Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2016 г. N 09АП-47264/16

г. Москва

10 ноября 2016 г.

Дело N А40-122431/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 07.11.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 10.11.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем Калюжным А.Н.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу Ответчика на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 г. (резолютивная часть от 16.03.2016 г.) по делу N А40-122431/2014, принятое судьей Абрамовой Е.А.

по спору с участием:

истец ЗАО "Строительно-монтажный поезд 251 Мосэлектротягстрой" (сокращенное наименование - ЗАО "СМП-251 МЭТС") (ОГРН 5117746038735, ИНН 7724817128, 117405, г. Москва, ул. Дорожная, д. 54, корп. 4, стр. 1)

ответчик ООО "Илькомэкс" (ОГРН 1027739559902, ИНН 7724201794, 115583, г. Москва, ш. Каширское, д. 65, оф. 4А)

о возврате цены невыполненной работы, взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании:

от истца: неявка;

от ответчика: Мысов Д.И. по дов. от 16.02.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Строительно-монтажный поезд 251 Мосэлектротягстрой" (заказчик) предъявило ООО "Илькомэкс" (подрядчик) иск о взыскании по Договору подряда от 30.07.2013 г. N 251/СП7 стоимости оплаченной авансом, но не выполненной работы в размере в размере 15 178 551,65 руб., начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК РФ за период с 01.12.2013 г. по 30.06.2014 г. в размере 730 467,79 руб., а также взыскании неустойки по п. 17.6 Договора за устранение дефектов в размере 429 932,47 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 16.03.2016 г., изготовленным в полном объеме 29.06.2016 г. (т. 13 л.д. 87), иск удовлетворен в части в сумме 8 838 709 руб. основного долга, 364 596,75 руб. процентов.

На состоявшееся Решение в удовлетворенной части Ответчиком подана апелляционная жалоба (т. 13 л.д. 89).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Ответчик требования и доводы жалобы поддержал, неявившийся Истец уведомлен о времени и месте рассмотрения дела посредством размещения соответствующих сведений на официальном сайте суда в сети Интернет (т. 13 л.д. 107).

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим оставлению без изменения.

Установлено, что между ЗАО "Строительно-монтажный поезд 251 Мосэлектротягстрой" (заказчик) и ООО "Илькомэкс" (подрядчик) заключен Договор подряда от 30.07.2013 г. N 251/СП7, предусматривающий выполнение работ по капитальному ремонту базовых военных городков на объекте: "солдатское общежитие (казарма N 113) по адресу: Псковская обл., г. Псков, ул. Генерала Маргелова, военный городок N 1к " Завеличье".

Отношения сторон являются субподрядными.

Цена Договора составляет 42 731 820,02 руб.

Работа подлежала выполнению в срок до 30.11.2013 г.

Подрядчик выполнил только часть предусмотренной Договором работы.

Дальнейшие обязательства, образующие предмет Договора, прекращены.

По данному факту у сторон также спора нет.

У заказчика возникла обязанность уплатить заказчику стоимость фактически выполненной работы.

У сторон возник спор о том, по какой цене подлежит оплата выполненной работы.

Заказчик уплатил подрядчику аванс в размере 23 700 000 руб.

Заказчик со ссылкой на внесудебное заключение, выполненное привлеченным им специалистом по результатам натурального обследования объекта строительства, указывает в иске, что стоимость фактически выполненных работ и понесенных затрат составляет 16 661 291 руб.

Также заказчик указывает, что им было приобретено и передано подрядчику для производства работ строительных материалов стоимостью 8 139 680,65 руб., в связи с чем заказчик полагает, что стоимость материалов подлежит вычитанию из стоимости фактически выполненных работ и понесенных затрат; разница в размере 8 521 610,35 руб. составляет собственно стоимость выполненных подрядчиком за свой счет работ (16 661 291 руб. - 8 139 680,65 руб. = 8 521 610,35 руб.).

Проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизой (т. 7 л.д. 88-143) установлено, что стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, предусмотренных Договором подряда от 30.07.2013 г. N 251/СП7, составляет 8 897 121 руб.

Из Приложения N 2 к заключению (т. 7 л.д. 115-137) следует, что определенная экспертами величина 8 897 121 руб. включает стоимость выполненных работ и понесенных затрат (материалов).

Также в экспертном заключении по результатам судебной экспертизы указано, что стоимость материалов, приобретенных за счет заказчика и использованных при производстве работ, составляет 6 962 809 руб.

Данный вывод экспертного заключения судом первой инстанции обоснованно не принят.

Из представленных в материалы дела документов нельзя достоверно установить, какая часть из приобретенных заказчиком материалов была передана подрядчику для производства работ; кроме того, часть материалов была подрядчиком возвращена.

О проведении по делу повторной судебной экспертизы никто из сторон не заявил, согласия на ее оплату не дал.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что необходимо принять во внимание ту величину стоимости фактически выполненных работ и понесенных затрат, которая указана заказчиком в иске и основывается на внесудебном заключении, выполненном привлеченным им специалистом по результатам натурального обследования объекта строительства (16 661 291 руб.), выводы которого подрядчиком не опровергнуты (на внесудебное заключение иного специалиста подрядчик не ссылается).

Данный вывод суда прав подрядчика не нарушает, т.к. сделан к выгоде подрядчика, т.к. стоимость работ и затрат, указанная в иске, превышает стоимость работ и затрат, установленных судебной экспертизой; поэтому в указанной части решение не подлежит изменению по доводам жалобы подрядчика, а заказчиком решение не обжалуется.

При вычитании вышеуказанной величины стоимости выполненных работ и понесенных затрат из уплаченного заказчиком денежного аванса разница составляет 7 038 709 руб. (23 700 000 руб. - 16 661 291 руб. = 7 038 709 руб.).

Поскольку досудебное требование заказчика подрядчиком добровольно не удовлетворено, неотработанный аванс подлежит присуждению ко взысканию с последнего на основании ст. 1102 ГК РФ в судебном порядке, с начислением на просроченную оплату процентов по ст. 395 ГК РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и надлежащим образом оцененные судом первой инстанции доказательства, на основании которых судом первой инстанции правильно установлены имеющие значение для дела обстоятельства, оснований для переоценки которых судом апелляционной инстанции не усматривается.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении решения суда первой инстанции без изменения.

Суд первой инстанции вычел 16 661 291 руб. не 23 700 000 руб., а из 25 500 000 руб. и получил разницу 8 838 709 руб., хотя в мотивировочной части решения судом первой инстанции правильно указано, что денежный аванс был уплачен заказчиком подрядчику в размере 23 700 000 руб., т.е. допущена арифметическая ошибка.

За исправлением данной ошибки стороны вправе обратиться в суд первой инстанции в порядке ч. 3 ст. 179 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.06.2016 г. (резолютивная часть объявлена 16.03.2016 г.) по делу N А40-122431/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк