Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 09АП-43003/15 (ключевые темы: торговое оборудование - спецификация - монтаж оборудования - ГОСТ - рыночная стоимость)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2016 г. N 09АП-43003/15

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки, о взыскании стоимости работ, о взыскании стоимости услуг, о возмещении стоимости оборудования по договору поставки

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

09 февраля 2016 г.

Дело N А40-125908/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26.01.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 09.02.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Крыловой А.Н., Пирожкова Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции дело N А40-107226/2015

по первоначальному иску Общества с ограниченной ответственностью "МАГАЗИН-КN 17" (ОГРН 1027700162907) к Обществу с ограниченной ответственностью "Скит-Холдинг" (ОГРН 1047796310627) о взыскании долга и неустойки по договору поставки

по встречному иску о взыскании стоимости недопоставленного оборудования, невыполенного монтажа и стоимости работ по устранению дефектов

при участии в судебном заседании представителей:

от истца - Малиновская Е.А. по доверенности от 28.10.2015, Шевцов С.В. (ген. директор - решение участника N 1/2011 от 30.09.2011);

от ответчика - Демина М.А. по доверенности от 01.11.2015, Попова Е.В. по доверенности от 01.11.2015, Забралова Е.Ю. по доверенности от 01.11.2015, Филиппова И.Ю. (ген. директор - приказ N 1 от 27.03.2013);

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАГАЗИН-КN 17" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Скит-Холдинг" в котором просило взыскать по договору поставки N 0711 от 07.11.2013 г. (с учетом приложений и дополнительно поставленного оборудования) долг в сумме 3 781 364 руб. 95 коп., договорную неустойку на основании пункта 4.1 в сумме 1 209 716 руб. 41 коп., а также расходы на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб., ссылаясь на то, что ответчиком поставленное и смонтированное ему оборудование своевременно в соответствии с условиями договора оплачено не было.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 14.08.2015 г. исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взысканы: долг в заявленной сумме, а также неустойка в сумме 378 136 руб. 49 коп. (с учетом ограничения неустойки 10% от суммы долга), расходы на оплату услуг представителя в сумме 83 338 руб. 68 коп. и госпошлина в сумме 39 965 руб. 06 коп. (пропорционально удовлетворенным требованиям), при этом суд исходил из обоснованности и доказанности факта неоплаты долга за поставленное и смонтированное оборудование в заявленном размере.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.11.2015 г. установлено безусловное основание (рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания) для перехода к рассмотрению дела N А40-107226/2015 по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда:

- представители ООО "МАГАЗИН-КN 17" поддержали первоначальные исковые требования, просили взыскать (с учетом уточнения в порядке статьи 49 АПК РФ) с ответчика сумму долга в размере 3 781 364 руб. 95 коп., неустойку в сумме 378 136 руб. 49 коп. и расходы на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб., обосновывая заявленные требования поставкой оборудования и его монтажем на объекте заказчика/ответчика в объеме согласованном в приложениях к договору, а также поставкой дополнительного оборудования;

- представители ООО "Скит-Холдинг", первоначальный иск не признали, заявили встречный иск (с учетом уточнения), в котором просили взыскать с ООО "МАГАЗИН-КN 17" 10 463 110 руб. 06 коп., ссылаясь на то, что в нарушение условий договора ООО "МАГАЗИН-КN 17" произвело поставку и сборку оборудования с нарушением оговоренных сроков, при этом часть оборудования поставлена не была, поставленное же оборудование не соответствует качеству и комплектности, о чем свидетельствуют акт сдачи-приемки от 26.01.2015 г., подписанный с претензиями, многочисленная переписка сторон и представленные ООО "Скит-Холдинг" отчет эксперта ООО "Защита" N 04-06.15, и отчет N 67/15 от 01.11.2015 г. об оценке рыночной стоимости недопоставленного оборудования и затрат на восстановление.

Представители сторон возражали против доводов и исков друг друга по основаниям, изложенным в отзывах и пояснениях, с представлением документов, обосновывающих их правовые позиции; о назначении судебной экспертизы не заявляли.

Выслушав представителей сторон, оценив их доводы и возражения в совокупности с представленными доказательствами, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует что - 07.11.2013 г. между сторонами был заключен договор N 0711 по условиям которого поставщик (ООО "МАГАЗИН-КN17", истец) должен был передать заказчику (ООО "Скит-Холдинг", ответчик) товар (торговое оборудование для бутика детских товаров), ассортимент, количество и цена которого определяются в спецификациях, а также смонтировать оборудование на объекте по адресу заказчика.

К договору были подписаны Приложения (Спецификации) N 1, N 2, N 3.

Согласно спецификациям поставке подлежало оборудование стоимостью 13 361 178 руб. 75 коп., 3 565 000 руб., 341 000 руб., с учетом доставки, разгрузки и сборки - соответственно 14 306 649 руб. 48 коп., 3 838 500 руб., 388 000 руб.

Согласно плану расстановки и эскизному проекту, подлежало поставке дополнительное оборудование стоимостью 132 440 руб.

В соответствии с пунктом договора Оборудование должно было быть поставлено через 80 рабочих дней после получения предоплаты при условии полного согласования проекта, что включало согласование плана расстановки и спецификации.

Оплата должна была производиться в следующем порядке: 15% от суммы спецификации в течение трех рабочих дней после подписания спецификации, 35% от суммы спецификации через месяц после получения поставщиком первого платежа, 20% от суммы спецификации в течение трех рабочих дней после получения заказчиком письменного уведомления о завершении разработки чертежей, 20% от суммы спецификации в течение трех рабочих дней после получения письменного уведомления о готовности товара к отгрузке, 10% от суммы спецификации в течение трех рабочих дней после подписания акта приемки оборудования.

Обосновывая первоначальный иск, истец ссылался на то, что монтаж оборудования по спецификациям N 1 и N 3, также дополнительного оборудования был завершен 26.11.2014 г., монтаж оборудование по спецификации N 2 завершен 19.12.2014 г., в связи с чем, он вызывал заказчика для приемки оборудования электронными письмами от 26.11.2014, 19.12.2014, 22.12.2014 и телеграммой, однако представитель ответчика/заказчика подписать акты приемки отказался.

Поскольку долг за поставленное и смонтированное оборудование составил 3 781 364 руб., 95 коп., то на основании пункта 4.1. договора истец начислил ответчику неустойку в размере 10 % от суммы долга, которые и просит взыскать, а также расходы на оплату услуг представителя, понесенные при рассмотрении данного дела в сумме 100 000 руб.

В суде апелляционной инстанции истец в обоснование своих требований (возражая на доводы и встречный иск) представил также письма N 1202/15 от 13.01.2015 г. с приложенным ответом N 102 от 18.11.2014 г. на претензию ООО "Скит-Холдинг" N 165/10 от 31.10.2014 г.; N 7 от 23.01.2015 г.; N 1201 от 13.01.2015 г.; N 1203/15 от 14.01.2015 г.; N 11 от 18.02.2015; N 13 от 18.02.2015; N 101 от 19.11.2014 г.; распечатки переписки по электронной почте, рецензию N 2011/15Э на заключение специалиста N 04-06.15.

Возражая против указанных писем, а также того, что оборудование было поставлено в полном объеме и надлежащего качества ответчик ссылался на то, что:

- вышеперечисленные письма ООО "МАГАЗИН-КN 17", являются недостоверными, недопустимыми и неотносимыми, поскольку представлены в суд в копиях и подлинники писем не представлены, при этом:

* письмо N 7 от 23.01.2015 г., представленное истцом отличается по тексту от письма N 7 от 23.01.2015 г., находящегося в материалах дела, в котором отсутствует запись о том, что "оно направляется в ответ на письмо N 193 от 12.01.2015 г. (т. 1 л.д. 78-81);

*письмо N 101 от 19.11.2014 г. в адрес ООО "Скит-Холдинг" не направлялось, так как приложенные почтовая квитанция от 20.11.2014 г. и конверт, возвращенные истцу, не свидетельствуют о направлении письма N 101 от 19.11.2014 г., опись вложения отсутствует, номер идентификатора на почтовой квитанции не соответствует почтовому идентификатору на уведомлении о вручении, при этом, ООО "Скит-Холдинг" получало от ООО "МАГАЗИН-К N17" письмо N 101 от 17.11.2014 г. с иным содержанием;

* представленная истцом переписка по электронной почте не соответствует форме, установленной законом, для представления доказательств в суд, а условия Договора не предусматривают ведение переписки по электронной почте, тем более по той, которая не указана в Договоре поставки; представленная истцом в качестве доказательств электронная переписка, осуществлялась от имени других организаций ("МАГACT", MAORI-STUDIO), не являющихся стороной по делу;

*письма N 11 и N 13 от 18.02.2015 не направлялись ООО "Скит-Холдинг", так как опись вложения и почтовые квитанции об отправке датированы иной датой 03.03.2015 г. и данные документы имеются в деле (т. 1 л.д. 69-70);

- к договору были подписаны Приложения (Спецификации) N 1, N 2, N 3;

* по Приложению N 1 общая стоимость оборудования составляет 14 306 649 руб. 48 коп.;

* По Приложению N 2, в которое было внесено Изменение N 1 от 15.10.2014 г. общая стоимость оборудования, составляла: - сумма поставки в размере 328 000 руб. (п.7 Спецификации) изменена на сумму 242 000 руб., сумма 3 565 000 руб. (графа "Итого") заменена на сумму поставки в размере 3 479 000 руб., сумма 213 900 руб. (графа "монтаж оборудования") заменена на сумму 208 740 руб., сумма 3 838 500 руб. (графа Общая стоимость оборудования Спецификации) заменена на сумму 3 747 340 руб., сумма 585 533 руб. 90 коп. (графа "в том числе НДС 18%") заменена на сумму 571 628 руб. 14 коп. (т.2 л.д. 56);

* по Приложению N 3 общая стоимость оборудования составляет 388 000 руб.;

- по условиям Договора Поставщик должен был передать в собственность Заказчика торговое оборудование для бутика детских Товаров "KELLY", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 104, а Заказчик принять и оплатить его в установленный срок в количестве, ассортименте и по ценам в соответствии со спецификациями, приведенными в Приложениях N 1, N 2, N 3 (Спецификациях) и выставленными счетами (п. 1.1), однако, ООО "МАГАЗИН-КN17" обязательства по Договору не исполнило, произвело поставку с нарушением условий Договора, не осуществило его полную сборку и расстановку на объекте;

- наименование товара согласно Приложениям (Спецификациям) заказчику не поставлялось, поскольку в товарно-транспортных накладных (т. 1 л.д. 22, 24, 26. 28 г. 3 л.д. 153)указано наименование принятого от поставщика на объекте оборудования как "комплект ДСП полеты", что не предусмотрено условиями Договора (Спецификациями);

- в соответствии с условиями Договора проверка количества и качества оборудования должна была быть произведена до начала его эксплуатации при передаче оборудования заказчику на объекте после завершения монтажа оборудования, при этом качество и комплектность оборудования должны соответствовать характеристикам, указанным в технической документации (п. 3.4. п. 3.5), однако, техническая документация по торговому оборудованию на момент сдачи - приема не была представлена;

- подтверждением соответствия качества, количества, комплектности и ассортимента оборудования условиям договора должен был являться подписанный сторонами акт сдачи-приемки, составленный после завершения монтажа оборудования (п. 3.8 Договора), однако, 26.01.2015 г. после завершения монтажа при сдачи-приемки оборудования с участием сторон заказчик выявил несоответствие предъявленного оборудования условиям Договора по количеству, комплектности, качеству и ассортименту, а так же выполненных работ по его монтажу, в связи с чем, подписал Акт сдачи-приемки с претензиями по количеству, комплектности, качеству и ассортименту, а также в соответствии с пунктами 3.8 и 3.9 Договора предложил устранить выявленные недостатки (т.2 л.д. 58-98), однако, в установленный срок выявленные недостатки устранены не были;

- 05.02.2015 г. заказчик направил поставщику письмо N 199/02 с предложением о необходимости проведения экспертизы по выявленным недостаткам при сдаче-приемке работ по Договору, однако, ООО "Магазин-К N 17" на письмо не ответило, в связи с чем, руководствуясь статьёй 720 ГК РФ заказчик для проведения экспертизы представленного торгового оборудования и выполненных работ по его монтажу, 20 - 23 марта 2015 г. провел его осмотр с участием специалиста и сторон и 19.03.2015 г. известил поставщика телеграммой о проведении осмотра; 19.03.2015 г. поставщик принял участие в осмотре, 23.03.2015 г. - на продолжение осмотра не явился и не сообщил причины своей не явки;

- по итогам осмотра специалист - эксперт ООО "Защита" составил Заключение N 04-06.15 в котором установил и указал, что поставленное и смонтированное торговое оборудование и межкомнатные двери по количеству, ассортименту и комплектности не соответствует торговому оборудованию, указанному в Договоре поставки и Приложений к нему; качество поставленного торгового оборудования и межкомнатных дверей, так же качество их сборки и монтажа, не соответствуют требованиям ГОСТ для данного вида товаров и для их использования, имеют дефекты, часть из которых может быть устранена ремонтно - восстановительными работами, а именно:

* недопоставленное и поставленное с нарушением комплектности торговое оборудование: по Приложению N 1 - должно быть поставлено 145 самостоятельных шкафов кодов изделия, фактически поставлено 118 кодов изделия (единиц) торгового оборудования, недопоставленное торговое оборудование 27 кодов изделия (единиц) торгового оборудования, из 118 фактически поставленных единиц торгового оборудования нарушение комплектности у 118 единиц торгового оборудования; по Приложению N 2 должно быть поставлено 15 кодов изделия (единиц) торгового оборудования. фактически поставлено 14 кодов изделия (единиц) торгового оборудования, из фактически поставленных 14 единиц торгового оборудования нарушение комплектности у 5 единиц торгового оборудования; по Приложению N 3 (Спецификация) должно быть поставлено 7 укомплектованных межкомнатных дверей с фурнитурой, фактически поставлено 7 штук межкомнатных дверей без комплектации;

* предъявленное оборудование по Приложению N 1 (Спецификация) и Приложению N 2 (Спецификация) не соответствует по качеству торгового оборудования и качеству работ по его монтажу и сборки, установленных ГОСТ Р 51293-99. ГОСТ 15467-79, ГОСТ 26756-85, ГОСТ 16371-93. ГОСТ 24404-80, ГОСТ 20400-2013; ГОСТ 23 190-78, ГОСТ 8607-82, ГОСТ Р 55705-2013, ГОСТ Р МЭК 60598-1-2011, ГОСТ 9.301-86 ЕСЗКС, ГОСТ 6799-2005 для этого вида товара и для целей, для которых товары такого рода обычно используются; торговое оборудование имеет многочисленные дефекты, в совокупности, влияющие на стоимость торгового оборудования: по Приложению N 1 из 118 фактически поставленных единиц торгового оборудования нарушение ассортимента у 104 единиц торгового оборудования; по Приложению N2 из фактически поставленных 14 единиц торгового оборудования нарушение ассортимента у 6 единиц торгового оборудования; по Приложению N 3 (Спецификация) установленные межкомнатные двери с фурнитурой не соответствуют по качеству межкомнатным дверям и качеству работ по их монтажу, определенных ГОСТ 475-78 Двери деревянные. ОТУ, ГОСТ 6629-88. Двери деревянные внутренние для жилых и общественных зданий. Типы и конструкция, ГОСТ 24404-80. Изделия из древесины и древесных материалов, также имеются многочисленные дефекты, в совокупности, влияющие на стоимость межкомнатных дверей; Основными причинами возникновения выявленных дефектов являются: нарушение технологических процессов при его изготовлении, неквалифицированная сборка и монтаж;

- в соответствии с Отчетом N 67/15 от 01.11.2015 об оценке рыночной стоимости недопоставленного торгового оборудования и комплектующих, невыполненных работ по монтажу оборудования и комплектующих, работ по устранению дефектов, возникших вследствие ненадлежащего исполнения условий договора поставки N 0711 от 07.11.2013 г. по поставке, сборки и монтажа торгового оборудования для бутика детских товаров "Kelly", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, 104 рыночная стоимость недопоставленного торгового оборудования и комплектующих составила 6 158 870 руб. 53 коп., невыполненных работ по монтажу оборудования и комплектующих составили 436 283 руб. 59 коп., работ по устранению дефектов составит 6 805 161 руб. 08 коп.;

- с учетом произведенной предоплаты по договору сумма взыскания с поставщика должна составить 10 463 110 руб. 06 коп.;

- заказчик неоднократно направлял письма, претензии, телеграммы ООО "МАГАЗИН-КN 17", в том числе с предложением проведения переговоров по урегулированию возникших претензий, однако урегулировать спор мирным путем ООО "МАГАЗИН-КN 17" отказалось.

Возражая на указанные доводы ООО "Скит-Холдинг" ООО "МАГАЗИН-КN 17" указало следующее:

- ООО "Скит-Холдинг" утверждая, что ООО "МАГАЗИН-КN 17" не исполнило условия Договора, одновременно указало, что "поставка осуществлялась по транспортным накладным", при этом в силу п.3.5 Договора передача оборудования производится в течение двух рабочих дней после завершения монтажа;

- поставщик произвел передачу оборудования в установленный Договором срок, о чем в деле имеются акты приема-передачи, подписанные заказчиком. поскольку в течение 15 дней после передачи оборудования от заказчика не поступила рекламация по дефектам, то в силу пункта 3.6 Договора оборудование считалось полностью принятым, при этом, поставщик весь объем товара поставил и осуществил его монтаж по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 104;

- поставка и монтаж оборудования осуществлялись в три этапа в соответствии с Приложениями N 1, N 2, N 3 к Договору; 26.11.2014 г. был закончен монтаж оборудования согласно Приложениям N1 и N3 к Договору, а также монтаж дополнительного оборудования; 19.12.2014 г. был закончен монтаж оборудования согласно Приложению N 2, что подтверждаются товарно-транспортными накладными, подписанными ООО "Скит-Холдинг", актами приема-передачи, от подписания которых ООО "Скит-Холдинг" намеренно уклонилось, а также перепиской Сторон;

- поставщик неоднократно уведомлял заказчика об окончании монтажа оборудования по Приложениям N 1, N 2, N 3, а также дополнительного оборудования по электронной почте 26.11.2014 г., 19.12.2014 г., 22.12.2014 г., (имеются в деле) а также телеграммой 29.12.2014 г. о полном окончании монтажных работ;

- поставка дополнительного оборудования в Договоре предусмотрена п.2.3 Договора; на дополнительное оборудование был выставлен отдельный счет N 73 от 22.12.2014 г. (имеется в материалах дела), который до настоящего времени не оплачен ООО "Скит-Холдинг", при этом дополнительное оборудование получено вместе с основным оборудованием по Приложению N1 к Договору, в настоящее время все торговое оборудование установлено в магазине по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 104;

- 26.11.2014 г. ООО "Скит-Холдинг" отказалось принимать смонтированное оборудование по Приложениям N 1, N 3 и дополнительное оборудование по надуманным основаниям - "акты приема-передачи, не соответствуют некому закону, не указав при этом какому"; также заявило, что принимать Оборудование будет только тогда, когда будет смонтировано и Оборудование по Спецификации N 2, в то время как заказ Оборудования по Спецификации N2 происходил отдельно спустя восемь месяцев после заказа Оборудования по Спецификации N1, однако и 19.12.2014 г. после окончания монтажа Оборудования по Спецификациями ООО "Скит-Холдинг" также отказалось принимать Оборудование, сославшись на то, что в помещении "находятся вещи и оборудование строителей, без присутствия которых ООО "Скит-Холдинг" не будет проводить приемку";

- в связи с указанными обстоятельствами, в соответствии с пунктом 3.5 Договора, поставщик в одностороннем порядке передал Оборудование и подписал соответствующие Акты приема-передачи, направив их в ООО "Скит-Холдинг", при этом 4 акта приема-передачи были вручены лично генеральному директору ООО "Скит-холдинв" на объекте, а также высланы в адрес организации повторно письмом N 106 от 24.12.2014 г. посредством DHL (квитанция N1644523753), имеется в материалах дела, в данных актах имеется прямая ссылка на спецификации, в которых перечислено конкретное оборудование, его модель, ассортимент, количество и цена;

- согласно ч. 2 ст. 720 ГК РФ Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (ч. 3 ст. 720 ГК Ф);

- поскольку заказчик уклонился от подписания акта приема-передачи оборудования, не указал их в данных актах, в связи с чем не имеет право предъявлять какие-либо требования об устранении несуществующих недостатков, равно как ссылаться на некие недостатки;

- согласно ч. 4 ст. 720 ГК РФ Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении;

- по истечении двух месяцев с момента передачи торгового оборудования - 26.01.2015 г. ООО "Скит - Холдинг" в одностороннем порядке производило осмотр оборудования, тем самым, существенно нарушив срок, указанный в п.3.5 Договора, а с учетом того, что как на момент передачи оборудования, так и в последующий период, в помещении производились ремонтные работы, то торговое оборудование вполне могло быть испорчено третьими лицами;

- ООО "Скит-Холдинг" в своем возражении на рецензию N 2011/153 указывает, что "эскизный проект условиями договора не предусмотрен, имеющийся в деле эскизный проект подписан другой организацией для другого помещения с иным оборудованием", что не соответствует действительности;

- пунктом 3.1 Договора предусмотрен срок поставки оборудования - 80 рабочих-дней, при условии полного согласования проекта. Эскизный проект изготовлен ООО "Индпроект" совместно с ООО "МАОРИ СТУДИО", при этом 18.07.2011 г. между ООО "Скит-Холдинг" и ООО "Индпроект" был заключён Договор N 4137.1 на выполнение проектных работ (прилагается); пунктом 1.1 данного Договора предусмотрено изготовление дизайн проекта под размещение магазина по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 104, именно по данному адресу ООО "МАГАЗИН-КN17" было поставлено торговое оборудование в соответствии с проектом. 18.12.2012 г. ООО "Индпроект" был заключён договор подряда N 003 с ООО "МАОРИ СТУДИО" на изготовление дизайн проектов интерьеров магазинов детской одежды по адресу: г. Москва, ул. Профсоюзная, д. 104 (прилагается), при этом никаких других проектов с иным оборудованием ООО "МАГАЗИН-К N17" не было предоставлено ООО "Скит-Холдинг";

- ООО "Скит-Холдинг" указывает, что рецензия N 2011/153 не опровергает заключение специалиста", однако, данный довод - голословен, поскольку Рецензия не просто опровергает Заключение специалиста N 04-06.15, а доказывает, что оно является необъективным, а выводы "эксперта" о несоответствии количества, ассортимента и комплектности - ошибочными;

- согласно п. 13 Постановления ВАС РФ от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ;

- ООО "Скит-Холдинг" предоставило суду "Смету от 16.06.2015 г. ИП Рощина В.А. ремонтно-восстановительных работ торгового оборудования и межкомнатных дверей"; ООО "Магазин-КN 17" считает, что данное доказательство не имеет отношение к обстоятельствам по рассматриваемому делу, поскольку предметом спора не является восстановление мебели и т.п., кроме того, о данном доказательстве ООО "Скит-Холдинг" ранее не заявляло;

- согласно полученной ООО "МАГАЗИН-КN 17" копии трудовой книжки Тишко И.Н., она принята на работу в ООО "Защита", от имени которого она проводила экспертизу, только 05.05.2015 г., таким образом, 20.03.2015 г. Тишко И.Н. не имела право проводить осмотр оборудования и экспертизу, не являясь сотрудником ООО "Защита", с которой ООО "Скит- Холдинг" заключен договор на проведение экспертизы.

Из условия заключенного договора следует, что он является смешанным, содержащим в себе элементы поставки и подряда, в связи с чем, регламентируется соответствующими нормами ГК РФ (статьями.506,508,513,702,703,708,711,712,715,719,720,721 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается (ст. 309, 310 Гражданского кодекса).

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Оценив вышеуказанные обстоятельства, доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами судебная коллегия полагает, что сторонами по делу не доказаны в надлежащем процессуальном порядке заявленные ими требования, как по первоначальному так и по встречному искам, в связи с чем, иски удовлетворению не подлежат, поскольку:

- при указанных документах (наличие противоречащих друг другу внесудебных отчетов экспертов);

- того факта, что оборудование поставлялось и монтировалось в период проведения на объекте строительных работ иными подрядчиками (что сторонами в суде не оспаривалось);

- с учетом того обстоятельства, что торговое оборудование поставлено и смонтировано (в материалах дела представлены фотографии смонтированного оборудования, заказчик также не отрицал факт его монтажа, указывал лишь на его некачественность), однако на дату рассмотрения дела в суде прошло более полутора лет, при этом показания представителей сторон относительно использования оборудования в указанный период противоречат друг другу;

- в отсутствие волеизъявления сторон на проведение, при указанных многочисленных противоречащих друг друга документах, судебной экспертизы,

судебная коллегия лишена возможности, с учетом статей 8 и 9 АПК РФ, в силу равноправия и состязательности сторон, при указанных обстоятельствах, своим решение поставить какую-либо из сторон в преимущественное положение.

Судебная коллегия учитывает наличие затянувшегося конфликта между хозяйствующими субъектами, не выполнявшими пунктуально условия подписанного ими же договора, в связи с чем, обязанными нести риски предпринимательской деятельности в заявленных ими размерах.

Так сторонами не учтен пункт 3.7 договора, что поставщик осуществляет полную сборку и расстановку оборудования в течение 15-ти рабочих дней после получения оборудования на объект при выполнении ряда требований, в том числе, того, что в помещении на весь период установки не должны проводиться строительные и отделочные работы.

При этом судебная коллегия полагает возможным указать, что фактически по договору оборудование в большем своем объеме поставлено и смонтировано, что сторонами не отрицается.

Заказчик, заявляя требование о взыскании с поставщика рыночной стоимости недопоставленного торгового оборудования и комплектующих на сумму 6 158 870 руб. 53 коп., невыполненных работ по монтажу оборудования и комплектующих на сумму 436 283 руб. 59 коп., не учитывает, что допустил поставщика на объект, принял оборудование и разрешил его монтаж, при этом, не представил суду документ, в соответствии с пунктом 3.1. Договора, подтверждающий полное согласование им проекта, а также плана расстановки оборудования (о чем им было заявлено в судебном заседании), а также не провел проверку в соответствии с пунктом 3.5 Договора количества и качества оборудования до начала его эксплуатации при передаче оборудования на объекте в течение 2-ух рабочих дней после завершения монтажа оборудования.

Принимая товар по количеству упаковок (о чем указано в товарных накладных) заказчик также не учел, что в силу пункта 3.6 он должен сам проверять оборудование в момент приема и оспаривать перед поставщиком порчи и недостатки, рекламации по скрытым дефектам предъявлять в течение 15-ти дней от даты приема товара, спустя вышеуказанный срок, товар считается полностью принятым.

Заявляя требование о взыскание рыночной стоимости работ по устранению дефектов на сумму 6 805 161 руб. 08 коп. не представил суду доказательств, что указанные работы были им произведены, что дефекты являются производственными (представленные отчеты судебной коллегией во внимание не принимаются поскольку являются внесудебными, при наличии иных отчетов и возражений поставщика и представленных им рецензий на отчеты не могут считаться объективными), а не образовались в результате действия третьих лиц, находившихся на объекте а период монтажа оборудования.

Кроме того, условиями договора (п.3.11) предусмотрен гарантийный срок эксплуатации - 24 месяца, при надлежащей приемке оборудования закзчиком мог быть реализован этот правовой механизм.

Поставщик заявляя требование о взыскании суммы долга в размере 3 781 364 руб. 95 коп. (фактически составляющей 10% по спецификациям N 1 и 3 - т.е. подлежащей оплате после подписания сторонами акта приема-передачи оборудования, а также 3-й платеж по спецификации N 2 и оплату доп. оборудования) - не представил суду подписанный сторонами акт сдачи-приемки оборудования на объекте.

Судебная коллегия также учитывает, что поставщик не получив оплату по спецификациям N 1 и 3 в ноябре 2014 г., не воспользовался положениями статьи 712 ГК РФ, и продолжил поставку в декабре 2014 по спецификации N 2, а также произвел поставку доп.оборудования без поэтапной предоплаты - тем самым приняв указанные риски в сложившейся ситуации на себя.

Неустойка удовлетворению также не подлежит, поскольку при отсутствии акта сдачи-приемки оборудования на объекте - отсутствует период просрочки у заказчика.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к выводу, что сторонами не доказаны заявленные ими обстоятельства, в связи с чем требования как первоначального так и встречного иска удовлетворению не подлежат.

Учитывая наличие безусловных оснований для отмены решения Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2015 г. (рассмотрение дела в отсутствие ответчика, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания) предусмотренных пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении первоначального и встречного исков по вышеуказанным основаниям.

Расходы по госпошлине за подачу исков и оплате услуг представителей относятся на стороны их понесшие, за подачу апелляционной жалобы - на ООО "МАГАЗИН-КN 17", так как жалоба была удовлетворена, в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2015 г. по делу N А40-107226/2015 отменить.

В удовлетворении первоначального и встречного исков отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "МАГАЗИН-КN 17" (ОГРН 1027700162907) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Скит-Холдинг" (ОГРН 1047796310627) 3 000 (три тысячи) руб. - в счет возмещения расходов за подачу апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Д.В. Пирожков А.Н. Крылова