Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2016 г. N 16АП-4544/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 20 апреля 2017 г. N Ф08-1919/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

20 декабря 2016 г.

Дело N А15-1267/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 декабря 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сомова Е.Г.,

судей: Бейтуганова З.А., Годило Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Чуденцовой О.Ч.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ново-Хушетская телефонная связь" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1267/2014 (судья Хавчаева К.Н.)

по иску открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767) к обществу с ограниченной ответственностью "Ново-Хушетская телефонная связь" (ОГРН 1040502523148) о взыскании 458 508 руб. 38 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: директора Курбанова А.А.,

в отсутствие надлежаще извещенного ответчика,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ОАО "Ростелеком", общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Ингушетия с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ново-Хушетская телефонная связь" (далее - ООО "Ново-Хушетская телефонная связь", компания, ответчик) о взыскании 389 124 руб. 19 коп. задолженности за оказанные услуги связи по договору N 20 от 01.03.2007 (дело NА15-1267/20144) и 69 384 руб. 19 коп. задолженности за оказанные услуги связи по договору N 20 от 01.03.2007 за период с 01.01.2014 по 31.08.2014 (дело NА15-4945/2014).

Определением от 21.04.2015 дела N А1267/2014 и N А15-4945/2014 объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что истец доказал факт оказания ответчику предусмотренных договором о присоединении сетей электросвязи услуг, а ответчик не оплатил оказанные услуги.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке и просил отменить. В жалобе приведены доводы о том, что суд не учел представленное ответчиком платежное поручение N 20 от 01.03.2007 на сумму 111 718 руб., которым оплачена задолженность за 2008 год с переплатой на 26 748 руб.; акт зачета взаимных требований от 30.04.2009; необоснованно отказал в назначении экспертизы для проверки правильности указанного времени о пропуске трафика на местном уровне техническим средствами с привлечением третьих лиц, а также бухгалтерской экспертизы.

Согласно представленному отзыву истец считает доводы жалобы необоснованными, просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 16.11.2016 на сайте http://kad.arbitr.ru/ в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал по основаниям, в ней изложенным, просил решение суда отменить, жалобу - удовлетворить.

Истец, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил. При таких обстоятельствах суд в порядке ст. 156 АПК РФ рассматривает апелляционную жалобу в его отсутствие.

Апелляционный суд пересматривает решение арбитражного суда первой инстанции в соответствии со статьями 266-269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверяет законность принятого решения и правильность применения норм материального и процессуального права.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, изучив и исследовав материалы дела, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение от 04.02.2016 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 01.03.2007 между ОАО "Дагсвязьинформ" (правопредшественник истца) и ООО "Новохушетская телефонная связь" (оператор) заключен договор N 20 о присоединении сетей электросвязи, по условиям которого Дагсвязьинформ оказывает, а оператор оплачивает на условиях настоящего договора услугу присоединения сети электросвязи Дагсвязьинформа на местном уровне присоединения, при котором становится возможным установление соединения и передачи информации между пользователями взаимодействующих сетей Дагсвязьинформа и оператора (п. 2.1).

Согласно п. 2.2 стороны оказывают друг другу услуги по пропуску трафика, указанные в приложении N 2, с задействованием ресурса нумерации в коде географически определяемой зоны нумерации ABC 872 на территории Республики Дагестан. Технические, экономические, информационные условия присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, а также условия, определяющие имущественные отношения сторон (далее - условия присоединения), указаны в приложениях N 1,2,3,4 к настоящему договору.

В силу пункта 3.1.10 оператор обязался ежемесячно оплачивать услуги Дагсвязьинформа по пропуску трафика в объеме, порядке и сроки в соответствии с приложением N 2 к настоящему договору.

В приложении N 2 предусмотрены экономические условия присоединения сети электросвязи оператора к сети электросвязи Дагсвязьинформа (далее - экономические условия). Пунктом 1 экономических условий предусмотрена цена услуги "обслуживание точки присоединения на местном уровне присоединения" - ежемесячный платеж за точку присоединения обеспечивающую возможность установления 30 телефонных соединений (ИКМ) в цифровом канале 2048 кбит/с в размере 6000 руб. без учета НДС (7080 руб. с НДС).

Дополнительным соглашением от 05.07.2010 N 01 к договору от 01.03.2007 N 20 внесены изменения в Приложение N 2, экономические условия изложены в новой редакции. Так, пунктом 3.5 Экономических условий в новой редакции согласно постановлению Правительства РФ от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства РФ от 19.10.2005 N 627" предусмотрено установить минимальный объем услуг по пропуску трафика на/от сеть оператора и его присоединенных операторов, оказанных оператором в размере 1000 минут на одну точку присоединения, приведенную к 64 кбит/с, или 30000 минут из расчета на один порт Е1 (2048кбит/с). Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

Если общий объем фактически пропущенного трафика на/от сеть оператора и на/от присоединенных операторов превышает установленный пунктом 3.5 гарантированный объем трафика в отчетном периоде, то расчет за услуги по пропуску трафика осуществляется за его фактический объем (пункт 3.6 договора экономических условий в новой редакции).

В связи с реорганизацией с 01.04.2011 ОАО "Дагсвязьинформ" в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" сторонами заключено дополнительное соглашение от 01.01.2012 N 02 к договору от 01.03.2007 N 20, которым внесены изменения в отдельные разделы договора.

Обществом в адрес ответчика направлялись для подписания и рассмотрения акты, претензии о необходимости оплаты задолженности по спорному договору. Ответчиком добровольно оплата за оказанные услуги не произведена, в связи с чем истец обратился в суд с иском о взыскании задолженности в размере 458 508 руб. 38 коп. за период с марта 2008 года по август 2014 года.

Сложившиеся правоотношения между сторонами подлежат регулированию нормами главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи).

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По смыслу статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В статье 18 Закона о связи установлено, что операторы сети связи общего пользования на основании договоров о присоединении сетей электросвязи обязаны оказывать услуги присоединения иным операторам связи в соответствии с правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Услуга по пропуску трафика - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в пропуске трафика между взаимодействующими сетями электросвязи (пункт 34 статьи 2 Закона о связи).

В силу пункта 3 статьи 19 Закона о связи порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, и его обязанности при присоединении сетей электросвязи и взаимодействии с сетями других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации. Операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие, технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Согласно пункту 7 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.03.2005 N 161 (далее - Правила N 161), присоединение сетей электросвязи - это установление технико-технологического взаимодействия средств связи двух сетей связи, при котором становится возможным пропуск трафика между этими сетями минуя другие сети связи.

Таким образом, взаимосвязанность услуги присоединения и услуги по пропуску трафика заключается в том, что присоединение обеспечивает впоследствии неограниченные действия по пропуску трафика через точку присоединения от одной сети связи к другой и в обратном направлении.

Однако Правила N 161 связывают взимание гарантированных платежей оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, не с фактом присоединения сети другого оператора к его сети, а с фактом потребления услуг по пропуску трафика другим оператором, при условии, что объем оказанных услуг в расчетном периоде окажется меньше установленной величины. Такое потребление услуг возможно лишь в случае, когда трафик - нагрузка, создаваемая потоком вызовов, сообщений, сигналов, поступающих на средства связи (статья 2 Закона о связи), - имел место.

Данная правовая позиция, смысл которой сводится к тому, что если нет услуги, то тогда не наступает и обязанность по ее оплате, изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.05.2011 N 18248/10.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что в Приложении N 5 к договору о присоединении стороны согласовали точку присоединения, расположенную в г. Махачкала пр. Гамзатова, 3 по адресу местонахождения средств связи истца. Факт присоединения сетей компании к сетям общества и оказание услуги по пропуску интернет-трафика подтверждаются представленными в дело счетами-фактурами (в том числе исправительные с учетом доначислений, произведенных на основании изменений в оговор), счетами на оплату, актами об оказанных услугах, актами сверки. Объем пропущенного трафика подтверждается показаниями оборудования связи за спорный период.

Как следует из подписанных в двустороннем порядке актов сверки взаиморасчетов за период с 01.01.2009 по 30.04.2009 задолженность ответчика составляет 32 068 руб. 42 коп., за период с 01.01.2013 по 30.06.2013 - 346 644 руб. 19 коп., за период с 01.01.2013 по 31.12.2013 - 389 124 руб. 19 коп. (т. 1 л.д.99-101).

Кроме того, оказанные истцом услуги ответчик частично оплачивал, что не оспаривается сторонами.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт оказания истцом услуг по договору о присоединении сетей электросвязи от 01.03.2007 N 20 в период с марта 2008 года по август 2014 года.

В возражениях на заявленные требования ответчик указывал на то, что истец не учел произведенные им платежи: в 2008 году в размере 111 688 руб. 43 коп. (платежное поручение от 12.09.2008 N 12 на сумму 7080 руб., платежное поручение от 27.06.2008 N 26 на сумму 57 246 руб., платежное поручение от 23.12.2008 N 34 на сумму 47 362,43 руб.); в 2009 году в размере 60 935 руб. 70 коп. (21 240 руб. платежным поручением от 01.06.2009 N 11; 23127 руб. 70 коп. платежным поручением от 01.07.2009 N 20; 16 568 руб. платежным поручением от 27.10.2009 N 27). Кроме того, ответчик, считая, что фиксированная ежемесячная плата составляет 7080 руб., а за 2008 год им была произведена оплата в размере 111 718 руб.43 коп., в связи с этим имеется переплата в размере 26 748 руб. за 2008 год.

Отклоняя указанные доводы ответчика, суд первой инстанции, указал, что указанные им платежи истцом учтены и отражены в расчете суммы иска, а начисление ежемесячных платежей более фиксированной с учетом положения пункта 8 дополнительного соглашения N 01 и подтверждения размера задолженности за период с декабря 2008 года по апрель 2009 года согласно акту взаимных зачетов от 30.04.2009 суд признал обоснованным и законным.

Платежным поручением от 29.02.2008 погашена задолженность за февраль 2008 года, который в спорный период не входит, в связи с чем суд не признал его относимым доказательством оплаты задолженности за спорный период.

Доводы ответчика по поводу расхождения данных по объему оказанных услуг правомерно отклонены судом.

Согласно п. 4.4 экономических условий дополнительного соглашения от 05.07.2010 N 01 к договору от 01.03.2007 N 20 счета за оказанные услуги по пропуску трафика выставляются на основании актов об оказанных услугах в течение двух рабочих дней после их подписания сторонами. В случае расхождений данных сторон об объемах оказанных услуг более чем на 3%, стороны в течение пяти рабочих дней с даты получения мотивированного отказа одной из сторон осуществляют сверку данных и по итогам сверки вносят изменения в акты об оказанных услугах. В случае недостижения согласия об объемах оказанных услуг в установленный настоящим пунктом приложения срок, соответствующая сторона подписывает акт со своими замечаниями и оплачивает бесспорную часть объема услуг до 28 числа расчетного периода.

Вместе с тем ответчик замечаний по объему оказанных услуг в установленный срок в адрес истца не направил. В деле имеется переписка сторон (письмо от 20.09.2010 N 25) относительно ошибки в расчетах за август 2010 года.

Судом установлено, что сторонами 05.07.2010 заключено дополнительное соглашение N 01 к договору N 20 от 01.03.2007, которым внесены изменения к спорному договору, к приложениям к спорному договору, в том числе изменения, касающиеся оплаты по договору. Согласно пункту 8 дополнительного соглашения N 01 оно вступает в силу с момента подписания и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.03.2008.

Выставление счета за август 2010 года с указанием суммы, подлежащей к оплате в размере 80 632 руб. связано с произведенным истцом перерасчетом с учетом пункта 8 дополнительного соглашения N 01.

Представленное ответчиком заключение специалиста ГБУ Республиканский центр судебной экспертизы Вагабова A.M. N 1605/14 от 04.08.2014, которым определены суммы, подлежащие оплате за пропуск трафика (услуга местного завершения вызова на узле связи ОАО "Дагсвязьинформ") в спорный период, суд не принял в качестве допустимого доказательств по делу.

Суд установил, что проведение исследования было инициировано ответчиком без возможности постановки вопросов и представления необходимых документов со стороны истца, произведенные расчеты в заключении эксперта основывались только на данных, предоставленных ответчиком.

В соответствии с пунктом 13 Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Таким образом, в соответствии с положениями статей 67, 68, 71 АПК РФ, суд правомерно не принял указанное заключение в качестве надлежащего доказательства по делу, как не отвечающее установленным арбитражным законодательством критериям допустимости и относимости по настоящему делу.

Отклоняя ходатайства ответчика о назначении комиссии с привлечением независимых третьих лиц и экспертов для комиссионной базы данных автоматизированной системы учета и регистрации истца для проверки пропущенного трафика на местном уровне за спорный период, а также о проведении бухгалтерской экспертизы с целью определения стоимости оплаты услуг за пропуск трафика (местного завершения вызова) на узле связи истца за период с 01.03.2008 по 31.12.2013 по договору N 20 от 01.03.2007 и дополнительного соглашения N 1 от 05.07.2010 и даче оценке счету, счету-фактуре и акту за август 2010 года, суд правильно указал, что поставленные ответчиком вопросы не требуют специальных познаний, а входят в компетенцию суда.

Ответчик в возражениях на иск ссылается также на то, что истец не указал услугу местного завершения вызова на узле связи истца на городской сети г. Махачкалы время пропущенного трафика в минутах, при том, что дополнительным соглашением N 01 к договору отменен пункт 3.1.9 договора. По мнению ответчика, истец обязан выставлять счета на оплату только за услугу завершения вызова на местном уровне на сети истца на станциях ГТС, расположенных в г. Махачкала с указанием времени пропуска трафика в минутах и секундах, умноженное на тариф 20 коп. без НДС за 1 минуту, с НДС 25 коп.

Так, по мнению ответчика, истец не показывает время пропущенного трафика завершения вызова на местном уровне за спорный период с 1 января по 31 августа 2014 года ответчиком сделан контррасчет, согласно которому время трафика исходящих звонков на местном уровне составляет 250 часов 10 минут х 60 минут=15010 минут., в связи с чем стоимость оказанных услуг, по расчетам ответчика, составляет 3750 руб. (15010 мин. х 25 коп.).

Истец согласился с тем, что пункт 3.1.9 договора отменен дополнительным соглашением N 01, заключенным в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства РФ от 19.10.2005 N627".

Однако как следует из постановления Правительства РФ от 14.11.2007 оператор связи в соответствии с установленными Федеральным агентством связи предельными ценами на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика имеет право, в числе прочих, устанавливать объем услуг по пропуску трафика (но не более 1000 минут в месяц на одну точку присоединения, обеспечивающую возможность установления одновременно одного соединения), подлежащий гарантированной оплате потребителем услуг по пропуску трафика, если объем оказанных услуг в расчетном периоде меньше установленной величины. Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи (пункт "к" ч. 2 постановления).

Сторонами указанное положение реализовано в дополнительном соглашении N 01 (приложение N 2 "Экономические условия присоединения сети электросвязи оператора к сети электросвязи Дагсвязьинформ"), пунктом 3.5 которого предусмотрено, что согласно постановлению Правительства РФ от 14.11.2007 N 776 "О внесении изменений в постановление Правительства РФ от 19.10.2005 N 627" установлен минимальный объем услуг по пропуску трафика на/от сеть оператора и его присоединенных операторов, оказанных оператором в размере 1000 (одна тысяча) минут на одну точку присоединении, приведенную к 64 Кбит/с. Или 30 000 (тридцать тысяч) минут из расчета на один порт Е1 (2048 Кбит/с). Оплата установленного объема услуг по пропуску трафика для сети местной телефонной связи осуществляется по цене, установленной в отношении услуги местного завершения вызова на смежном узле связи.

При таких обстоятельствах, довод ответчика не нашел подтверждение, а расчет истца суд признал верным, соответствующим условиям договора и действующему законодательству.

Принимая во внимание, что факт оказания услуг, наличие и размер задолженности подтверждены документально и ответчиком не опровергнуто, доказательств оплаты задолженности в материалы дела не представлены, проверив представленный истцом расчет суммы долга и признав его правильным, суд первой инстанции на основании статей 309, 310, 779, 781 Гражданского кодекса обоснованно удовлетворили исковые требования.

Согласно статьям 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В данном случае ответчик не привел доказательств, которые бы опровергали правильность выводов суда первой инстанции.

Приложенные к апелляционной жалобе документы (заключение специалиста N 1605/14 от 04.08.2014, платежные документы, выписка по лицевому счету, акт сдачи-приемки выполненных работ от 31.08.2010, акт зачета взаимных требований от 30.04.2009) апелляционный суд не принимает в качестве дополнительных доказательств, поскольку ответчик в порядке п. 2 ст. 268 АПК РФ не обосновал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Доводам ответчика, изложенным в апелляционной жалобе, дана оценка судом первой инстанции, которая отражена в оспариваемом судебном акте.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Согласно ст. 110 АПК РФ государственная пошлина относится на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.02.2016 по делу N А15-1267/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Сомов

Судьи

З.А. Бейтуганов Н.Н. Годило