высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации и составляет не более десяти миллионов рублей) превышает их предельную отпускную цену, указанную в государственном реестре предельных отпускных цен производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, и от снижения предлагаемой цены при заключении контракта участник закупки отказывается.

Таким образом, в соответствии с Законом о закупках в редакции Федерального закона от 29.12.2015 N 390-ФЗ, распространяющей свое действие в спорный период, при заключении государственных и муниципальных контрактов на поставку лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, если начальная максимальная цена контракта на поставку лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для обеспечения федеральных нужд не превышает десять миллионов рублей, а для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации, муниципальных нужд не превышает размер, установленный высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации, заказчик вправе заключить такой контракт по цене (за единицу продукции), предложенной участником закупки, которая может превышать зарегистрированную предельную отпускную цену производителя на сумму НДС и величину предельной оптовой надбавки.

Соответствующие доводы заявителя жалобы, в том числе со ссылкой на судебную практику о недопустимости применения к таким ценам предельной оптовой надбавки, безосновательны, противоречат действующим правовым нормам, регулирующим спорные правоотношения в рассматриваемый период.

Установив, что ООО "ФармОптТорг" не является производителем предлагаемых к поставке лекарственных препаратов; закупка осуществляется для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации; на дату заключения контракта высшим исполнительным органом государственной власти Пермского края размер начальной (максимальной) цены контракта, установлен не был, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заказчика в лице ГБУЗ ПК "ПКОД", фактически предложившего победителю снизить цену контракта путем включения в проект контракта, подлежащего подписанию победителем аукциона, цены, сниженной до предельной отпускной цены лекарственных средств, а не предложенной участником электронного аукциона, признанного победителем аукциона, при отсутствии к тому правовых оснований и (или) условий аукционной документации, нарушения ч. 2 ст. 70 Закона о закупках.

При таких обстоятельствах, решение антимонопольного органа, а также выданное на его основании предписание, соответствуют закону и прав заявителя не нарушают. Судами первой и апелляционной инстанций не установлена совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания оспариваемых ненормативных правовых актов Пермского УФАС России недействительными.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 АПК РФ являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 500 руб. относятся на заявителя. Излишне уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 августа 2016 года по делу N А50-11237/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить государственному бюджетному учреждению здравоохранения Пермского края "Пермский краевой онкологический диспансер" (ОГРН 1025901219849, ИНН 5905003350) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 650196 от 15.08.2016.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Е.Е. Васева

Судьи

Е.Ю. Муравьева Л.Х. Риб