Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 ноября 2016 г. N 17АП-14350/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 7 февраля 2017 г. N Ф09-11735/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

09 ноября 2016 г.

Дело N А60-22107/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н.А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца, муниципального образования г. Нижний Тагил Свердловской области в лице администрации города Нижний Тагил: Малахов М.Р., доверенность от 13.01.2016 N 01-01/71, паспорт;

от ответчика, общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Ген Стройурал": Иванова А.Л., доверенность от 11.01.2016 N Д-6, паспорт;

от ответчика, муниципального казенного учреждения "Служба заказчика городского хозяйства": представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью строительная компания "Ген Стройурал",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 августа 2016 года

по делу N А60-22107/2016,

принятое судьей Липиной И.В.,

по иску муниципального образования г. Нижний Тагил Свердловской области в лице администрации города Нижний Тагил (ОГРН 1026601384732, ИНН 6623000754)

к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Ген Стройурал" (ОГРН 1106670030356, ИНН 6670309860), муниципальному казенному учреждению "Служба заказчика городского хозяйства" (ОГРН 1086623010462, ИНН 6623055658)

о признании недействительными дополнительных соглашений к муниципальному контракту,

установил:

Муниципальное образование город Нижний Тагил Свердловской области в лице администрации города Нижний Тагил обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Ген Стройурал" (далее - ООО СК "Ген Стройурал") и муниципального казенному учреждению "Служба заказчика городского хозяйства" (далее - МКУ "Служба заказчика городского хозяйства") о признании недействительными подписанных между ООО СК "Ген Стройурал" и МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" дополнительных соглашений N 7 от 19.11.2015 и N 8 от 31.03.2016 к муниципальному контракту N 19 от 23.06.2014.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09.08.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Ответчик, ООО СК "Ген Стройурал", с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что оспариваемые дополнительные соглашения заключены без нарушения закона, с учетом положений аукционной документации. Полагает, что истцом не доказано нарушение публичных интересов, в связи с чем нет предусмотренных законом оснований для признания спорных сделок недействительными. Утверждает, что оспариваемые дополнительные соглашения не могут быть признаны ничтожными сделками по иску администрации города Нижний Тагил, так как ответчиком данные сделки уже исполнены, исходя из увеличенных объемов работ, содержащихся в положительном заключении государственной экспертизы от 10.12.2015 и экспертном заключении Уральской Торгово-Промышленной Палаты от 24.02.2016, судом не применены последствия недействительности сделок. По мнению апеллянта, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о невозможности установить обстоятельства, повлекшие необходимость увеличения цены контракта.

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором против доводов, указанных в апелляционной жалобе, возражал, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Ответчик, МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку представителей в судебное заседание также не обеспечило.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика, ООО СК "Ген Стройурал", доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представитель истца доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, поддержал, просил апелляционную жалобу ответчика оставить без удовлетворения, решение - без изменения.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей ответчика, МКУ "Служба заказчика городского хозяйства", извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО СК "Ген Стройурал" (подрядчик) и МКУ "Служба заказчика городского хозяйства" от имени муниципального образования "город Нижний Тагил" (заказчик) заключен муниципальный контракт N 19 от 23.06.2014 (далее - контракт), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по разработке рабочей документации и выполнению строительно-монтажных работ по объекту: "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил" на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта, регламентирующему сроки выполнения работ, начало работ - с момента заключения контракта, то есть с 23.06.2014, разработка рабочей документации - 45 календарных дней с даты заключения контракта; окончание строительно-монтажных работ - не позднее 15.07.2015, получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию - до 31.07.2015.

Стоимость работ определена в пункте 2.1 контракта в сумме 619 576 967 руб. 90 коп.

При проведении открытого аукциона на сайте госзакупок заказчиком было размещено положительное заключение государственной экспертизы N 66-1-5-0651-13/13-0531-1 от 02.12.2013 и сметная документация в ТЕРах на общую стоимость строительства 648 485 580 руб. в текущих ценах на 4 квартал 2013 года (пункт 3.4 заключения).

Согласно абзацу 2 пункта 2.1 контракта его цена может быть снижена по соглашению сторон в соответствии с частью 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд" без изменения предусмотренных контрактом объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Условиями контракта (пункт 2.1.1 контракта) также предусмотрено, что если после получения положительного заключения достоверности сметной стоимости в ФАУ "Главгосэкспертиза России" итоговая стоимость работ, указанная в сметном расчете превысит цену заключенного контракта, то в таком случае цена контракта не подлежит изменению, а работы выполняются в полном объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией. При этом, если после получения положительного заключения достоверности сметной стоимости в ФАУ "Главгосэкспертиза России" итоговая стоимость работ, указанная в сметном расчете, составит менее цены контракта, то в таком случае цена контракта подлежит уменьшению до итоговой стоимости, указанной в сводном сметном расчете (пункт 2.1.2 контракта).

В соответствии с разделами 2.3, 2.4 положительного заключения Екатеринбургского филиала ФАУ "Главгосэкпертиза России" N 188-14/ЕГЭ-2982-14 от 19.05.2014 стоимость строительства была определена в базисном уровне цен 2001 по сборникам ТЕР-20001 и ТЕРм-2001 по Свердловской области. Затем в сметную документацию внесены изменения, в связи с чем стоимость строительства объекта была определена в базисном уровне цен 2001 года по сборникам ФЕР-2001 и ФЕРм в редакции, введённой в действие с 01.04.2014, взамен ранее представленной по сборникам ТЕР-2001 и ТЕРм-2001 по Свердловской области и составила 594 431 200 руб.

В связи с этим сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 от 21.07.2014, в котором пункт 2.1 контракта был изложен в следующей редакции: "Стоимость поручаемой подрядчику работы (цена контракта) является твердой и составляет 594 431 200 руб., в том числе налог на добавленную стоимость по действующей на момент заключения контракта налоговой ставке 18 %. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон в соответствии с подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд" без изменения предусмотренных контрактом объема работ, качества выполняемой работы и иных условиях контракта".

Исходя из пояснений сторон, впоследствии стороны признали заключение Екатеринбургского филиала ФАУ "Главгосэкпертиза России" N 188-14/ЕГЭ-2982-14 от 19.05.2014 и дополнительное соглашение N 1 от 21.07.2014 недействительными и вернули первоначальную цену контракта 619 576 967 руб., путем заключения дополнительного соглашения N 7 от 19.11.2015.

Кроме того, данным дополнительным соглашением сторонами был изменен порядок ценообразования, что также следует из абзаца 2 пункта 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения N 7, согласно которому цена контракта может быть изменена по соглашению сторон без изменения предусмотренного контрактом объема работ, качества выполняемой работы и иных условий исполнения контракта.

31.03.2016 сторонами-участниками контракта к указанному муниципальному контракту подписано дополнительное соглашение N 8, в котором стороны пришли к соглашению, что первоначальная цена контракта составляет 619 576 967 руб. 90 коп. (пункт 2.1.1 контракта в редакции данного соглашения).

В соответствии с экспертным заключением Уральской Торгово-Промышленной Палаты N 1/5806-1/2016 от 24.02.2016 о достоверности сметной стоимости строительства по муниципальному контракту N 19 от 23.06.2014 сметная стоимость инвестиционного проекта, финансируемого полностью (или частично) за счет средств областного бюджета, направляемых на капитальные вложения "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил. Корректировка", в текущих ценах на II квартал 2014 года составляет 758 056 100 руб. Однако стороны, принимая во внимание положения статьи 95 ФЗ N 44-ФЗ от 23.04.2013, пришли к соглашению о том, что работы оплачиваются заказчиком подрядчику в твердой сумме 681 534 664 руб. 60 коп., которая состоит из первоначальной цены контракта 619 576 967 руб. 90 коп., увеличенной на 10 % от первоначальной цены контракта, то есть на 61 957 696 руб. 70 коп. (пункт 2.1.2 контракта в редакции дополнительного соглашения N 8 от 31.03.2016).

Согласно пункту 2.1.3 контракта в редакции дополнительного соглашения N 8 от 31.03.2016 подрядчик не вправе требовать оплаты работ в сумме, превышающей 681 534 664 руб. 60 коп., вне зависимости от стоимости работ, указанной в экспертном заключении Уральской Торгово-Промышленной Палаты N 1/5806-1/2016 от 24.02.2016, а также вне зависимости от стоимости фактически выполненных работ.

Ссылаясь на противоречие дополнительных соглашений N 7 от 19.11.2015 и N 8 от 31.03.2016 статье 95 и статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями статьи 34, 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и исходил из отсутствия возможности повышения цены контракта за выполняемые работы и корректировки положений контракта его первоначальной редакцией и аукционной документацией, противоречия закону изменения условия о цене контракта без установленных законом оснований.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав в судебном заседании пояснения представителя истца и ответчика, ООО СК "Ген Стройурал", исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Судом первой инстанции верно установлено, что к сделке, совершенной в обход закона с противоправной целью, подлежат применению нормы гражданского законодательства, в обход которых она была совершена.

В частности, такая сделка может быть признана недействительной на основании положений статьи 10 и пунктов 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу абзаца второго пункта 3 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, имеющее охраняемый законом интерес в признании сделки недействительной, наделяется правом требовать признания недействительной ничтожной сделки.

При этом согласно пункту 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона и иного акта и при этом посягающая на охраняемые законом интересы третьих лиц, по общему правилу ничтожна.

В этой связи в абзаце втором пункта 78 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 указано, что исходя из системного толкования пункта 1 статьи 1, пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации иск лица, не являющегося стороной ничтожной сделки, о применении последствий ее недействительности может также быть удовлетворен, если гражданским законодательством не установлен иной способ защиты права этого лица и его защита возможна лишь путем применения последствий недействительности ничтожной сделки.

При этом в исковом заявлении такого лица должно быть указано право (законный интерес), защита которого будет обеспечена в результате возврата каждой из сторон всего полученного по сделке.

Возможность заинтересованного лица воспользоваться данным требованием, когда у него отсутствуют иные средства для защиты своего права, отвечает общему принципу о гарантированности государственной и судебной защиты прав и свобод (часть 1 статьи 45 Конституции Российской Федерации). Суд не может отказать лицу в судебной защите, сославшись на отсутствие правовых средств для восстановления его нарушенного права.

Судом первой инстанции верно указано, что системное толкование норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ свидетельствует о том, что государственные и муниципальные контракты преследуют публичный интерес и направлены на удовлетворение публичных нужд за счет использования бюджетных средств.

Исходя из этого, судом апелляционной инстанции отклоняются доводы апелляционной жалобы, оспаривающие право истца на обращение в суд с настоящим иском. Оспариваемые дополнительные соглашения посягают на права и охраняемые интересы публично-правового образования - Муниципального образования "город Нижний Тагил", которые выразились в нарушении изначально установленного контрактом в соответствии с положениями федерального законодательства порядка изменения цены контракта и фактическом увеличении его цены на 87 103 464 руб. 60 коп., что составляет более 14 % от цены контракта, определенной сторонами согласно положениям раздела 2 контракта, и, соответственно, привело к увеличению расходных обязательства бюджета муниципального образования г. Нижний Тагил на указанную сумму.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод ответчика о том, что оспариваемые дополнительные соглашения заключены без нарушения закона, с учетом положений аукционной документации.

Положения части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ императивно устанавливают, что цена контракта не подлежит изменению, за исключением случаев, если это предусмотрено конкурсной документацией и контрактом (пункт 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Следовательно, толкование норм части 2 статьи 34 и пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в их взаимосвязи, предполагают что положение как об увеличении так и об уменьшении цены заключаемого контракта должно быть предусмотрено как в конкурсной документации, так и в контракте. При этом указанное условие является обязательным для принятия решения об изменении цены контракта.

Таким образом, ответчик должен представить доказательства того, что случаи изменения цены контракта в сторону увеличения предусмотрены как конкурсной документацией, так и контрактом.

Положения первоначальной редакции рассматриваемого контракта не содержат положений об изменении в сторону увеличения цены контракта, наоборот, пунктом 2.1 контракта установлена возможность исключительно снижения цены контракта, без изменения предусмотренных контрактом объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Вопросы ценообразования работ изначально урегулированы положениями пункта 1.6.3 раздела I документации об открытом аукционе, который предусматривает возможность исключительно снижения цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, работ, услуг и иных условий и именно данное положение аукционной документации в дальнейшем нашло свое отражение в пункте 2.1 муниципального контракта.

При этом ссылка ответчика на пункт 1.6.1 указанной документации, согласно которому заказчик по согласованию с контрагентом в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на 10 процентов количество всех предусмотренных контрактом товаров при изменении потребности в товарах, на поставку которых заключен контракт, не может быть принята во внимание апелляционным судом в силу следующего.

Названным пунктом аукционной документации, действительно, предусматривается возможность корректировки цены, как в сторону уменьшения, так и в сторону увеличения, не более чем на десять процентов, но только применительно к поставляемому в рамках контракта количеству товара, исходя из сокращения потребности в поставке товаров, и, соответственно, поставки дополнительного количества таких товаров. При этом здесь же установлен порядок определения цены единицы дополнительно поставляемого товара и цены единицы товара при сокращении потребности в поставке товара.

Сходным образом порядок определения единицы цены поставляемого товара установлен и пунктом 1.6.2 раздела I аукционной документации, предусматривающей возможность увеличения количества поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной участником и начальной (максимальной) ценой контракта.

Ответчик в обоснование возможности увеличения цены контракты на основании указанного пункта 1.6.1 раздела I аукционной документации также ссылается на пункт 18 (место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг) раздела II аукционной документации.

Согласно данному пункту под наименованием товара, работы, услуги понимается выполнение работ по разработке рабочей документации и выполнению строительно-монтажных работ по объекту: "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил" на условиях "под ключ", включая оснащение здания технологическим, в том числе немонтируемым оборудованием и мебелью.

Аналогичным образом сформулирован и пункт 1.1 контракта, определяющий его предмет.

При этом в пункте 8 (порядок формирования цены контракта) раздела II аукционной документации также было предусмотрено, что 1) цена контракта формируется с учетом расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, в том числе НДС, и других обязательных платежей, за исключением случая, предусмотренного частью 2 настоящего пункта; 2) цена может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Таким образом, принимая во внимание, что предметом контракта является выполнение работ по объекту: "Физкультурно-оздоровительный комплекс в г. Нижний Тагил" на условиях "под ключ", включая оснащение здания оборудованием и мебелью, то есть смешанные обязательства, как по собственно выполнению работ, так и по поставке необходимого товара, апелляционный суд полагает, что из совокупного анализа пунктов 1.6.1, 1.6.2, и 1.6.3 раздела I, а также пунктов 8 и 18 раздела II аукционной документации следует сделать вывод о том, что в данном случае, аукционной документацией изначально предполагалось, что увеличение цены контракта может происходить лишь в отношении контрактных обязательств по поставке товара, тогда как применительно к цене контракта в целом, в аукционной документации речь шла лишь о возможном уменьшении цены.

Таким образом, суд первой инстанции верно указал, что возможность увеличения стоимости работ, возможность установления в контракте положения, позволяющего повысить цену контракта за выполняемые работы, не предусмотрены первоначальной редакцией муниципального контракта. Аукционной документацией также не предусмотрена возможность повышения цены контракта за выполняемые работы и корректировка положений контракта в части установления положений о повышении цены контракта, напротив, пункт 1.6.3 аукционной документации предусматривает возможность исключительно снижения цены контракта без изменения количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Из изложенного следует, что положения предусматривающие возможность увеличения цены муниципального контракта, полностью отсутствуют как в аукционной документации, так и в муниципальном контракте, что полностью исключает применение положений части 1 пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Отсутствие соответствующих положений в контракте и аукционной документации исключает применение пункта 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и свидетельствует о том, что оспариваемое дополнительное соглашение N 7 от 19.11.2015 заключено с нарушением требований указанного Федерального закона.

Ссылка ответчика на заключение дополнительного соглашения N 7 от 19.11.2015 вследствие признания дополнительного соглашения N 1 от 21.07.2014 недействительным, апелляционным судом отклоняется, поскольку исходя из положений контракта, аукционной документации и требований федерального законодательства стороны ограничены в возможности произвольного изменения спорных условий контракта. При наличии в контракте пунктов 2.1.1 и 2.1.2, предусматривающих исключительные основания изменения цены контракта в сторону уменьшения на основе проверки достоверности сметной стоимости работ, в отсутствие иного заключения компетентного органа в отношении указанной в сметном расчете стоимости работ, указание на признание дополнительного соглашения N 1 от 21.07.2014 недействительным как на самостоятельное основание для заключения оспариваемого дополнительного соглашения N 7 от 19.11.2015 судом признается несостоятельным.

Утверждение заявителя о том, что дополнительное соглашение N 7 от 19.11.2015 также основано на положительном заключении государственной экспертизы N 66-1-3-0418-15/15-0218-2 от 10.12.2015, которым в результате корректировки сметная стоимость строительства определена в сумме 669 726 580 руб., также не может быть принято во внимание, поскольку, исходя из даты данного заключения, оно получено позднее подписания сторонами оспариваемого дополнительного соглашения. При этом стороны контракта в отсутствие иного решения уполномоченного органа не могли признать недействительным заключение Екатеринбургского филиала ФАУ "Главгосэкпертиза России" N 188-14/ЕГЭ-2982-14 от 19.05.2014, на основе которого они ранее заключили дополнительное соглашение N 1 от 21.07.2014 к контракту.

Подписав дополнительное соглашение N 8 от 31.03.2016, стороны на основании экспертного заключения Уральской ТПП от 24.02.2016 увеличили цену контракта до 681 534 664 руб. 60 коп., увеличив стоимость работ на 10 % от первоначальной цены контракта - 619 576 967 руб. 90 коп., тем самым стороны фактически повысили даже первоначальную цену контракта, а также установили новый порядок и пределы оплаты.

Между тем из оспариваемых соглашений не представляется возможным установить обстоятельства, повлекшие необходимость увеличения цены контракта. Доказательств того, что цена контракта была изменена в результате возникновения обстоятельств, при которых исполнение указанного контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам без изменения условий контракта невозможно, заинтересованной стороной не представлено.

Руководствуясь изложенным и учитывая, что условие о цене контракта относится к существенным условиям рассматриваемого договора и изменение сторонами такого условия без установленных законом оснований прямо противоречит установленным законом принципам и нормам, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что дополнительные соглашения N 7 от 19.11.2015 и N 8 от 31.03.2016 являются недействительными (ничтожными) сделками на основании пункта 3 статьи 166 и пункта 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основания не согласиться с указанными выводами суда первой инстанции у апелляционного уда отсутствуют.

Кроме того, частью 3.4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлен перечень объектов капитального строительства, строительство, реконструкция которых осуществляется на основании проектной документации, подлежащей только государственной экспертизе. При этом в данный перечень включены, в том числе, объекты, строительство, реконструкция которых финансируются за счет средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации.

Согласно пункту 4 указанной статьи государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.

Таким образом, при заключении дополнительного соглашения N 8 от 31.03.2016 стороны не имели правовых оснований устанавливать цену контракта на основе сметной документации, не прошедшей экспертизу в учреждении, указанном в части 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы ответчика о том, что истцом не доказано нарушение публичных интересов, в связи с чем нет предусмотренных законом оснований для признания спорных сделок недействительными.

Пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 разъяснено, что применительно к статьям 166 и 168 Гражданского Кодекса Российской Федерации под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Положения законодательства Российской Федерации, регулирующие правила заключения государственных и муниципальных контрактов, и положения бюджетного законодательства Российской Федерации, сформулированы, в первую очередь, в целях недопущения причинения ущерба бюджету и обеспечения планирования бюджетных расходов, а также установлены, в том числе, для эффективной деятельности органов публичной власти, направленной на решение социально значимых задач, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Кроме того, что Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ предусматривает особые процедуры осуществления закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, что также направлено на защиту публичных интересов в сфере таких закупок.

Частью 2 статьи 8, частью 5 статьи 24 указанного Федерального закона, а также статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен прямой запрет на совершение действий, которые противоречат требованиям закона и приводят к ограничению конкуренции.

Изложенное свидетельствует о том, что нарушение публичных интересов имеет место быть самим фактом совершения сделки в обход явно выраженного законодательством запрета.

При этом возникновение дополнительных денежных обязательств для исполнения указанных выше сделок, с очевидностью повлечет незапланированное увеличение бюджетных расходов в нарушение установленного порядка, что также свидетельствует о нарушении публичных интересов.

На основании изложенного апелляционный суд полагает, что довод заявителя жалобы о недоказанности нарушения публичных интересов, сделан без учета положений части 2 статьи 8, части 5 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также положений пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25.

Доводы апеллянта о том, что оспариваемые дополнительные соглашения не могут быть признаны ничтожными сделками по иску администрации города Нижний Тагил, так как ответчиком данные сделки уже исполнены исходя из увеличенных объемов работ, содержащихся в положительном заключении государственной экспертизы от 10.12.2015 и экспертном заключении Уральской Торгово-Промышленной Палаты от 24.02.2016, судом не применены последствия недействительности сделок, также отклоняются судом апелляционной инстанции.

Применение последствий недействительности ничтожной сделки подразумевает возврат сторон в первоначальное положение, существовавшее до нарушения права. Из материалов дела следует, что муниципальный контракт сторонами исполнен, объект введен в эксплуатацию, поэтому возврат сторон спорного правоотношения в исходное положение, то есть то, которое существовало до момента заключения контракта, невозможен.

При этом указание ответчика на невозможность признания оспариваемых сделок ничтожными, поскольку невозможно применение последствий ничтожной сделки, не состоятельно. Указанные сделки, как установлено судом первой инстанции и подтверждено материалами дела, противоречат нормам действующего законодательства, а также нарушают публичные интересы, в такой ситуации избранный заявителем способ защиты своих прав правомерно признан судом первой инстанции допустимым.

При таких обстоятельствах доводы заявителя жалобы о неприменении судом положений статьи 180 Гражданского кодекса Российской Федерации о недействительности части сделки в части включения в контракт дополнительным соглашением N 7 от 19.11.2013 положений по поводу перехода риска случайной гибели и порчи объекта, о распределении бремени содержания объекта и т.п., не могут быть приняты во внимание, поскольку указанные положения также влекут за собой изменение условий контракта, что недопустимо согласно нормам части 2 статьи 34 и статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Ссылки апеллянта на то, что положения дополнительного соглашения N 8 от 31.03.2016 об ограничении суммы по оплаты контракту не нарушают публичных интересов, ограничивая подрядчика в сумме, которую он вправе требовать за выполненную работ, не имеют правового значения с учетом предусмотренного данным дополнительным соглашением увеличения цены контракта по отношению к цене, ранее определенной сторонами согласно положениям раздела 2 контракта.

Подлежит отклонению также и довод ответчика о том, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о невозможности установить обстоятельства, повлекшие необходимость увеличения цены контракта.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание доводы ответчика о том, что подписание дополнительных соглашений вызвано выполнением дополнительных работ.

Из содержания оспариваемых дополнительных соглашений не следует, что они заключены с целью выполнения так называемых дополнительных работ или для исполнения обязательств заказчика по их оплате.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Каких либо доказательств того, что имело место выполнение дополнительных работ в контексте определения данных работ, отраженного в части 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчиком не представлено.

Также судом первой инстанции в решении обоснованно указано, что обстоятельства, связанные с фактическим исполнением работ по контракту их оплатой, не входят в круг юридически значимых обстоятельств.

Наличия противоречий в выводах суда первой инстанции в данной части апелляционный суд не усматривает.

Доказательств того, что со стороны истца имело место злоупотребление правом, в материалы дела также не представлено, как и не предоставлено доказательств, что со стороны заказчика, так и со стороны должностных лиц истца, при заключении спорных дополнительных соглашений и при выполнении обязательств по контракту имела место выдача обязательных для исполнения подрядчиком указаний.

Со своей стороны, ответчик, как коммерческая организация, осуществляющая свою профессиональную деятельность в сфере строительства, заключая контракт с бюджетным учреждением на условиях конкурсных процедур, предусматривающий бюджетное финансирование, не мог не знать о необходимости соблюдения соответствующих требований федерального законодательства в части ограниченных возможностей по изменению контракта лишь при наличии предусмотренных контрактом и аукционной документацией оснований, которые в данном случае отсутствовали.

При таких обстоятельствах, с учетов вышеизложенных выводов суда в отношении наличия оснований для удовлетворения заявленных исковых требований, довод апеллянта о том, что решение суда первой инстанции ставит стороны в неравное положение, не может быть принят во внимание.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 августа 2016 года по делу N А60-22107/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.П. Григорьева