Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2016 г. N 15АП-15743/16

город Ростов-на-Дону

25 октября 2016 г.

дело N А01-1418/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Пастернак Сергея Николаевича: лично Пастернак С.Н., паспорт; представитель Корчевников Д.А., паспорт, по доверенности от 27.08.2015;

от Яцкевича Сергея Викторовича: лично Яцкевича С.В., паспорт;

от Титаренко Галины Федоровны: представитель не явился, извещена;

от третьих лиц: представители не явились, извещены.

рассмотрев в открытом судебном заседании материалы апелляционной жалобы Пастернак Сергея Николаевича

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 25.08.2016 по делу N А01-1418/2015

по иску Яцкевича Сергея Викторовича, Титаренко Галины Федоровны

к Пастернак Сергею Николаевичу

при участии третьих лиц Гапонова Евгения Сергеевича, ООО "Сфинкс"

о возмещении убытков, причиненных обществу,

принятое в составе судьи Афашагова М.А.

УСТАНОВИЛ:

участники общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" (далее - ООО "Сфинкс", Общество) Яцкевич Сергей Викторович (далее - истец, Яцкевич С.В.) Титаренко Галина Федоровна (далее - истец, Татаренко Г.Ф.) обратились в Арбитражный суд Республики Адыгея с исковым заявлением директору и учредителю общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" Пастернак Сергею Николаевичу (ответчик, Пастернак С.Н.), третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора участник общества - Гапонов Евгений Сергеевич (далее - Гапонов Е.С. третье лицо), ООО "Сфинкс" о возмещении убытков, причиненных обществу в результате демонтажа и реконструкции торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Майкоп, ул. Железнодорожная,166А, в размере 801 726 рублей 08 копеек (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда уточненные исковые требования участников общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" Яцкевича С.В., Титаренко Г.Ф. к директору общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" Пастернак С.Н. о взыскании убытков удовлетворены. Взыскано с директора общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" Пастернак Сергея Николаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" причиненные убытки в размере 801 726 рублей 08 копеек. Взыскана с директора общества с ограниченной ответственностью "Сфинкс" Пастернак Сергея Николаевича в доход федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 19 035 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, принять новый судебный акт, в иске отказать. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Выводы суда первой инстанции о произведении работ по реконструкции объекта в отсутствие проектной и разрешительной документации не соответствуют материалам дела и объективно существующим обстоятельствам. Экспертное заключение, представленное в материалы дела имеет признаки недопустимого доказательства. Экспертом в локально-сметном расчете было применено уменьшение усредненных сметных нормативов. Истцом не представлено доказательств действия директора ООО "Сфинкс", которые привели к возникновению убытков, причинной связи между допущенными нарушениями и возникшими убытками. Обращение истцов с требованием о взыскании убытков является злоупотреблением правом.

В судебное заседание Титаренко Галина Федоровны и третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие указанных лиц, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Яцкевич Сергей Викторович поддержал заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе по причине болезни законного представителя.

Пастернак Сергей Николаевич и его представитель возражали против удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

ООО "Сфинкс" направило через канцелярию суда письменный отзыв на апелляционную жалобу, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

От Гапонова Евгения Сергеевича поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу с приложением дополнительных документов, который судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Пастернак Сергей Николаевич и его представитель поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просили решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

От Гапонова Евгения Сергеевича также поступило ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы.

Пастернак Сергей Николаевич и его представитель не возражали против удовлетворения ходатайства Гапонова Евгения Сергеевича о проведении по делу повторной экспертизы.

Яцкевич Сергей Викторович возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела. Поддержал ходатайство об отложении судебного разбирательства. Возражал против удовлетворения ходатайства Гапонова Евгения Сергеевича о проведении по делу повторной экспертизы.

Ходатайство Яцкевич Сергея Викторовича об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе рассмотрено судом апелляционной инстанции, отклонено.

Суд апелляционной инстанции считает, что ходатайство об отложении судебного разбирательства не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Из указанной процессуальной нормы следует, что даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Невозможность участия в судебном заседании представителя ответчика не является препятствием к реализации этим лицом его процессуальных прав, поскольку он не лишен возможности направить в суд другого представителя, а также изложить свою позицию письменно.

Поскольку Арбитражным процессуальным кодексом установлены ограниченные сроки рассмотрения апелляционной жалобы (ст. 267), судебная коллегия полагает, что отложение рассмотрения жалобы приведет к необоснованному затягиванию рассмотрения спора.

Ходатайство Гапонова Евгения Сергеевича о проведении по делу повторной экспертизы рассмотрено, в его удовлетворении судом апелляционной инстанции отказано по основаниям изложенным далее.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, истцы являются участниками ООО "Сфинкс" с долей в уставном капитале общества у Яцкевича С.В. - 30%, у Титаренко Г.Ф. - 15 %.

Ответчик по данному делу также является учредителем общества с долей в уставном капитале - 53 %. Четвертым учредителем ООО "Сфинкс" является Гапонов Е.С. с долей в уставном капитале - 2 %.

Директором ООО "Сфинкс" является Пастернак С.Н., что подтверждается выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц.

Основной вид экономической деятельности общества является сдача в наем собственного недвижимого имущества. Указанное обстоятельство подтверждается пунктом 2.1. Устава ООО "Сфинкс".

ООО "Сфинкс" на праве собственности принадлежит торговый комплекс (2-я очередь), площадью 707,8 кв.м. литер Е, расположенный по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Железнодорожная, 166А, что подтверждается свидетельством о государственной регистрации права собственности 01 АА 456879 от 09.11.2012.

04.04.2015 года состоялось собрание учредителей ООО "Сфинкс". Данным собранием обществом было принято решение не перераспределять прибыль от деятельности общества и направить ее на перепланировку торгового комплекса. Кроме того, собрание поручило директору общества провести комплекс подготовительных мероприятий и запланировать поэтапную перепланировку торгового комплекса с 01.06.2015. В мае провести внеочередное собрание для окончательного определения источников финансирования (протокол N 1 очередного общего собрания участников ООО "Сфинкс" от 04.04.2015).

Однако ответчик произвел демонтаж принадлежащий обществу, в том числе и истцам торговый комплекс. При этом демонтаж произведен в отсутствие разрешительной документации, без согласования с контролирующими органами.

Истцы, полагая, что ответчиком нарушены их права участников ООО "Сфинкс", а именно повреждено имущество, принадлежащее обществу и приносящую всем участникам общества прибыль, тем самым причинен материальный ущерб, обратились в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 АПК РФ к специальной подведомственности арбитражных судов отнесены дела по спорам, указанным в статье 225.1 АПК РФ.

Арбитражные суды рассматривают дела по спорам, связанным с созданием юридического лица, управлением им или участием в юридическом лице, являющемся коммерческой организацией, а также в некоммерческом партнерстве, ассоциации (союзе) коммерческих организаций, иной некоммерческой организации, объединяющей коммерческие организации и (или) индивидуальных предпринимателей, некоммерческой организации, имеющей статус саморегулируемой организации в соответствии с федеральным законом (корпоративные споры). Также к подведомственности арбитражных судов отнесены споры по искам учредителей, участников, членов юридического лица о возмещении убытков, причиненных юридическому лицу, о признании недействительными сделок, совершенных юридическим лицом, и (или) применении последствий недействительности таких сделок.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" дела, предусмотренные статьей 33 Кодекса, подлежат рассмотрению в арбитражных судах независимо от того, являются ли участниками правоотношений, из которых возник спор или требование, юридические лица, индивидуальные предприниматели или иные организации и граждане.

В этой связи к рассматриваемому иску участника общества о возмещении причиненных обществу убытков применяются положения части 3 статьи 225.1 АПК РФ и, следовательно, рассмотрение таких споров относится к подведомственности арбитражных судов.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что одним из способов защиты гражданских прав является возмещение убытков, применяемое в качестве меры гражданско-правовой ответственности и направленное на восстановление имущественных прав потерпевшего лица.

В силу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения права, наличие и размер понесенных убытков, причинную связь между нарушением права и возникшими убытками.

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник (пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ)).

Согласно пункту 4 статьи 32, статье 40 Закона N 14-ФЗ директор является единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью, осуществляющим текущее руководство деятельностью общества.

Директор подотчетен общему собранию участников общества и совету директоров (наблюдательному совету) общества.

Подпунктом 1 пункта 3 статьи 40 Закона N 14-ФЗ установлено, что генеральному директору (директору) предоставлено право без доверенности действовать от имени общества, в том числе представлять его интересы и совершать сделки, осуществлять иные полномочия, не отнесенные Законом N 14-ФЗ или уставом общества к компетенции общего собрания участников общества, совета директоров (наблюдательного совета) общества и коллективного исполнительного органа общества.

В пункте 1 постановления от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации разъяснил, что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

При обращении с иском о взыскании убытков, причиненных противоправными действиями единоличного исполнительного органа, истец обязан доказать сам факт причинения убытков и наличие причинной связи между действиями причинителя вреда и наступившими последствиями.

Взыскание убытков с единоличного исполнительного органа зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, т.е. проявлял ли он заботливость и осмотрительность, и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Как следует из материалов дела, ответчиком произведен демонтаж принадлежащий обществу, в том числе и истцам торговый комплекс, расположенный по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Железнодорожная, 166А.

Ответчиком в материалы дела предоставлены акты формы КСN 2 выполненных работ, на общую сумму 3 159 192 рублей 10 копеек.

В рамках настоящего дела определением Арбитражного суда Республики Адыгея от 30.12.2015 была назначена судебная строительно - техническая экспертиза. Проведение экспертизы было поручено экспертам ООО "Оборонэкспертиза - Юг".

На разрешение экспертов были поставлены вопросы: соответствуют ли виды и объемы работ, указанных в актах формы КС N 2 фактически произведенным ответчиком работам по демонтажу и реконструкции торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Майкоп, ул. Железнодорожная, 166 Б? Если имеют расхождения то какого характера? Какова стоимость фактически выполненных работ по демонтажу и реконструкции торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Майкоп, ул. Железнодорожная, 166 Б?

Согласно заключения эксперта установлено несоответствие видов и объемов работ, указанных в актах формы КС N 2 фактически произведенным ответчиком работам по демонтажу и реконструкции торгового комплекса, расположенного по адресу: г. Майкоп, ул. Железнодорожная, 166 Б. Кроме того, в предоставленных ответчиком актах формы КС N 2 применен единый индекс к СМР, тогда как рекомендуется применять индексы по статьям затрат, не правильно применены и определены размеры накладных расходов, неправильно определены размеры сметной прибыли.

Стоимость работ, выполненная подрядчиками фактически должна составить 2 357 466 рублей 02 копеек вместо 3 159 192 рублей 10 копеек. Разница в сметной стоимости выполненных работ и оплаченных ответчиком работ составила 801 726 рублей 08 копеек.

В судебном заседании по ходатайству ответчика были допрошены эксперт Кудинова М.С. и специалист Абрамов С.А. ООО "Оборонэкспертиза-Юг", которые подтвердили выводы, сделанные в экспертизе, а также стоимость убытков.

Ответчиком не представлен был объем и стоимость материалов, полученных при разборке конструкции, не представлены акты на скрытые работы на выполнение работ по демонтажу конструкций.

Прием выполненных работ и их оплата, должна проводиться заказчиком и ответчиком на основании форм КС 2 и КС 3, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ". Форма КС 3 применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы. В нарушении данного постановления прием выполненных работ осуществлялся по произвольным формам.

Согласно пункту 8 статьи 13 Устава ООО "Сфинкс", директор общества при осуществлении и исполнении своих обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества разумно и добросовестно.

Отсутствие должного контроля за качеством и объемом выполненных строительно-монтажных работ, за применяемыми расценками, размерами накладных расходов, размерами норм сметной прибыли, отсутствие необходимого учета поступивших материалов от демонтажа торгового комплекса свидетельствуют о недобросовестном отношении ответчика к исполнению своих обязанностей.

Кроме того, собранием общества не рассматривался вопрос о проведении демонтажных работ и реконструкции торгового комплекса. Реконструкция торгового комплекса была проведена при отсутствии разрешения на реконструкцию, в нарушение статьи 51 Градостроительного комплекса, а также отсутствии сметы.

Согласно ответу Управления архитектуры и градостроительства МО "Город Майкоп" от 31.07.2015 года N 3087 разрешительная документация на реконструкцию торгового комплекса (2 очередь) отсутствует. При этом распоряжением Администрации МО "Город Майкоп" от 03.03.15 года N 532-р адрес данного торгового комплекса был уточнен: улица Железнодорожная, 166-6 в городе Майкопе (по заявлению ООО "Сфинкс", что подтверждается Справкой Управления архитектуры и градостроительства МО "Город Майкоп от 24.11.15 года N 5315.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Статьей 68 АПК РФ установлено требование допустимости судебных доказательств, в соответствии с которыми обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Суд первой инстанции обоснованно признал доказанным факт причинения истцом участником общества убытков, демонтировав принадлежащий обществу торговый комплекс.

Таким образом, с учетом характера возложенных на директора обязанностей и вытекающих их них требований заботливости и осмотрительности, которые во всяком случае должен проявлять разумный и добросовестный руководитель, расходы общества произведенные на демонтаж указанного торгового комплекса, ни по правовым основаниям произведенных выплат, по их размерам не могут быт признаны, ни обоснованными, ни экономически оправданными.

Следовательно, действия директора общества Пастернак С.Н. в отсутствии решений общего собрания участников общества, совершены с превышением полномочий, а также не могут быть признаны как добросовестными и разумными, так и совершенными в интересах общества и иных участников общества.

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что является доказанной противоправность действий ответчика при исполнении им обязанностей директора общества. При таких обстоятельствах верным является вывод суда о том, что основания иска доказаны полностью, требования обоснованы, подлежат удовлетворению в полном объеме.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на новые доказательства, которые не были приобщены к материалам дела в суде первой инстанции, судом апелляционной инстанции отклоняются. Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции ответчик документы, приложенные к апелляционной жалобе верки не представлял, о рассмотрении дела был извещен надлежащим образом, уважительных причин непредставления данных документов не указал.

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах, принятие дополнительных доказательств на стадии апелляционного производства нарушит принцип состязательности сторон.

Доводы заявителя жалобы о том, что между заказчиком и подрядчиком были согласованы цены на выполнение подрядных работ, рассчитанные по сметам, судом апелляционной инстанции не могут быть приняты.

Согласно п. 8. ст. 13 Устава ООО "Сфинкс" директор общества при осуществлении и исполнении своих обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества разумно и добросовестно.

Согласно ст. 53 Градостроительного кодекса РФ строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка. Строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик до своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

Статья 749 Гражданского кодекса РФ закрепляет право заказчика на привлечение специалиста к контролю за качеством и надзору за выполнением работ. Заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

Таким образом, Градостроительным кодексом РФ определена обязанность заказчика по осуществлению строительного контроля, а нормами Гражданского кодекса РФ определены права заказчика в этой части.

Отсутствие должного контроля за качеством и объемом выполненных строительно-монтажных работ, за применяемыми расценками, размерами накладных расходов, размерами норм сметной прибыли, отсутствие необходимого учета поступивших материалов от демонтажа торгового комплекса привело к причинению обществу убытков размер которых был определен заключением судебной строительной экспертизы.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе в части того, что имеющееся в материалах дела экспертное заключение имеет признаки недопустимого доказательства, ввиду того, что он выполнено с применением МДС 81-33.2004: "Методические указания по определению расходов в строительстве. МДС 81-35.2004 "Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации" являются несостоятельными ввиду следующего.

Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (Госстрой России) разработана Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 1В1-35.2004, которая принята и введена в действие с 9 марта 2004 года постановлением Госстроя России от 05.03 2004 N 15/1. Положения, приведение в Методике распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации, а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы. По ходатайству ответчика в судебном заседании был допрошен эксперт, были даны соответствующие пояснения специалиста.

Доводы апелляционной жалобы в части того, что экспертом не верно было применено уменьшение усредненных сметных нормативов, являются не обоснованными ввиду того, что указанные нормативы распространяются на фактически выполненный подрядчиком объем работ. В ходе проведения судебной экспертизы экспертами было выявлено завышение выполненных объемов работ и соответственно ресурсов, в связи с чем, стоимость выполненных работ ими была обоснована уменьшена на размер выявленных приписок. Кроме этого, эксперты применили МДС 81-37.2004 п.п.3.2.1. Демонтаж оборудования, которое не подлежит дальнейшему использованию с разборкой и резкой на части, исходя из фактически выполненных работ. Объем фактически выполненных работ экспертами был установлен в присутствии ответчика. В акте экспертизы конкретно указано неправильное определение, размеров накладных расходов и сметной прибыли. А фактическое выполнение демонтажных работ в связи с отсутствием актов на скрытые работы проверить не представляется возможным. В частности, в заключении экспертизы на указано завышение объёмов работ по установке светильников 232шт., вместо 129 шт. фактически установленных.

В части примененная экспертами Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, распространяется только на бюджетные организации, доводы апелляционной жалобы не обоснованы ввиду следующего.

Положения, приведение в Методике распространяются на все предприятия строительного комплекса Российской Федерации при определении стоимости строительства новых, реконструкции, расширения и технического перевооружения действующих предприятий, зданий и сооружений, выполнения ремонтных и пусконаладочных работ вне зависимости от источников финансирования, осуществляемых на территории Российской Федерации; а также при формировании цен на строительную продукцию и расчетах за выполненные работы. Индексы изменения стоимости строительно-монтажных работ применяются к элементам прямых затрат в базисных ценах (оплате труда, эксплуатации машин стоимости материалов) (МДС 81-35.2004) с последующим начислением накладных расходов и сметной прибыли по действующим нормативам, что было выполнено экспертами при проведении экспертизы.

С учетом изложенного не подлежит удовлетворению ходатайство Гапонова Евгения Сергеевича о проведении по делу повторной экспертизы. В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

Само по себе несогласие стороны с выводами эксперта не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 25.08.2016 по делу N А01-1418/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина