Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 ноября 2016 г. N 11АП-15358/16

г. Самара

16 ноября 2016 г.

Дело N А65-12955/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 ноября 2016 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Холодной С.Т.,

судей Корнилова А.Б., Кувшинова В.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Обуховой А.С.,

с участием:

от Акционерного общества "ТНТ-Телесеть" - Надоенко Ю.М. доверенность от 25.04.2016 г.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан - Дубровина Е.О. доверенность от 30.06.2016 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 14 ноября 2016 года, в помещении суда, апелляционную жалобу

Акционерного общества "ТНТ-Телесеть",

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.09.2016 года по делу N А65-12955/2016 (судья Ситдиков Б.Ш.),

по заявлению Акционерного общества "ТНТ-Телесеть", г. Москва,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань,

о признании незаконным решения Комиссии УФАС по РТ по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 18.02.2016 года по делу N 08-5/2016, принятое (изготовленное в полном объеме) 04.03.2016 года; о признании недействительным предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выданного Комиссией УФАС по РТ по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе 18.02.2016 года по делу N 08-5/2016,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ТНТ-Телесеть", г. Москва (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань (далее по тексту - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения Комиссии УФАС по Республике Татарстан по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе от 18.02.2016 года по делу N 08-5/2016, принятое 04.03.2016 года; о признании недействительным предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выданного Комиссией УФАС по РТ по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе 18.02.2016 года по делу N 08-5/2016 (том 1 л.д. 3-4).

Решением суда первой инстанции от 07.09.2016 года в удовлетворении заявленных требований Обществу отказано (том 2 л.д. 38-43).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, заявитель обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым требования заявителя удовлетворить.

В обоснование поданной апелляционной жалобы заявитель указал на то, что решение суда первой инстанции незаконно, необоснованно, принято при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела и полностью подлежит отмене.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в жалобе, в полном объеме.

Представитель ответчика считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в мотивированном отзыве от 11.11.2016 г.

Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и имеющиеся в деле доказательства, отзыв на жалобу, заслушав объяснения участников процесса, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (действия), возлагается на соответствующие органы или должностное лицо.

Судом установлены следующие фактические обстоятельства по данному делу.

Антимонопольным органом при осуществлении государственного надзора за соблюдением части 12 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" при трансляции рекламы на телеканале "ТНТ" 14.10.2015 г. в период с 10 час. 30 мин. до 11 час. 30 мин. в г. Казани была осуществлена запись указанного телеканала для измерения соотношения уровня громкости звука рекламы с прерываемой ею телепрограммой (телепередачей).

Указанная запись была направлена в ФАС России для измерения предоставленной эфирной записи телеканала "ТНТ" на соответствие требованиям статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Согласно указанной норме закона при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.

Согласно Протокола измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой телепрограммы и Протокола измерений громкости аудиофрагментов телеканала "ТНТ" N 187591 от 13.11.2015 г. антимонопольным органом были выявлены факты нарушения части 12 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе", а именно:

1. уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука дорекламного фрагмента на 1,94 дБ (наименование файла: "анонс до рекламыl.wav", "1 фрагмент до рекламыl.wav" соответственно);

2. уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука межрекламного фрагмента на 1,78 дБ (наименование файла: "анонс до рекламы l.wav", "2фрагмент после рекламы 1. wav" соответственно).

27.01.2016 года антимонопольным органом по признакам нарушения законодательства о рекламе в отношении заявителя возбуждено дело N 08-5/2016.

04.03.2016 г., по результатам рассмотрения указанного дела N 08-5/2016, ответчиком, на основании части 12 статьи 14, пункта 2 части 1 статьи 33, частей 1, 2 статьи 36 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" и в соответствии с пунктами 20, 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 г. N 508, а также на основании Поручения Федеральной антимонопольной службы от 29.12.2015 г. N АД/76381/15 "О наделении полномочиями" принято решение по делу N 08-5/2016 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (том 1 л.д. 11-12).

В соответствии с указанным решением антимонопольный орган решил:

1. Признать рекламу АО "ТНТ-Телесеть", транслировавшуюся 14.10.2015 г. в период с 10 часов 30 минут до 11 часов 30 минут в г. Казани на телеканале "ТНТ", нарушающей часть 12 статьи 14 Закона о рекламе, поскольку в ней значение громкости звука превысило более чем на 1,5 дБ значение громкости звука прерываемой рекламой телепередачи;

2. Выдать АО "ТНТ-Телесеть" предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе;

3. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Татарстанского УФАС России для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 КоАП РФ.

Антимонопольный орган 18.02.2016 г. выдал заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (том 1 л.д. 10).

Заявитель, не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, посчитав их незаконными и нарушающими права и интересы Общества, обратился с соответствующими требованиями в Арбитражный суд Республики Татарстан (том 1 л.д. 3-4).

Согласно позиции заявителя при осуществлении измерений не были учтены технические и метрологические характеристики использованного средства измерения комплекс программно-аппаратный "АСК-громкость",

По мнению заявителя, истинное значение величины превышения уровнем громкости звука анонса 1 уровня громкости звука дорекламного фрагмента с учетом погрешности "АСК-громкость" лежит в пределах от 1,5 дБ до 2,3 дБ, а истинное значение величины превышения уровнем громкости звука анонса 1 уровня громкости звука межрекламного фрагмента с учетом погрешности "АСК-громкость", лежит в пределах от 1,3 дБ до 2,1 дБ.

Также заявитель указал, что измерения проводились без учета метрологических и технических характеристик, установленных в эксплуатационных документах комплекса программно-аппаратного "АСК-громкость", результаты таких измерений не могут считаться достоверными и, соответственно, быть использованы в качестве доказательств по делу о нарушении законодательства о рекламе.

Использование указанных результатов измерений при принятии решения по делу о нарушении законодательства РФ о рекламе привело к неверным выводам об обстоятельствах дела и принятию незаконного решения и в соответствии с ним выданного предписания.

07.09.2016 года суд первой инстанции принял обжалуемое решение, отказав в удовлетворении заявления Обществу (том 2 л.д. 38-43).

Судом первой инстанции в обжалуемом решении приведены мотивы и ссылки на нормативно-правовые акты, сделаны соответствующие выводы, на основании которых в удовлетворении требований было отказано.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и основанными на правильном применении норм материального права, исходя из следующего.

Федеральный закон от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее по тексту - Закон о рекламе) применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 14 Закона о рекламе, прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Согласно пункту 12 статьи 14 Закона о рекламе, при трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи.

Соотношение уровня громкости звука рекламы и уровня громкости звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи определяется на основании методики измерения уровня громкости звука рекламы в телепрограммах и телепередачах, утвержденной федеральным антимонопольным органом и разработанной на основе рекомендаций в области нормирования звуковых сигналов в телерадиовещании, утвержденных федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере массовых коммуникаций и средств массовой информации.

Выявление превышения уровня громкости звука рекламы над средним уровнем громкости звука прерываемой ею телепрограммы или телепередачи осуществляется антимонопольным органом как в ходе наблюдения за соблюдением требований к уровню громкости звука рекламы, проводимого в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, так и в результате проведения плановых или внеплановых проверок соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в соответствии со статьей 35.1 настоящего Федерального закона.

В соответствии с Методикой измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 г. N 374/15 (далее по тексту - Методика), запись фрагмента эфира телепрограммы, телепередачи в виде медиафайла, содержащего звуковую и видеоинформацию (далее - запись телепрограммы) или запись фрагмента эфира радиопрограммы, радиопередачи в виде медиафайла, содержащего звуковую информацию (далее - запись радиопрограммы) для целей измерения соотношения уровней громкости звука рекламы или анонсов и прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи осуществляется сотрудниками антимонопольного органа.

Согласно пункту 1 Методики, она разработана в соответствии с положениями части 12 статьи 14 и части 11 статьи 15 Закона о рекламе и определяет порядок проведения измерений соотношения уровня громкости звука рекламы или информации о телепередачах или радиопередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу, и прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

При трансляции рекламы уровень громкости ее звука, а также уровень громкости звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой рекламой телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

Исходя из пункта 2 Методики уровень громкости звука информации о телепередачах или радиопередачах, транслируемых по соответствующему телеканалу или радиоканалу (далее - анонсы), сообщения о названии радиопрограммы и частоте ее вещания, а также иной информации о данной телепрограмме или радиопрограмме, не должен превышать средний уровень громкости звука прерываемой ими телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи.

В соответствии с пунктом 7 Методики, измерение громкости звукового сопровождения каждого из указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов производится в единицах уровня громкости звукового сигнала относительно максимального значения цифровой шкалы (LUFS). Разница между значениями измеренных громкостей звука фрагментов определяется в единицах громкости, равных децибелам. В Протокол измерений заносится разность громкостей звука фрагментов в децибелах.

Значение громкости звука блока рекламы или анонсов не должно превышать значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента более чем на 1,5 дБ.

Согласно пункту 9 Методики, результат каждого измерения громкости звукового сопровождения указанных в пункте 6 настоящей Методики фрагментов заносится в Протокол измерений.

Результат измерений заносится в Протокол измерений согласно показаниям в ручном режиме сотрудником, проводящим измерения, либо в печатном виде, либо в виде файла в электронной форме, формируемого средством измерения.

Как следует из материалов дела согласно Протокола измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой телепрограммы и Протокола измерений громкости аудиофрагментов телеканала "ТНТ" N 187591 от 13.11.2015 г. Федеральной антимонопольной службой России выявлены факты нарушения части 12 статьи 14 Закона о рекламе, а именно:

- уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука дорекламного фрагмента на 1,94 дБ (наименование файла: "анонс до рекламыl.wav", "1 фрагмент до рекламыl.wav" соответственно);

- уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука межрекламного фрагмента на 1,78 дБ (наименование файла: "анонс до рекламы l.wav", "2фрагмент после рекламы 1. wav" соответственно).

Средство измерения Комплекс программно-аппаратный "АСК-громкость" было разработано ООО "АСК Экспресс" для целей государственного надзора антимонопольным органом за соблюдением соответствия уровня громкости звука рекламы уровню громкости прерываемых ими телепрограмм и утверждено Приказом Госстандарта от 16.04.2015 г. N 448 "Об утверждении типов средств измерений".

Измерения громкости звука производится в соответствии с Методикой измерений соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламой теле- и радиопрограммы, утвержденной Приказом ФАС России от 22.05.2015 г. N 374/15.

Согласно метрологическим и техническим характеристикам, определенным в приложении к свидетельству N 58595 "Об утверждении типа средств измерений" "АСК-громкость", пределы допускаемой погрешности измерений разностей уровней интегральной громкости сигналов длительностью от 5 с до 300 с составляет *0,4 дБ.

Податель жалобы сослался на то, что судом первой инстанции не принята во внимание погрешность измерений программно-аппаратного комплекса "АСК-громкость".

Судебная коллегия считает указанный довод заявителя несостоятельным, исходя из следующего.

В соответствии с Законом о рекламе уровень звука рекламы и сообщения о рекламе не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой телепередачи.

Таким образом, закон не предусматривает разницу уровней звука прерываемой телепередачи и рекламы.

Методика вводит диапазон допустимого отклонения от нулевого значения разностей уровней звука рекламы от звука телепередачи, который согласно Методике составляет * 1,5 дБ и включает в себя погрешность измерений * 0,4 дБ Комплекса программно-аппаратного "АСК-громкость".

Установленное Методикой допущение исключает необходимость учета каких-либо погрешностей прибора измерения.

Согласно Протокола измерений громкости аудиофрагментов телеканала "ТНТ" N 187591 от 13.11.2015 г., уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука дорекламного фрагмента на 1,94 дБ (наименование файла: "анонс до рекламыl.wav", "1 фрагмент до рекламыl.wav" соответственно); уровень громкости звука анонса 1 превышает уровень громкости звука межрекламного фрагмента на 1,78 дБ (наименование файла: "анонс до рекламы l.wav", "2фрагмент после рекламы 1. wav" соответственно), что значительно превышает допустимое значение громкости, установленное абзацем 2 пункта 7 Методики.

Абзацем 3 пункта 7 Методики, предусмотрено, что если значение громкости звука рекламы или анонсов превышает более чем на 1,5 дБ значение громкости звука дорекламного либо пострекламного фрагмента прерываемой программы, то такая реклама или анонс признается превышающей средний уровень громкости звука прерываемой рекламой или анонсом телепрограммы или телепередачи либо радиопрограммы или радиопередачи, что является основанием для применения антимонопольным органом мер воздействия, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Значение превышения уровня громкости звука рекламы, на телеканале "ТНТ" над уровнем громкости звука прерываемой ею телепрограммы в данном случае составили 1, 94 дБ и 1, 78 дБ, что подтверждается Протоколом измерения соотношения уровня громкости рекламы и среднего уровня громкости прерываемой рекламы телепрограммы и Протоколом измерений громкости аудифрагментов телеканала "ТНТ" N 187591 от 13.11.2015 г., в связи с чем, необоснован довод подателя жалобы о том, что судом не установлено истинное значение величины превышения уровня громкости звука рекламы на телеканале "ТНТ" над уровнем громкости звука прерываемой ею телепрограммы.

Несостоятелен довод подателя жалобы о том, что ответчиком при измерении уровня громкости звука рекламы нарушена Методика в части превышения 300 секунд длительности измеряемого фрагмента рекламы.

В рассматриваемом случае превышение измеряемого фрагмента 300 секунд, является незначительным, следовательно, не влияет на результаты измерения.

Кроме того, при более длительном измеряемом фрагменте устанавливается наиболее точный средний, приближенный к истинной, значение уровня громкости звука фрагмента, так как она определяется из большего количества звуковых сигналов (дорожек).

Таким образом, в случае измерения всей длительности рекламы и телепрограммы данные значения будут отражать наиболее точный средний уровень громкости, как рекламы, так и телепрограммы.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий:

-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, отказывая заявителю в удовлетворении требований, пришел к обоснованному выводу о том, что Обществом в нарушение требований части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не доказана правомерность и обоснованность заявленных требований.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан во исполнение требований части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации надлежащим образом исполнило процессуальную обязанность по доказыванию соответствия оспариваемого предписания и решения положениям действующего законодательства.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда об отказе Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Судебная коллегия признает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а окончательные выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Нарушений норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта, являющихся в силу статей 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены или изменения судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба Акционерного общества "ТНТ-Телесеть" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.09.2016 года по делу N А65-12955/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.Т. Холодная

Судьи

А.Б. Корнилов В.Е. Кувшинов