Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 октября 2016 г. N 09АП-46481/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

27 октября 2016 г.

Дело N А40-565/15

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Марковой Т.Т., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.07.2016 по делу N А40-565/15, принятое судьей Суставовой О.Ю. (шифр судьи 39-3)

по заявлению ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком"

к МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7

о признании недействительным решения,

при участии:

от Заявителя:	Хан Ю.А. по доверенности от 05.10.2016, Зайцева Н.В. по доверенности от 27.02.2015, Ширяева А.В. по доверенности от 27.06.2016, Табакова Е.М. по доверенности от 27.06.2016, Ширяев К.А. по доверенности от 27.06.2016;
от Ответчика:	Ваш Э.Л. по доверенности от 25.08.2016; Мистриков В.В. по доверенности от 14.01.2016; Гончаренко Е.В. по доверенности от 21.10.2015; Гевондян М.С. по доверенности от 02.09.2016;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" (Заявитель, ОАО "МТТ", Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (Ответчик, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения от 24.06.2014 N 16-17/9.

Решением от 27.07.2016 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные ОАО "МТТ" требования.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

От Заявителя в апелляционный суд поступил отзыв, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

От Ответчика в апелляционный суд поступило письменное пояснение, в котором просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель Ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель Заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, письменных пояснений, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым изменить обжалуемый судебный акт по первому эпизоду, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 проведена выездная налоговая ОАО "МТТ" по всем налогам и сборам за период с 01.01.2010 по 31.12.2012.

По результатам данной проверки составлен Акт от 03.03.2014 N 16-14/3 (далее - Акт) и принято Решение от 24.06.2014 N 16-17/9 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - Решение Инспекции), которое Решением ФНС России от 11.11.2014 N СА-4-9/23117@ оставлено без изменения.

С учетом указанного Решения ФНС России налогоплательщику в соответствии с Решением Инспекции начислены: НДС в общей сумме 13 891 638 руб., пени по НДС в сумме 581 369 руб., применен штраф по НДС в сумме 2 690 117 руб., уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций в общей сумме 103 735 977 руб.

Не согласившись с Решением Инспекции, Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением от 29.12.2014 (далее - Заявление) к Инспекции о признании указанного Решения Инспекции недействительным.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов Заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Заслушав позицию сторон, исследовав повторно материалы дела и представленные доказательства, приняв во внимание правовую позицию судов апелляционной и кассационной инстанций по делу N А40-194209/2014, коллегия полагает возможным изменить решение суда и отказать ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене пункта 1, 3.1. Решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 24.06.2014 N 16-17/9 (2.2.1., 2.4.1 Акта проверки) на основании следующего.

1. По пунктам 1, 3.1. Решения (2.2.1., 2.4.1 Акта проверки), содержащего выводы о неправомерном включения ОАО "МТТ" в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затрат на услуги по пропуску трафика, оказанные ООО "Линкмедиа" в рамках договора N 27-1547 от 26.04.2011, на сумму 70 103 323 руб. и необоснованного предъявления налоговых вычетов по НДС в отношении данных услуг в сумме 11 221 614 руб.

Как следует из оспариваемого Решения, Инспекцией в ходе контрольных мероприятий выявлена отраслевая схема, позволяющая занижать суммы налога на прибыль и НДС с использованием договоров на услуги для передачи голосовой информации по сети Internet (VoIP).

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 установлено, что в нарушение статей 247, 252, 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) Общество неправомерно включило в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации, затраты в размере 70 103 323 руб. на услуги по пропуску трафика с сентября 2011 года по март 2012 года, а также заявило в качестве налоговых вычетов суммы НДС в размере 11 221 614 руб., предъявленные ООО "Линкмедиа", на основании договора взаимодействии сетей по передаче данных от 26.04.2011 N 27-1547 (далее - Договор).

Инспекция полагает, что реальность заявленной услуги не подтверждается.

В ходе выездной налоговой проверки, Обществом представлены в обоснование расходов следующие документы (т. 8 л.д.67): Договор N 27-1547 от 26.04.2011, оформленный между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа" (Оператор), о взаимодействии сетей передачи данных (т. 8 л.д.73).

Предметом договора является оказание Оператору услуги по пропуску трафика согласно Расчетным таксам, приведенным в приложении к договору, через сеть PublicInternet; Оператор оплачивает оказываемые услуги по пропуску трафика в соответствии с условиями Договора, и наоборот, Оператор оказывает ОАО "МТТ" Услуги по пропуску трафика согласно Расчетным таксам, а ОАО "МТТ" оплачивает оказываемые услуги в соответствии с условиями Договора.

Согласно указанному Договору, пропуск трафика от/на сети передачи данных Оператора, на/от сети передачи данных МТТ, осуществляется с даты, указанной в двустороннем Протоколе о начале оказания услуг по пропуску трафика по форме приложения N 5 к Договору.

В соответствии с представленным Протоколом о начале предоставления услуг по пропуску трафика (т. 8 л.д. 105), дата и время начала оказания услуг определены с 00:00:00 "01" июля 2011 года.

Дополнительное соглашение N 1 от 28.07.2011 к Договору N 27-1547 от 26.04.2011, заключенное между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа" (т. 8 л.д. 106), содержит Раздел 5 "Стоимость услуг о порядок расчетов" и положение о дополнении пунктом 5.13 в следующей редакции: "5.13. Оказание Услуг по пропуску трафика Оператора начинается с момента поступления первоначального авансового платежа от МТТ на расчетный счет Оператора. Первоначальные авансовые платежи составляют сто тысяч (100 000) рублей 00 копеек и вносятся не позднее 15 (пятнадцати) рабочих дней, но не раньше 1 (одного) рабочего дня с даты подписания Дополнительного соглашения. Оператор выставляет счет-фактуру на сумму аванса не позднее 5 (Пяти) дней со дня его поручения".

Как следует из Договора, взаимодействие сетей связи ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа" должно осуществляться в соответствии с согласованной сторонами схемой организации связи, согласно которой ООО "Линкмедиа" для оказания услуг по передаче данных использовало IP адрес: 46.4.86.37. Направление голосового трафика согласно Приложениям к договору осуществляется по установленным в согласованных прайс-листах направлениям. ООО "Линкмедиа" должно было оказывать услуги регион завершения вызова Молдова Фикс.1 (Приложение N 8 к Договору) т.е. в направлении Молдовы.

Обществом также представлено письмо, подписанное руководителем ООО "Линкмедиа", в адрес заместителя генерального директора по развитию бизнеса ОАО "МТТ" Постникова А.В., с уведомлением без номера и даты, о внесении изменений в Приложение N 2 к Договору о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 от 26.04.2011, в части изменения IP адреса 94.249.164.218 на IP адрес 46.4.86.37. (т. 8 л.д. 104). Согласно письму уведомление считается неотъемлемой частью Договора о взаимодействии сетей передачи данных.

Проанализировав документы, представленные в ходе проверки проверяемым налогоплательщиком, а также документы, полученные в результате проведения мероприятий налогового контроля, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, пришла к выводу, что установленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о следующем:

1) Для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

2) Налоговая выгода получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной экономической деятельности.

3) Учтены для целей налогообложения только те хозяйственные операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, однако для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

4) Невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени и объема материальных ресурсов, экономически и технически необходимых для оказания заявленной услуги.

5) Отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов межсетевого взаимодействия в силу отсутствия технического персонала, основных средств (технического оборудования), производственных активов (сетей связи).

7) Включение в цепочку отношений сомнительных посредников.

8) Налогоплательщик не пояснил, каким образом и по каким критериям был выбран указанный контрагент, не представил доказательства проверки деловой репутации, платежеспособности и наличия необходимых ресурсов у контрагента, а из представленных в материалы дела копий учредительных документов в отсутствие сопроводительных писем и с учетом показаний директора контрагента однозначно не следует, что меры, указанные Заявителем, свидетельствуют о проявлении должной степени осторожности и осмотрительности.

Доказательствами необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды, по мнению МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, служат следующие обстоятельства:

1. Оформленные в подтверждение оказания услуг акты носят исключительно формальный характер и своим содержанием не свидетельствуют о реальности указанных финансово-хозяйственных операций, в них отсутствует детализация, отражающая объем фактически оказанных услуг, стоимость каждой услуги, а также расчет стоимости оказанных услуг. Из представленных актов и условий договора затруднительно определить, какие именно услуги оказаны контрагентом и приняты Заявителем (т. 8 л.д. 108-115).

2. Анализ бухгалтерской и налоговой отчетности контрагента свидетельствует о том, что налоговая нагрузка ООО "Линкмедиа" минимальна, доходы практически равны расходам, движение денежных средств по счету данной организации носило транзитный характер. Налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо исчислялись и уплачивались в формально минимальном размере (т. 3 л.д. 1,т. 20 л.д. 32).

3. ООО "Линкмедиа" не имело в своем штате достаточного персонала, для оказания услуг по договору (подтверждается отсутствием выплаты заработной платы, отсутствием отчетности по форме 2-НДФЛ и отсутствием отчетности по Пенсионному фонду РФ), кроме того спецификация оказания услуг связи требует наличие квалифицированного персонала.

4. ООО "Линкмедиа" не осуществляло хозяйственной деятельности, коммунальных и иных платежей, платежей за электроэнергию, необходимых для функционирования общества не производило, не арендовало офисных или складских помещений, не обладало производственными мощностями и ресурсами, необходимыми для осуществления реальной хозяйственной деятельности (т. 20 л.д. 15).

5. У ООО "Линкмедиа" отсутствовали основные средства (в том числе арендованные основные средства). Согласно данным Бухгалтерского баланса (Форма N 1), телекоммуникационное оборудование, производственные активы, с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика в сети передачи данных отсутствовали. Платежи за аренду каналов связи, доступ к сети интернет не перечислялись. Должностное лицо организации адрес места нахождения организации и оборудования в процессе проведения допроса не указало.

6. В схеме построения сети связи ООО "Линкмедиа", приложенной к лицензии, указан адрес места нахождения узла телематических услуг связи: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д. 96.

Инспекцией в ходе проведения контрольных мероприятий установлено, что по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д. 96, находится Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области.

Инспекцией получена информация от Управления образования Администрации Одинцовского района Московской области (от 29.08.2013 N 3217), согласно которой по данному адресу находится МБДОУ детский сад N.10, в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО "Линкмедиа" помещения никогда не предоставлялись.

7. Условиями договора N 27-1547 от 26.04.2011 предусмотрено взаимное оказание услуги, то есть трафик не должен направляться только в одну сторону от ОАО "МТТ" в ООО "Линкмедиа". Между тем, из документов, представленных налогоплательщиком следует, что трафик направлялся только в сторону ООО "Линкмедиа", следовательно, договор использовался только для увеличения расходов ОАО "МТТ".

8. Налогоплательщиком представлены отчеты биллинговой системы, принадлежащей самому налогоплательщику, по трафику, который ОАО "МТТ" направлен якобы в адрес ООО "Линкмедиа", при этом в них не указан IP-адрес, позволяющий идентифицировать оператора - Исполнителя. А также отсутствует информация о номере А, позволяющая идентифицировать телефонный трафик.

9. IP-адрес, указанный в приложении к договору, принадлежит немецкой компании Hetzner Online AG, предоставлен и используется компанией CSJC "First" (ЗАО "ПЕРВЫЙ"). ЗАО "Первый" не подтвердило передачу IP -адреса ООО "Линкмедиа", следовательно, ООО "Линкмедиа" не могло осуществлять деятельность сданного IP-адреса по договору N 27-1547.

10. Средства, перечисленные ОАО "МТТ" в адрес ООО "Линкмедиа", через подконтрольные организации (ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк") были выведены через покупку иностранной валюты за границу - в банке TALLINN ESTONIA, для зачисления на счет компании BMR TRANZIT LIMITED (Великобритания).

11. В ходе проведенных допросов свидетелей, установлено, что допрошенные физические лица не являются руководителями указанных организаций и не имеют договорных отношений с вышеуказанными контрагентами.

12. Свидетель Крахмалева Е.М. - номинальный руководитель ООО "Линкмедиа" также не смогла ответить на вопрос, какие IP-адреса использовались для осуществления услуг связи в рамках заключенных договоров между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа". На вопрос, знакомы ли Крахмалевой Е.М. организации ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк", ЗАО "Первый", BMR TRANZIT LIMITED, свидетель пояснил следующее: Мне знакомо только ООО "Теленет". С данной организацией я работала в компании ОАО "Страт Телеком".

13. В ходе анализа договора о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 от 26.04.2011, установлено, что в контактной информации со стороны ООО "Линкмедиа" указан телефонный номер: 8(495)646-85-21, абонентом указанного номера в период с 10.09.2009 по 26.06.2012 являлся Цуркан Владимир Кириллович, который не имеет никакого отношения к ООО "Линкмедиа".

На допросе Крахмалева Е.М. на вопрос: "Знаком ли Вам следующие граждане: Матясова М.В., Васильев Евгений Сергеевич, Постников Андрей Львович, Симонова Ольга Владимировна, Цуркан Владимир, Путинцев Александр Викторович, Кокорина Татьяна Анатольевна, Лукьянов Владимир Андреевич, Бабинцев Игорь Анатольевич, Карпачева Оксана Николаевна? Если да, то, при каких обстоятельствах Вы познакомились, укажите дату, место и время знакомства?" ответила: "Мне знаком только Владимир Цуркан, я вместе с ним работала в ООО "Старт Телеком" далее в ООО "Цифровые телекоммуникации".

14. Также Инспекцией установлено, что телефонный номер, указанный в договорах BMR TRANZIT LIMITED со стороны ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк" является одним и тем же. Со стороны BMR TRANZIT LIMITED, тел: +7-916-654-55-20 принадлежит Цуркану Владимиру Кирилловичу, который также является руководителем ООО "МЕДИАКОМ", ИНН 7709892138, имеющей признаки "фирмы- однодневки", уплачивающей минимальные платежи в бюджет и не находящейся по адресу регистрации и фактическому адресу с которой у ОАО "МТТ" также заключен договор в конце 2012 года.

15. Инспекцией проведен допрос Цуркана В.К., о чем составлен протокол допроса свидетеля б/н от 20.05.2014. Свидетель показал следующее: "Регистрацию в автоматизированной системе расчетов компании ЗАО "ПЕРВЫЙ" для использования IP-адреса 46.4.86.37, не проходил, в связи с тем, что не знает указанной компании. На вопрос: Передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО "Линкмедиа", свидетель показал, что не знает, передавался ли IP-адрес 46.4.86.37 используемый BMRTRANSITLIMITED в аренду ООО "Линкмедиа", в связи с тем, что не заключал никаких договоров аренды на использование IP-адреса с ЗАО "ПЕРВЫЙ", а также не знает такой компании". Также свидетелю на обозрение были представлены договоры, заключенные BMRTRANSITLIMITED с ООО "Теленет" N DW101211 от 10.04.2011, и ООО "Волга-Линк" N DW 14/03/12 от 14.03.2012, и задан вопрос: "Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах". Цуркан В.К., в ходе анализа представленных документов, сообщил следующее: "Свою подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю".

16. В ходе выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что ОАО "МТТ" не могло направлять трафик на Молдову регион завершения вызова Молдова Фикс.1 через IP-адрес 46.4.86.37, указанный в Приложении N 2 к Договору N 27-1547 от 26.04.2011 со стороны ООО "Линкмедиа". Присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. В открытой базе данных RIPE, расположенной в сети INTERNET существует возможность определения владельца данного IP адреса. ООО "Линкмедиа" в качестве пользователя или владельца данного IP адреса не значится, следовательно, ОАО "МТТ" допустил дополнительные риски.

17. Контрагент ОАО "МТТ" - ООО "Линкмедиа", является неблагонадежным контрагентом, не имевшим возможности по оказанию услуг по договору N 27-1547 от 26.04.2011 о взаимодействии сетей передачи данных согласно принятым условиям договора. Его сомнительными услугами в целях использования получения необоснованной выгоды пользовались недобросовестные операторы связи.

18. При проведении допроса директора ООО "Цифровые телекоммуникации" (ЦТ) Крахмалевой Е.М. установлено, что Крахмалева Е.М. являлась номинальным директором (на все вопросы, заданные во время допроса Крахмалева Е.М. отвечала, что не помнит адрес места нахождения оборудования, название организаций у которых ООО "Цифровые телекоммуникации" арендовало основные средства, каналы связи). Кроме того, в ходе проведения допроса налоговым органом установлено, что Крахмалева Е.М. не являлась генеральным директором (ЦТ) в период с 01.01.2010. по 31.03.3010 и с 01.01.2011 по 28.02.2011 и акты по услугам по пропуску трафика телематических служб были ей подписаны до момента оказания услуги, то есть без реального факта оказания услуги.

19. Численность ООО "Линкмедиа" состояла из единственного лица - руководителя Крахмалевой Е.М., которая указала, что документы в ООО "Линкмедиа" ей подписывались формально. Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом" были бывшие сотрудники ОАО "Старт-Телеком", договоры, подготавливались сотрудниками компаниями ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом". На согласование, вышеуказанные договоры направлялись мне на личную электронную почту. Свидетель не смогла пояснить, какая именно биллинговая система была установлена в ООО "Линкмедиа", а также сообщила, что данные по пропущенному трафику высылались ей по электронной почте, что свидетельствует о том, что трафик не проходил через ООО "Линкмедиа", не смогла пояснить, кому принадлежат телефонный номер 8(495)646-85-21 и E-mailtvk@linkmedia.su указанные в договоре о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 заключенному между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа", а пояснила только то, что указанную информацию ей передало само ОАО "МТТ" вместе с договором.

20. Условие Договора предусматривало авансовые платежи, при этом суммы по актам приемки услуги (пропуск телематических служб) не согласуются с детализацией биллинга голосового трафика, представленной налогоплательщиком. Кроме того, как пояснила Крахмалева Е.М. "так как на период снятия с учета с меня полномочий генерального директора имелась большая кредиторская и дебиторская задолженность, была договоренность, что вышеуказанные счета-фактуры и акты выполненных работ, будут выставлены заранее. Т.е. объем пропущенного трафика был определен заранее, без привязки к объему трафика, который пропущен.

21. Документы, подтверждающие должную осмотрительность Общества при заключении договора с ООО "Линкмедиа" (Устав ООО "Линкмедиа"; свидетельство о государственной регистрации ООО "Линкмедиа"; свидетельство о внесении записи в ЕГРЮЛ ООО "Линкмедиа" от 22.11.2010; свидетельство о постановке на учет ООО "Линкмедиа"; приказ о назначении генерального директора ООО "Линкмедиа" N 1 от 22.10.2010; лицензии ООО "Линкмедиа" N 74022, N 74119, N 74148, N 74181, N 74229; паспорт Крахмалевой Е.М. представлены Инспекцию после получения акта проверки. При этом со слов Крахмалевой Е.М. "При подписании документов полномочия ООО "Линкмедиа" не проверялись, по причине того, что все контрагенты с кем заключались договоры, были давно знакомы, еще с ОАО " Старт-Телеком".

22. Установлена взаимосвязь между ОАО "МТТ" и ОАО "Старт Телеком", где ранее работали генеральный директор и учредитель ООО "Линкмедиа", а также местонахождение ОАО "Старт Телеком" в период взаимоотношений с ООО "Линкмедиа" по одному адресу с ОАО "МТТ".

23. Заключением технико-правовой экспертизы установлено, что оказание услуг по пропуску трафика телематических служб, а равно передача голосового трафика по спорному договору не может быть осуществлено в отсутствие оборудования связи и в отсутствие сети передачи данных, для целей передачи голосовой информации. Эксплуатация узла связи до получения разрешения на эксплуатацию узла запрещена, при этом если услугу связи оказывает провайдер (оператор связи) и точкой оказания услуг является его оборудование, то необходимо в месте размещения оборудования сдавать узел связи.

24. При этом согласно представленной Главной государственной налоговой инспекцией при Министерстве финансов республики Молдова информации (т. 14, л.д. 134) АО "Moldtelecom" 22.09.2005 было заключено соглашение об услугах международной связи с компанией ОАО "МТТ" (далее - Соглашение), в соответствии с которым стороны обязуются организовать и предоставлять Услуги прямой связи и Услуги Виртуального транзита между АО "Moldtelecom" и ОАО "МТТ", как установлено в Приложениях и Дополнениях к Соглашению. В Приложении N 2 к Соглашению указано, что данное приложение предусматривает предоставление следующих услуг связи: международная автоматическая телефонная связь между Россией и Республикой Молдова по VoIP (Голосовая связь по IP) и (или) по традиционным каналам, также из ответа следует, что за период с 01.01.2010 по 31.12.2012 двусторонний обмен голосовым трафиком между АО "Moldtelecom" и ОАО "МТТ" был осуществлен по прямым каналам. Соглашение было расторгнуто 01.01.2013.

Межрегиональной Инспекцией ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в ходе контрольных мероприятий выявлена отраслевая схема, позволяющая занижать суммы налога на прибыль и НДС с использованием договоров на услуги для передачи голосовой информации по сети Internet (VoIP).

По данному делу использовался договор о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 от 26.04.2011 с ООО "Линкмедиа".

Факты участия в незаконной схеме компании ООО "Линкмедиа" также подтверждается судебными актами по делу N А40-194209/14.

Так, налоговый орган доказал, что у ООО "Цифровые телекоммуникации", ООО "ИнтелТелеком", ООО "СвязьТелеком", ООО "Линкмедиа", с которыми были краткосрочные договоры, отсутствуют основные средства, в том числе телекоммуникационное оборудование, реальные сети связи, с помощью которых могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика, необходимое сертифицированное оборудование, оснащенное техническими средствами оперативно-розыскных мероприятий; средствами автоматизированной системы расчетов; персонал, должностные лица названных контрагентов не смогли указать какое оборудование использовалось для оказания услуг и где оно находится; отсутствуют ввод в эксплуатацию сети связи; нет необходимых лицензий. У ООО "Линкмедиа" лицензии на голосовые услуги получены, но сети связи, в нарушение лицензионных требований не вводились и не согласовывались для ввода в эксплуатацию в Роскомнадзоре. Страница 5 Постановления Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016 (далее -АС МО).

При этом суд Московского округа в своем постановлении указал: "Проанализировав законодательство о связи, в том числе, Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", Правила оказания услуг связи по передаче данных, утвержденные постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 N 32, Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, утвержденного постановлением Правительства ОРФ от 29.12.2005 N837, оценив представленные сторонами доказательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что налоговый орган подтвердил обстоятельства, явившиеся основанием для принятия оспариваемого решения, а Заявитель не доказал реальности совершенных со спорными контрагентами операций.

Выписками из расчетных счетов подтверждается отсутствие платежей за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, аренду серверов;

- IP-адреса, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат указанным организациям;

- не подтверждается информация о месте нахождения формально заявленного оборудования и адресе организаций;

- технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика;

- ответами независимых операторов (Мегафон, МТС) опровергается информация из биллинга, представленная Заявителем.

При этом, по делу N А40-194209/14 суд отметил, что Инспекцией представлены в материалы доказательства по каждому из спорных контрагентов о том, что расходы по периодам взаимодействия поочередно заменялись на компании, у которых контактные лица были одни и те же, при этом организации являлись "фирмами - однодневками", а те же IP-адреса продолжали "использоваться" у новых контрагентов (страница 6 Постановления АС МО).

Правовое понятие услуги связи содержится в п. 32 ст. 2 Федерального закона от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи): это деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Система электросвязи (или система связи) представляет собой совокупность технических средств, образующих вторичную сеть на базе типовых физических цепей, типовых каналов передачи и сетевых трактов первичной сети и подсистем нумерации, сигнализации, тарификации, технического обслуживания и управления, обеспечивающую электросвязь определенного вида.

Таким образом, содержание услуги связи как определенных действий оператора связи состоит в осуществлении технической деятельности по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи в любой форме. Услуга связи включает также маршрутизацию любых видов сообщений электросвязи в рамках телекоммуникационного процесса.

Маршрутизация это перенаправление информации в сети передачи данных по адресу указанному отправителем.

Деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи (п. 1 ст. 29 Закона о связи).

Оказание услуг связи с помощью сети связи общего пользования (ССОП) невозможно без лицензирования, поскольку ССОП предназначена только для возмездного оказания услуг электросвязи любому пользователю услуг связи на территории Российской Федерации и включает в себя сети электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи (ст. 13 Закона о связи).

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, сети электросвязи, определяемые географически, и сети электросвязи, не определяемые географически, образуют непосредственно телефонную сеть связи общего пользования (п. 3), а сети передачи данных относятся к сетям связи, определяемым по технологии реализации оказания услуг связи (п.п. 1 п. 5).

Перечень наименований услуг связи, раскрывающий их содержание, и лицензионных условий к ним (далее - Перечень) утвержден Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 2005 г. N 87.

Применительно к каждой конкретной услуге в Перечне раскрыто содержание фактических действий оператора связи, входящих в состав той или иной услуги связи, в том числе Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания:

- услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

-услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации;

- телематические услуги связи.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услуг связи на основании договора, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи. Такой договор является гражданско-правовым договором, содержащим специальные условия, предусмотренные Правилами оказания услуг связи.

Кроме того, оператор связи должен для осуществления расчетов за услуги связи иметь специальное оборудование (биллинг), учитывающее объемы оказанных услуг связи (п. 2 ст. 54 Закона о связи).

Приказом Министерства информационных технологий и связи РФ от 02.07.2007 N 73 утверждены Правила, предъявляемые к Автоматизированным системам расчетов, согласно которым Автоматизированные системы расчетов представляют собой аппаратно-программные комплексы, предназначенные:

1) для обеспечения автоматизации расчетов с абонентами и (или) пользователями услугами связи за любые виды оказываемых им или заказываемых ими услуг связи в любом сочетании, за исключением услуг связи, оказываемых с использованием таксофонов, услуг телеграфной связи и услуг почтовой связи;

2) информационной поддержки проведения взаиморасчетов между операторами связи;

3) предварительной обработки исходной информации об оказанных услугах связи.

В соответствии с пунктом 2 статьи Закона о связи Операторы связи обязаны обеспечивать реализацию установленных федеральным органом исполнительной власти в области связи по согласованию с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, требований к сетям и средствам связи для проведения этими органами в случаях, установленных федеральными законами, мероприятий в целях реализации возложенных на них задач, а также принимать меры по недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий. (Приказ от 27 мая 2010 г. N 73 "Об утверждении требований к сетям электросвязи для проведения оперативно-розыскных мероприятий" (ОРМ).

Технические средства ОРМ размещаются на узлах связи сети связи оператора связи, при этом обеспечивается доступ ко всей передаваемой в сети связи оператора связи информации для отбора и передачи техническими средствами ОРМ информации, относящейся к контролируемым соединениям и (или) сообщениям электросвязи, на пункт управления уполномоченного государственного органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее - пункт управления ОРМ).

При этом статьей 41 Закона о связи (Подтверждение соответствия средств связи и услуг связи) определено, что является обязательным подтверждение соответствия установленным требованиям средств связи, используемых в сетях связи, в том числе технологических сетях связи в случае их присоединения к сети связи общего пользования, которое осуществляется посредством их обязательной сертификации. Установленный перечень средств связи включает в себя средства связи, выполняющие функции систем коммутации, цифровых транспортных систем, систем управления и мониторинга, а также средства связи с измерительными функциями, учитывающие объем оказанных услуг связи операторами связи в сетях связи общего пользования, средства связи технологических сетей связи в части их присоединения к сетям связи общего пользования, оборудование средств связи, в том числе программное обеспечение, обеспечивающее выполнение установленных действий при проведении оперативно-разыскных мероприятий. Исходя из анализа законодательства о связи и спорных услуг, услуги, оказываемые сомнительными контрагентами в адрес ЗАО "Компании ТранзиТелеком" является услуги связи по передаче голосовой информации (голосовые вызовы) - по сети передачи данных (СПД).

Как указывает Заявитель, предоставление услуг связи с использованием публичной сети Интернет и взаимодействие между ООО "Линкмедиа" и Обществом заключалось в следующем: ОАО "МТТ" направляло часть вызовов, пришедших от сети других операторов на сеть Общества, в направлении Молдова фиксированная, через общественную сеть Интернет на IP-адрес 46.4.86.37. Следовательно, в данном случае речь идет об IP-телефонии, под которой понимается технология, позволяющая использовать любую сеть с пакетной коммутацией на базе протокола IP в качестве средства передачи данных.

IP-телефония является способом передачи голосовой информации по сети Интернет. Работа устройств ip-телефонии в сети Интернет осуществляется по специальному протоколу IP. В рассматриваемом случае сеть Интернет является глобальной сетью передачи данных с пакетной коммутацией передаваемых сообщений.

При этом как указали эксперты для соединения двух и более устройств в сети Интернет используются специальные устройства (Маршрутизаторы). Маршрутизатор имеет свое уникальное имя в сети Интернет (логическое - IP-адрес и физическое - уникальный МАС-адрес) и "знает" топологию сети Интернет (адресацию других аналогичных устройств) в результате чего способен устанавливать необходимые соединения - логические стыки.

Процесс передачи голоса по IP-сети состоит из нескольких этапов.

На первом этапе осуществляется оцифровка голоса при помощи специальных устройств называемых шлюзами. Затем оцифрованные данные анализируются и обрабатываются с целью уменьшения физического объема данных, передаваемых получателю.

На следующем этапе полученная последовательность данных разбивается на пакеты и к ней добавляется протокольная информация - адрес получателя (ip-адрес), порядковый номер пакета на случай, если они будут доставлены не последовательно, и дополнительные данные для коррекции ошибок. При этом происходит временное накопление необходимого количества данных для образования пакета до его непосредственной отправки в сеть.

Извлечение переданной голосовой информации из полученных пакетов также происходит в несколько этапов. Когда голосовые пакеты приходят на терминал получателя, то сначала проверяется их порядковая последовательность.

Полученная таким образом последовательность данных декомпрессируется и преобразуется непосредственно в аудио-сигнал, несущий голосовую информацию получателю.

Исходя из вышеописанной технологии, квалифицирующим признаком спорных видов услуг является их оказание в сети передачи данных, которые регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных".

Однако фактически с использованием технологии "голос через Интернет" пользователь в Российской Федерации потребляет услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации.

Следовательно, при голосовых вызовах с использованием технологии "голос через Интернет" пользователь получает доступ к сети связи "голосового оператора", в том числе и транзитного оператора как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети "голосового оператора" для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче данных, оказываемым операторами связи, сети связи которых взаимодействуют посредством договоров о межсетевом взаимодействии.

Указанные услуги соответствуют перечню лицензируемых услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, предусмотренному в разд. XV Перечня лицензионных условий.

Согласно Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации (в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 837) требуется:

1. Соблюдение срока, в течение которого лицензиат вправе оказывать услуги.

2. Соблюдение даты начала оказания услуг, указанной в лицензии.

3. Оказание услуг на территории, указанной в лицензии.

4. Обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю:

а) доступа к сети связи лицензиата;

б) соединений по сети передачи данных для целей передачи голосовой информации; (пп."б" в ред. Постановления Правительства РФ от 29.12.2005 N 837);

в) доступа к услугам связи по передаче голосовой информации, оказываемым другими операторами связи, сети передачи данных которых взаимодействуют с сетью связи лицензиата.

5. Оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

6. Соблюдение правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Правительством Российской Федерации, при присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

7. Наличие соответствующей требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов в области связи системы управления сетью связи.

8. Обеспечение реализации требований к сетям и средствам связи для проведения оперативно-розыскных мероприятий.

Таким образом, ключевым вопросом при анализе реальности деятельности "оператора связи" на территории Российской Федерации является технология оказания услуг, а именно вопрос о наличии у "оператора" узла связи (узел сети передачи данных) и линии связи, т.е. технологической (телекоммуникационной) системы, включающей в себя:

- средства и линии связи - в рассматриваемом случае это -доступ к сети интернет с достаточной скоростью,

- наличие специализированного, сертифицированного оборудования ip-телефонии, соответствующего требованиям РД. 45.046-99 "Аппаратура связи, реализующая функции передачи речевой информации по сетям передачи данных с протоколом IP" - шлюз, гейткипер (маршрутизатор), серверная станция со специализированным программным обеспечением (протоколы передачи пакетной информации, биллинговая система, система СОРМ).

Иными словами, в целях оказания услуг связи оператор связи, в том числе и транзитный оператор, передающий (пропускающий через "себя") голосовой сигнал (пакеты) обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для оказания услуг связи (п. 24 ст. 2 Закона о связи).

Как ссылается налоговый орган, схема ухода от налогообложения в выявленных случаях построена следующим образом:

Налогоплательщик в целях получения необоснованной налоговой выгоды на год-два заключает договоры с "фирмами" IP-телефонии, имитирующие наличие точки присоединения (IP-адреса), в действительности не имеющие ни физической, ни юридической возможности оказания таких услуг:

- отсутствуют основные средства, в том числе телекоммуникационное оборудование, реальные сети связи с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика, и необходимое сертифицированное оборудование, оснащенное техническими средствами ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий), средствами автоматизированной системы расчетов (АСР);

* отсутствие (или формальное наличие, без разрешения ввода в эксплуатацию сети связи) необходимых лицензий;

* отсутствие платежей за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, аренду серверов;

* IP-адреса, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат указанным организациям, не подтверждается информация о месте нахождения формально заявленного оборудования и адресе организаций;

* технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика.

В ходе контрольных мероприятий, установлено, что такие "фирмы" не осуществляли хозяйственной деятельности, у них минимальная налоговая нагрузка, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, отслежен вывод средств за пределы юрисдикции РФ.

При этом, Инспекцией собраны доказательства по каждому из спорных контрагентов, и установлено, что расходы по периодам взаимодействия поочередно заменялись на компании, у которых контактные лица были одни и те же, при этом организации в последствии "сливались" в "фирмы однодневки", а эти же IP-адреса продолжали "использоваться" у "новых" контрагентов, а именно:

С 01.01.2010-28.02.2011 ООО "Цифровые Телекоммуникации" (директор Крахмалева Е.М.), контактное лицо Цуркан В. с IP- 94.249.164.218.

С 15.02.2011 - 31.12.2011 ООО "Линкмедиа" (директор Крахмалева Е.М.), контактное лицо Цуркан В., с IP- 94.249.164.218.

В договоре с ОАО МТТ IP - 94.249.164.218, фигурирующей в документах у ООО "Цифровые телекоммуникации" согласно письму, в котором указано, что оно является неотъемлемой частью договора N 27-1547 от 26.04.2011 заменен на IP адрес 46.4.86.37.

Как следует из договора о взаимодействии сетей связи N 27-1547 от 26.04.2011 ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа" должно осуществляться в соответствии с согласованной сторонами схемой организации связи, согласно которой ООО "Линкмедиа" для оказания услуг по передаче данных использовало IP адрес: 46.4.86.37. Направление голосового трафика согласно Приложениям к договору осуществляется по установленным в согласованных прайс-листах направлениям. ООО "Линкмедиа" должно было оказывать услуги регион завершения вызова Молдова Фикс.1 (Приложение N 8 к Договору) т.е. в направлении Молдовы по цене 0,09 у.е./мин.

На допросе от 22.04.2014 (протокол допроса от 14.10.2013,) Крахмалева Е.М на вопрос: "Кто был инициатором при заключении договоров? Кем были подготовлены договор о взаимодействии сетей передачи данных N 27-154, заключенный между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа", а также договоры ООО "Цифровые Телекоммуникации" и ООО "Линкмедиа", заключенные с ЗАО "Компания Транс ТелеКом"?

Ответила: "Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеком" были бывшие сотрудники ОАО "Старт-Телеком",... Вышеуказанные договоры, подготавливались сотрудниками компаниями ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом". В ЗАО "Компания ТрансТелеКом" я встречалась с Яковлевым (бывший сотрудник ОАО "Старт Телеком", занимал высокую должность). На согласование, вышеуказанные договоры направлялись мне на личную электронную почту. В ООО "Линкмедиа" документы подписывала формально".

ООО "Линкмедиа" прекратило свою деятельность. 26.06.2012 в результате присоединения к ООО "Центр обучения за рубежом "Стьюдентс интернешнл" является правопреемником 10 предприятий (код ОКВЭД 63.31.1) - организация комплексного туристического обслуживания. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 9 месяцев 2009 г. Руководитель организации также являлся Бабинцев И.А.

ООО "Линкмедиа" сведения по форме 2-НДФЛ и на сотрудников организации не представлялись, в Управления Пенсионного фонда РФ представляло "нулевую" отчетность.

ООО "Цифровые телекоммуникации" прекратило свою деятельность 27.04.2011 в результате реорганизации в форме присоединения к ООО "Эко Весть", руководителем и учредителем организации является Бабинцев И.А., который является "массовым", на него зарегистрировано более 20 организаций.

Бабинцев И.А. обращался в отдел УФМС России по вышеуказанному району с заявлением об утрате паспорта. Также установлено, что в отношении данного гражданина из налоговых инспекций разных регионов России (Оренбург, Хабаровск, Владивосток, Калининград, Москва, Московская область и др.) приходят подобные запросы. К ООО "Эко Вест+" еще присоединены: ООО "Стратегия xxi век"; ООО "Модель-Т"; ООО "Вентиляция, водоснабжение, теплоснабжение"; ООО "ФинПромИнвест". Последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2008 г., последняя налоговая декларация по НДС была сдана за 1 квартал 2008 г. (установлено в Постановлении 9ААС N А40-194209/14, страница 8).

ООО "Линкмедиа" сведения по форме 2-НДФЛ на сотрудников организации не представлялись, в Управления Пенсионного фонда РФ представляло "нулевую" отчетность (т.39 л.д.98).

Учитывая, что спорный вид деятельности является лицензируемым Инспекцией анализировались документы, приложенные к лицензии ООО "Линкмедиа". Так, в схеме построения сети связи ООО "Линкмедиа" указан адрес места нахождения узла телематических услуг связи: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д.96.

По данному адресу находится Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области. Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области в ответ на запрос Инспекции письмом от 29.08.2013 N 3217 сообщило, что по данному адресу находится МБДОУ детский сад N.10 и в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО "Линкмедиа" помещения никогда не предоставлялись (т. 37, л.д.83).

Адрес узла связи, фигурирующий в договоре N 27-1547 от 26.04.2011, а именно в Приложении N 2 Схема организации связи, г. Москва, 1-ул.Текстильщиков, соответствует адресу, указанному в учредительных документах ООО "Линкмедиа". Однако согласно представленному акту осмотра, проведенному сотрудниками ИФНС России N 23 по г. Москве установлено, что ООО "Линкмедиа" не располагается по адресу: 109390. г. Москва, ул. 1-я Текстильщиков, д. 12/9, оф.2, (т. 20 л.д. 32).

По информации собственника в период с 13.11.2010 по 31.12.2012 договор аренды помещения по указанному адресу с ООО "Линкмедиа" не заключался, адрес не предоставлялся (т.3 л.д. 14).

Налоговый орган приводил аналогичные доводы в отношении организаций, якобы являющиеся контрагентами ООО Линкмедиа - ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк" и других, являющихся фирмами-однодневками: зарегистрированы на номинального учредителя, не находятся по своим адресам, не платят либо платят в минимальных размерах налоги, не имеют основных средств, линий связи и т.д.

Суд первой инстанции, оценивая доказательства, безосновательно отклонил доказательства, предоставленные налоговым органом, и положил в обоснование своего решения доказательства Заявителя, подтверждающие лишь формальное документальное оформление взаимоотношений со спорным контрагентом, но никак не подтверждающие наличие реальной передачи IP-трафика через спорного контрагента и его посредников и деловую цель в таких взаимоотношениях.

Предоставление комплекта документов, составленного самим ОАО "МТТ", в том числе предоставление выписки из "биллинговой системы" - детализация и объем трафика (CDR), обслуживаемой и выгружаемой также самим ОАО "МТТ", не может служить достаточным доказательством реальности передачи IP-трафика.

При этом необходимо учитывать, что в случае реальной деятельности спорных контрагентов - Операторов у них самих должно было быть сертифицированное оборудование, а именно автоматизированная система расчетов АСР (биллинг) - это обязательное условие для осуществления деятельности Оператора, получившего лицензию для оказания услуг связи.

Так, пунктом 2 статьи 54 Закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи, оператором связи, а также условия заключенного с пользователями услуг связи договора об оказании услуг связи.

Пунктом 38 Правил об оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Следует отметить, что налоговый орган не оспаривал реальность инициирования и терминации трафика на сети Заявителя. Налоговый орган, с учетом наличия контрагентских взаимоотношений по аналогичным услугам, в том числе прямых взаимоотношений с известным оператором - контрагентом Молдтелеком, у которого происходило завершение вызова (т. 21.л.д.57-88, 55, т.23 л.д. 140) оспаривает реальность направления трафика на контрагентов, обладающих признаками недобросовестности и не имеющих физической возможности передать данный трафик на конечных пользователей.

Выводы суда первой инстанции в этой части противоречат обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, сделаны без учета положений статей 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса Российской Федерации и Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованны и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, - достоверны.

В частности, если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные формально без цели осуществлять реальную хозяйственную деятельность, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Неполное выяснения судом обстоятельств, имеющих значение для дела повлекло неправильное применение материального права, а именно: пунктов 1, 3, 4, 5 и 9 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53).

Подтверждением невозможности оказания услуг IP-телефонии (п. 4 Постановления N 53) являются следующие доказательства:

1.(2). В представленных ОАО "МТТ" отчетах биллинговой системы (т.8 л.д.123), в ответ на п.2 Требования о предоставлении документов (информации) N 13 от 30.09.2013 (т. 9 л.д. 63) в рамках договора N 27-1547 от 26.04.2011, не содержится IP-адреса оператора, с сети которого принимало ОАО "МТТ" на свою сеть трафик, а также сведений что данный трафик направлялся на IP -адрес ООО "Линкмедиа" 46.4.86.37, а равно любой информации позволяющей Инспекции проследить движение трафика. Инспекция отмечает, что суд не правильно оценил доказательства при этом необходимо отметить следующие важные детали, влияющие на выводы при оценке фактических обстоятельств:

Как правильно отметил суд первой инстанции, наличие конкретных голосовых соединений от одного абонента к другому, должны быть зафиксированны техническими средствами операторов, а учитывая, что ООО "Линкмедиа" выставлял счет за услугу, следовательно, как оператор связи должен для осуществления расчетов за услуги связи иметь специальное оборудование (биллинг), учитывающее объемы оказанных услуг связи. При этом необходимо учитывать, что в случае реальной деятельности спорного контрагента ООО "Линкмедиа" как Оператора связи у него самого должно было быть сертифицированное оборудование, а именно автоматизированная система расчетов АСР (биллинг) - это обязательное условие для осуществления деятельности Оператора, получившего лицензию для оказания услуг связи (п. 2 ст. 54 Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи"), а также Пунктом 38 Правил об оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 основанием для выставления счета абоненту или списания средств с лицевого счета за предоставленные телематические услуги связи являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого оператором связи для учета объема оказанных им телематических услуг связи.

Предоставление комплекта документов, составленного самим ОАО "МТТ", в том числе предоставление "детализации трафика" - выписки из "биллинговой системы", обслуживаемой и выгружаемой также самим Заявителем, не может служить достаточным доказательством реальности передачи 1Р-траффика.

Следует также учитывать обстоятельства появления спорных выгрузок из биллинга в материалах дела. Налоговый орган неоднократно (т. 9 л.д. 61) истребовал спорный биллинг в ходе выездной налоговой проверки, позволяющий проверить реальность прохождения трафика, т.е. представить информацию, в том числе и об инициаторах вызовов, однако Общество в своих ответах указывало, что получение запрашиваемой информации средствами АСР не предусмотрено (т. 8 л.д. 68, т. 9 л.д. 63).

Оценивая доказательство копии ответов BMR TRANSIT LIMITED N 372/14 от 20.08.2014, подписанные Цурканом В.К. и АО "MOLDTELECOM" N 01-05-04/21/7895 от 14.08.2014, на запросы ОАО "МТТ" (т. 7 л.д. 5-10), в которых в табличном виде фигурируют данные о номерах инициирующих телефонные звонки, которые Общество отказывалось представлять в ходе проверки, коллегия также принимает во внимание и официальный ответ полученный Инспекцией из компетентного органа Молдовы АО "MOLDTELECOM" указано, что такие данные не могут быть предоставлены, так как по законодательству Молдовы хранятся не более шести месяцев (т. 23. л.д.140-143, т. 21 л.д. 55-56).

При оценке письма от BMR N 372/14 следует учитывать следующие:

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией проведен повторный допрос Цуркан В.К., о чем составлен протокол допроса свидетеля б/н от 20.05.2014 (т. 20 л.д. 108), при этом свидетелю на обозрение представлены договоры заключенные BMR TRANSIT LIMITED с ООО "Теленет" N DW101211 от 10.04.2011 и ООО "Волга-Линк" N DW 14/03/12 от 14.03.2012, в которых от BMR TRANSIT LIMITED указано имя Цуркан В.К., и свидетелю задан вопрос: Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах? Цуркан В.К., в ходе анализа представленных документов, сообщил следующее: Свою подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю. На вопрос: "знакомы ли Вам организации ООО "Теленет" ООО Волга-Линк" BMR TRANSIT LIMITED?". Ответил: Из вышеперечисленных организаций знакомо только ООО Волга-Линк, в связи с тем, что у компании ООО "МЕДИАКОМ" с данной компанией заключены договорные отношения о предоставлении взаимного транзитного трафика...". В ходе проведенного допроса, (протокол допроса свидетеля б/н от 10.07.2013 т. 20 л.д.98) Цуркан В.К., сообщил на вопрос: С какого момента вы работаете в ООО "Медиаком" Ответил: "приблизительно с декабря 2011 года". На вопрос: Где вы работали до организации ООО "Медиаком", ответил: "Приблизительно в 2009-2010 гг. работал в ООО "Цифровые телекоммуникации" в должности заместителя генерального директора, затем около года нигде не работал".

В ходе анализа взаимоотношений со спорными контрагентами Инспекция учитывала следующее:

Согласно представленным документам следует, что предметом договора о взаимодействии сетей передачи данных, является взаимное оказание сторонами услуг по пропуску трафика (п.2.1 и 2.2 Договора) при этом каждая из сторон договора может быть исполнителем или заказчиком в зависимости у кого приобретает услугу по пропуску трафика. Фактически, как указывает Общество, суть договора заключалось в следующем: ОАО "МТТ" направляло часть вызовов, пришедших от сети других операторов на сеть Общества, в направлении Молдова фиксированная, через общественную сеть Интернет на IP-адрес Входящих вызовов с IP-адреса 46.4.86.37 ООО "Линкмедиа" на сеть Общества не поступало.

Следовательно, ООО "Линкмедиа", как оператор за все время взаимодействия не производило исходящего оплачиваемого трафика в сторону ОАО "МТТ", либо взаимодействовало с более выгодными операторами, поскольку у ОАО "МТТ" были "высокие" тарифы, однако выездной налоговой проверкой установлено, что у ООО "Линкмедиа" реальных взаимоотношений с какими-либо операторами связи не установлено.

Следовательно, направление только исходящих вызовов на сеть операторов является общепринятым на рынке услуг связи. Такое направление обусловлено экономической выгодой при маршрутизации трафиков в зависимости от цен и других условий, выставляемых различными операторами. В свою очередь, включение оператора в систему маршрутизации и перенаправление на него трафика по определенному направлению при условии обеспечения качественного соединения определяется исключительно коммерческими условиями.

Исходя из логики Заявителя абсолютно весь трафик по указанному направлению "шел" исключительно через ООО "Линкмедиа", при этом у ОАО "МТТ" существовали, реальные договорные отношения с крупным оператором связи в Молдове, которые осуществляли услугу межсетевого взаимодействия по данному направлению (том 21 л.д.57-88).

Инспекция приводит довод о том, что и ЗАО "КомпанияТТК" и ОАО "Ростелеком" также использовали организацию ООО "Линкмедиа" и его номинального директора Крахмалевой Е.М для необоснованного увеличения расходов, уменьшающих полученные доходы и предоставляла доказательства, которые подтверждали формальное подписание Крахмалевой Е.М. актов приемки услуг и счетов фактур по услугам пропуска трафика (т. 22 л.д. 93, стр. 24 Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда N А40-194209/14).

Указанные доказательства свидетельствуют о том, что контрагент ООО "Линкмедиа", является фиктивным контрагентом. Оформленные в подтверждение оказания услуг акты, подписанные Крахмалевой Е.Н., носят исключительно формальный характер и своим содержанием не свидетельствуют о реальности указанных финансово-хозяйственных операций. Его сомнительными услугами в целях получения необоснованной выгоды пользовались недобросовестные операторы связи. В ходе проверки у указанных операторов связи установлено, что указанные в "биллинге" звонки либо не осуществлялись, либо производились в рамках Договоров о присоединении сетей междугородной и международной телефонной связи к сети самих же операторов, т.е. на прямую. Кроме того, получена информация, свидетельствующая о том, что никакого узла связи у ООО "Линкмедия" нет.

IP-адрес, указанный в приложении к договору, принадлежит немецкой компании Hetzner Online AG, предоставлен и используется компанией CSJC "First" (ЗАО "ПЕРВЫЙ"). ЗАО "Первый" не подтвердило передачу IP - адреса ООО "Линкмедиа", следовательно, организация ООО "Линкмедиа" не могло осуществлять деятельность сданного IP-aдpeca по договору N 27-1547.

Суд первой инстанции сделал вывод, что для целей ООО "Линкмедиа" ЗАО "Первый" предоставил выделенный сервер "linkmedia.su" с датой открытия сервера 29.03.2011 под уже действующий аккаунт Vladimir Tsurkan (BMRTRANSIT Limited), Email клиента: support@bmrtransit.co.uk, однако из ответа ЗАО "Первый" следует что регистрации IP-адреса 46.4.86.37 и выделение сервера происходило путем публичной оферты 29.03.2011! Но так называемый выделенный 29.03.2011 сервер "linkmedia.su" также фигурирует в договоре ООО Линкмедиа с Компанией ТТК от 15.02.2011 N MS 005026.

Кроме того, со слов свидетеля Крахмалевой Е.М. (в протоколе допроса свидетеля от 22.04.2014) на вопрос заключения договора аренды IP-адреса свидетель пояснить ничего не смогла. Свидетель также не смогла ответить на вопрос, какие IP-адреса использовались для осуществления услуг связи в рамках заключенных договоров между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа". На вопрос, знакомы ли Крахмалевой Е.М. организации ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк", ЗАО "Первый", BMR TRANZIT LIMITED, свидетель пояснил следующее: Мне знакомо только ООО "Теленет". С данной организацией я работала в компании ОАО "Страт Телеком".

На допросе Крахмалева Е.М. на Вопрос: Знаком ли Вам следующие граждане: Матясова М.В., Васильев Евгений Сергеевич, Постников Андрей Львович, Симонова Ольга Владимировна, Цуркан Владимир, Путинцев Александр Викторович, Кокорина Татьяна Анатольевна, Лукьянов Владимир Андреевич, Бабинцев Игорь Анатольевич, Карпачева Оксана Николаевна? Если да, то, при каких обстоятельствах Вы познакомились, укажите дату, место и время знакомства? Ответила: Мне знаком только Владимир Цуркан, я вместе с ним работала в ООО "Старт Телеком" далее в ООО "Цифровые телекоммуникации". Свидетель не смогла пояснить, какая именно биллинговая система была установлена в ООО "Линкмедиа", а также сообщила, что данные по пропущенному трафику высылались ей по электронной почте, не смогла пояснить, кому принадлежат телефонный номер 8(495)646-85-21 и E-mail: tvk@linkmedia.su, указанные в договоре о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 заключенному между ОАО "МТТ" и ООО "Линкмедиа", а пояснила только то, что указанную информацию ей передало само ОАО "МТТ" вместе с договором.

При допросе 20.05.2014 Цуркан не подтвердил передачу используемого IP-адреса 46.4.86.37 в аренду ООО "Линкмедиа".

При допросе 22.04.2014 Крахмалева Е.М на вопрос оплаты услуг по предоставлению оборудования в аренду прямо ответила, что за счет снятых наличных денежных средств не оплачивала за аренду оборудования, через которое осуществлялся пропуск трафика, мною оплата не производилась.

Из представленных Обществом документов об оказании услуг по пропуску трафика следует, что трафик "идет" через оборудование ООО "Линкмедиа", но как считает суд первой инстанции он "проходил" сразу через оборудование BMR (Цуркан), что опровергает осуществление ООО "Линкмедиа" каких либо действий для пропуска трафика. Указанная организация не осуществляла платежи за коммунальные услуги, услуги связи, арендные платежи за оборудование связи, Интернет, заработная плата, подтверждающие ведение реальной деятельности в проверяемый период. Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что налогоплательщиком и спорным контрагентом создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных отношений При этом следует отметить, что ОАО "МТТ" должно было направлять голосовой трафик на Молдову регион завершения вызова Молдова Фикс.1 через IP-адрес 46.4.86.37 указанный в Приложении N 2 к Договору N 27-1547 от 26.04.2011 со стороны ООО "Линкмедиа".

Присвоением и координацией пула IP-адресов занимается иностранная организация Сетевой Координационный Центр RIPE. В открытой базе данных RIPE, расположенной в сети INTERNET существует возможность определения владельца данного IP адреса. ООО "Линкмедиа" в качестве пользователя или владельца данного IP адреса не значится, следовательно, ОАО "МТТ" допустил дополнительные риски.

Цуркан В.К., в ходе анализа представленных в ходе выездной налоговой проверки документов от BMR, сообщил что подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю.

В ходе судебного разбирательства 09.06.2016 по ходатайству ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком" допрошен Цуркан В.К.

В частности, данное физическое лицо пояснило, что в рассматриваемых периодах осуществлял управление компанией BMRTraNsitLimited на основании генеральной доверенности.

Свидетель, не отрицая факт знакомства с Крахмалевой Е.М., указал на то, что им было предложено ей воспользоваться его каналом связи на Молдову.

Цуркан В.К. указал, что в ООО "Линкмедиа" не работал, вознаграждение от этой организации не получал, интересы данной компании нигде не представлял (полномочий действовать от её лица не имел).

Как указал свидетель, он осуществлял только консультирование Крахмалевой Е.М. (и клиентов ООО "Линкмедиа", в частности, ОАО "МТТ") по вопросам, связанным с пропуском трафика.

При этом Цуркан В.К. указал, что не имеет никакого отношения к IP-адресу ООО "Линкмедиа" (на который ОАО "МТТ" направляло спорный трафик (звонки)), в том числе к его приобретению компанией ООО "Линкмедиа".

В то же время свидетель пояснил, что компания ЗАО "Первый" ему знакома. Эта компания - это хостинг, на котором собрана куча виртуальных серверов, которые сдаются в аренду. По поручению свидетеля его инженер (работающий в BMR TRANSIT Limited) получил у ЗАО "Первый" сервер для пропуска трафика, было установлено программное обеспечение для пропуска трафика так называемая МЕРА и билинговая система Медиапорт, являющаяся зарубежной разработкой, которую арендовала его компания BMR TRANSIT Limited.

Также Цуркан В.К. общими словами пояснил, что трафик проходил по прописанным IP-адресам через компании BMRTraNsitLimited, ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" по договорам, заключенным им самим с директорами ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк", которых он не помнит, трафик направлялся на "Moldtelecom" через "Uteras" и "Capital Citi" по цене 9,8 центов/мин. (0,098 долларов США/мин.), При этом компании ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" были введены в цепочку передачи трафика для целей коммерческой безопасности свидетеля.

При этом ранее в ходе проверки данное физическое лицо по ряду принципиальных вопросов давал показания, противоположные по содержанию показаниям, данным в ходе судебного заседания 09.06.2016.

При этом данные показания никак не подтверждают реальное оказание услуг связи ООО "Линкмедиа" для ОАО "МТТ".

Позиция Инспекции и заключается в том, что именно ООО "Линкмедиа" не оказывала (и не могла оказать) услуги по пропуску спорного трафика (звонков) в Молдову.

Налогоплательщик в целях получения необоснованной налоговой выгоды на год-два два (до момента обнаружения схемы в ходе выездных налоговых проверок) заключает договор с "фирмой IP-телефонии", имитирующей наличие точки присоединения (IP-адрес), в действительности не имеющее ни физической, ни юридической возможности оказания таких услуг:

- отсутствуют основные средства, в том числе телекоммуникационное оборудование, реальные сети связи с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика, и необходимое сертифицированное оборудование, оснащенное техническими средствами ОРМ (оперативно-розыскных мероприятий), средствами автоматизированной системы расчетов (АСР);

* отсутствие разрешения ввода в эксплуатацию сети связи;

* отсутствие платежей за аренду каналов связи, доступ к сети интернет, аренду серверов;

* IP-адрес, через которые якобы проходит голосовой трафик, не принадлежат указанной организации, не подтверждается информация о месте нахождения формально заявленного оборудования и адреса организации;

* технико-правовой экспертизой установлена невозможность оказания услуг по пропуску голосового трафика;

* информация о пропущенном трафике в адрес ООО "Линкмедиа" (помесячно) не достоверна. Согласно показаниям генерального директора ООО "Линкмедиа" Крахмалевой Е.М. счета-фактуры и акты оказанных услуг за февраль, март 2012 г. были оформлены заранее (в начале февраля 2012 г.). Объем соответствующего пропущенного трафика был определен заранее, без привязки к объему трафика, который будет реально пропущен. В то же время данные указанных первичных документов полностью совпадают с представленной Обществом информацией о реальном пропущенном трафике за февраль и март 2012 г., что, естественно, фактически не могло быть (в действительности при указанных обстоятельствах должны быть существенные различия).

* В ходе контрольных мероприятий, установлено, что ООО "Линкмедиа" не осуществляла реальной хозяйственной деятельности, у нее минимальная налоговая нагрузка, движение денежных средств по расчетному счету носит транзитный характер, отслежен вывод средств за пределы юрисдикции РФ.

При этом в части экономического обоснования сомнительной сделки Общество приводила эффект от минимальной цены трафика, однако, как следует из договора о взаимодействие сетей связи от 26.04.2011, ООО "Линкмедиа" для оказания услуг по передаче данных использовало IP адрес: 46.4.86.37. По направлению Молдова Фикс.1 (Приложение N 8 к договору) стоимость пропуска трафика - 0,09 долларов США/мин.

Согласно показаниям Цуркан В.К. стоимость пропуска трафика от BMR TRANSIT Limited на "Capital Citi" составляла 0,098 долларов США/мин.

Данное обстоятельство указывает на невозможность с экономической точки зрения пропуска спорного трафика (звонков) через ООО "Линкмедиа", далее ООО Теленет и ООО Волга-Линк и далее на BMR TRANSIT Limited, затем на "Capital Citi", далее "неизвестный оператор" Схема т. 25 л.д.67.

Для того, чтобы спорный пропуск был экономически обоснованным, компании, направляющие (прямо или через транзитеров) трафик от BMR TRANSIT Limited, должны платить за пропуск трафика более 0,098 долларов США/мин. Следует учитывать, что конечный оператор, завершающий вызов - это "Moldtelecom", у которого, как указывал Заявитель цена за трафик была 0,1 доллар США/мин.

В этой связи налогоплательщик в пояснениях сам указывал, что "включение оператора в систему маршрутизации и перенаправление на него трафика по определенному направлению при условии обеспечения качественного соединения определяется исключительно коммерческими условиями".

IP-адрес, по которому Общество направляло спорный трафик в адрес ООО "Линкмедиа", принадлежит немецкой компании Hetzner Online АG, которая в свою очередь предоставила его в пользование компании CSJC "First" (ЗАО "ПЕРВЫЙ"). ЗАО "Первый" не подтвердило передачу IP -адреса 46.4.86.37 ООО "Линкмедиа".

При этом в соответствии с выпиской по расчетному счету у ООО "Линкмедиа" (также как и у его контрагента - ООО "Теленет") отсутствовали какие- либо платежи, в том числе за аренду IP-адреса, в адрес компаний Hetzner Online AG или ЗАО "Первый" либо в адрес каких- либо иных лиц за аренду IP-адреса и аренду серверов.

При этом в ходе допроса Цуркан В.К. указал, что не имеет никакого отношения к IP-адресу ООО "Линкмедиа" (на который ОАО "МТТ" направляло спорный трафик (звонки)), в том числе к его приобретению компанией ООО "Линкмедиа".

Следовательно, если исходить из показаний свидетеля, спорный IP-адрес использовался компанией BMR TRANSIT Limited, а не ООО "Линкмедиа". Данное обстоятельство также может дополнительно подтверждать то, что ООО "Линкмедиа" не оказывала спорные услуги.

В ходе допроса Цуркан В.К. указал, что он встречался в г. Москве с генеральным директоре ООО "Теленет" Лукьяновым В.А. при заключении договора взаимодействии сетей.

Между тем в ходе проверки осуществлен допрос генерального директора Лукьянова В.А., проживающего в Самарской области (протокол допроса свидетеля от 23.07.2013 N 06-30/165 (т. 25 л.д. 49-54).

Свидетель не подтвердил участие в деятельности организации ООО "Теленет".

В частности, свидетель не знает: какова среднесписочная численность работников в ООО "Теленет" в 2011-2012 гг.; имеются ли у ООО "Теленет" лицензии на осуществление деятельности в области электросвязи не знает (таких документов не видел). О деятельности Общества, ООО "Линкмедиа", ООО "Промо-Трейд", ООО "Юниторг", ООО "Кант-С", ООО "ОМЕГА", ООО "Альфа-Торг", ООО "ГЛОБАЛТРЕЙД" и т.д., а также о физических лицах, выступающих от лица данных организаций, либо работающих в данных организациях, ему не известно. Договор от 30.03.2011 N 9/КВ между ООО "Теленет" и ООО "Линкмедиа" не заключал.

В отношении ООО "Волга-Линк" сопроводительным письмом (вх.N 002288 от 11.02.2014) МРИФНС России N 15 по Самарской области представила следующие сведения Дата постановки на налоговый учет: 06.09.2011. Юридический адрес: 445163, РОССИЯ, Самарская обл., Ставропольский р-н., Жигули село, Ленина ул., 76. Руководитель (учредитель) организации - Плеша Ольга Петровна (г.Тольяти) "массовый" руководитель, учредитель- на допрос не явилась.

В ходе контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией в отношении ООО "Волга-Линк" установлено: Плеша Ольга Петровна, признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 159 ч. 1 УК РФ и в отношении нее Мировым судьей судебного участка N 156 Самарской области Шабановым С.Г. вынесен приговор N 1-86/2011 от 20.10.2011 согласно которого ей назначено наказание в виде исправительных работ на строк шесть месяцев с удержанием 5% из заработка осужденной в доход государства (т.е. в период с 20.10.2011 по 20.04.2011).

В связи с изложенным представляется, как минимум сомнительным, встреча указанного лица в г.Москве с Цурканом В.К. и заключение между ними соответствующего договора.

В ходе допроса Цуркан В.К. указал, что компании ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" были использованы в цепочке передачи спорного трафика для коммерческой безопасности бизнеса свидетеля, чтобы невозможно было проследить его финансовый поток и поток трафика.

При этом именно свидетель предложил генеральному директору ООО "Линкмедиа" Крахмалевой Е.М. воспользоваться его каналом связи на Молдову.

Из изложенного следует, что, даже если исходить из того, что спорный трафик направлялся от ОАО МТТ компанией BMR TRANSIT Limited в Молдову, то ООО "Линкмедиа", ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк", с учетом установленных обстоятельств невозможности передачи этими компаниями спорного трафика, были введены в схему формально (их введение в схему не было экономически обосновано) и фактически через них трафик не передавался. BMR - не является плательщиком НДС.

В договоре о взаимодействии сетей передачи данных между Обществом и ООО "Линкмедиа" в качестве контактного телефонного номера ООО "Линкмедиа" указан - 8(495) 646-85-21.

При этом в ходе проверки установлено, что абонентом указанного номера в период с 10.09.2009 по 26.06.2012 являлся Цуркан В.К. Данный номер телефона, также фигурировал в договоре с ООО "Цифровые телекоммуникации" с ЗАО "Компанис ТТК". В ходе допроса свидетель данный факт подтвердил.

При этом Инспекцией установлено, что в договорах о взаимождействии сетей передачи данных компании BMR TRANSIT Limited с ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" в качестве контактного телефонного номера ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" указан один и тот же номер.

Это также подтверждает вышеприведенный вывод о формальности введения вышеуказанных организаций в схему передачи спорного трафика.

Цуркан В.К. в ходе допроса указал, что взаимодействовал с ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк". Однако как указывалось выше в ходе проверки Инспекцией был проведен допрос Цуркана В.К. (протокол допроса свидетеля б/н от 20.05.2014 (т. 20 л.д. 108)). При проведении этого допроса свидетелю на обозрение были представлены договоры, заключенные BMR TRANSIT Limited с ООО "Теленет" от 10.04.2011 N DW101211 и ООО "Вол га-Л инк" от 14.03.2012 N DW 14/03/12.

На вопрос: "Ставили ли Вы свою подпись на указанных документах?". Цуркан В.К., проанализировав вышеуказанные документы, сообщил следующее:

"Свою подпись на указанный документах я не ставил, вышеуказанных договоров не заключал, никогда директором и учредителем указанной компании не являлся, как мои Ф.И.О. и контактный телефон оказались в указанных договорах не знаю".

На вопрос: "Знакомы ли Вам организации ООО "Теленет", ООО Волга-Линк", BMR TRANSIT Limited?".

Цуркан В.К. ответил: "Из вышеперечисленных организаций знакомо только ООО "Волга-Линк" в связи с тем, что у компании ООО "МЕДИАКОМ" с данной компанией заключены договорные отношения о предоставлении взаимного транзитного трафика".

Данное обстоятельство еще раз подтверждает то, что к показаниям Цуркана В.К. следует относиться критично.

Заявитель в материалы дела представил копию письма BMR TRANSIT Limited от 15.12.2014, подписанного Цурканом В.К. (т. 15 л.д. 1-26), согласно которому спорный трафик якобы терминировался (завершался) на Молдову через компании "Утерас" (Uteras) и "Капитал Сити" (Capital Citi).

В ходе допроса свидетель указал, что Капитал Сити передавал спорный трафик непосредственно в АО "Moldtelecom".

Согласно официально полученному Инспекцией ответу АО "Moldtelecom" от 11.08.2015 N 26-18-14-549/7049 (т. 23 л.д.140-142) за период 01.01.2010 по 31.12.2012 данная компания не заключала договоров и не осуществляла каких-либо коммерческих сделок с BMR Tranzit Limited, "Uteras", "Capital Citi".

Данное обстоятельство еще раз подтверждает то, что к показаниям Цуркана В.К. следует относиться критично.

У ООО "Линкмедиа" отсутствовали основные средства, в том числе арендованные основные средства телекоммуникационное оборудование, производственные активы, с помощью которого могла быть осуществлена услуга по пропуску голосового трафика в сети передачи данных отсутствовали. Платежи за аренду каналов связи, доступ к сети интернет не перечислялись. Должностное лицо организации адрес места нахождения организации и оборудования в процессе проведения допроса не указало.

IP адрес 46.4.86.37, указанный в Приложении N 2 к договору N 27-1547 от 26.04.2011 о взаимодействии сетей передачи данных, предполагаемый к использованию на оборудовании, установленном согласно вышеуказанному договору по адресу: г. Москва, 1-я ул. Текстильщиков (схема приложение к договору).

Однако, как установлено, по месту нахождения ООО "Линкмедиа", так же как и его узла связи по договору по данному адресу г. Москва, 1-я ул. Текстильщиков не находится.

При этом, учитывая, что спорный вид деятельности является лицензируемым Инспекцией анализировались документы, приложенные к лицензии ООО "Линкмедиа". Так, в схеме построения сети связи ООО "Линкмедиа" приложенной к лицензии указан адрес места нахождения узла телематических услуг связи: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д.96. Однако по по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Можайское шоссе, д. 96. находится Управление образования Администрации Одинцовского района Московской области. Инспекцией получена информация от Управления образования Администрации Одинцовского района Московской области (от 29.08.2013 N 3217), согласно которой по данному адресу находится МБДОУ детский сад N.10 и в аренду, субаренду, безвозмездное пользование, собственность ООО "Линкмедиа" помещения никогда не предоставлялись (т. 37 л.д. 83-84). Инспекция отмечает, что в материалах проверки имеется выдержка из приложения к лицензии ("условия осуществления деятельности в соответствии с лицензией"): "Начало предоставления услуг связи с помощью объекта связи, согласно данной лицензии, допускается только при наличии разрешения на эксплуатацию данного объекта связи органов государственного надзора за связью и информатизацией в Российской Федерации", подтверждающая невозможность предоставления услуги без разрешения на эксплуатацию узла связи.

По вопросу необходимости транзитным операторам иметь собственную Сеть передачи данных (СПД), состоящую из сданного узла связи (СПД) и линий связи на балансе (или арендованных), а также оборудование с функциями IP-АТС для оказания услуг VoIP, специалисты ФГОБУВПО "Санкт-Петербургский государственный университет телекоммуникаций им. Проф. М.А. Бонч-Бруевича" (СПБ ГУТ) Кафедры Инфокоммуникационных систем пояснили следующее: "Данное утверждение верно, только если говорить о транзитном операторе, оказывающем услуги телефонной связи конечным абонентам в соответствии с законодательством РФ.

В частности, в соответствии с положениями п. 12 Приказа (имеется в виду п. 12 Требований к порядку пропуска трафика в телефонной сети связи общего пользования, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 08.08.2005 N 98), пропуск трафика для оказания услуг международного транзита вызова, не предназначенного для завершения на территории Российской Федерации, осуществляется в следующем порядке: а) точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи; б) транзитный международный узел (узлы) связи; в) точка присоединения сети междугородной и международной телефонной связи.

Представляется наличие у операторов соответствующим нормам отраслевого законодательства технологической (телекоммуникационной) системы, включающей в себя средства и линии связи, т.е. наличии полноценной сети связи, а не только одного небольшого по мощности компьютера, как это особо транслируется Заявителем. Иными словами, в целях оказания услуг связи оператор связи обязан организовать собственную сеть связи, т.е. технологическую систему, включающую в себя средства и линии связи и предназначенную для электросвязи (п. 24 ст. 2 Закона о связи).

А именно такими линиями связи обладает ОАО "МТТ", и на направление Молдова у налогоплательщика имелись межоператорские взаимоотношения с АО "Moldtelecom".

Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее Правила), утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113 (пункт 2 Правил) дает следующее определение сооружения связи: "Совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи".

В соответствии с пунктом 6 Перечня лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации лицензиат обязан соблюдать правила присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденные Правительством Российской Федерации. При присоединении сети передачи данных лицензиата к сети связи общего пользования, присоединении к сети передачи данных лицензиата других сетей связи, осуществлении пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика в сети передачи данных лицензиата, пропуска и учета трафика от (на) сетей связи других операторов.

Указанные положения согласуется выводом Инспекции, что налогоплательщиком не подтверждается довод о проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента - сомнительного Оператора связи, не имеющего узла связи (СПД) и никакого оборудования.

Квалифицирующим признаком спорных видов услуг является их оказание в сети передачи данных, которые регулируются Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утв. Постановлением Правительства РФ от 23 января 2006 г. N 32 "Об утверждении Правил оказания услуг связи по передаче данных".

Однако фактически с использованием технологии "голос через Интернет" пользователь в Российской Федерации потребляет услугу связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации. Следовательно, при голосовых вызовах с использованием технологии "голос через Интернет" пользователь получает доступ к сети связи "голосового оператора" как технологической системе, имеющей соответствующие средства и линии связи, соединяется по сети "голосового оператора" для целей передачи голосовой информации, получает доступ к услугам связи по передаче данных, оказываемым операторами связи, сети связи которых взаимодействуют посредством договоров о межсетевом взаимодействии.

Правила ввода в эксплуатацию сооружений связи (далее Правила), утв. Приказом Минсвязи РФ от 09.09.2002 N 113 (пункт 2 Правил) дает следующее определение сооружения связи: "Совокупность средств, линий и сетей связи, используемых для выполнения технологически завершенных функций в процессе оказания услуг связи - далее сооружение (объект) связи".

В соответствии с Правилами присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161, сети электросвязи, определяемые географически, и сети электросвязи, не определяемые географически, образуют непосредственно телефонную сеть связи общего пользования (п. 3), а сети передачи данных относятся к сетям связи, определяемым по технологии реализации оказания услуг связи (пп. 1 п. 5).

ОАО МТТ использовало организацию ООО "Линкмедиа" и его номинального директора Крахмалеву Е.М. для необоснованного получения вычетов по НДС и увеличения расходов, уменьшающих полученные доходы Инспекция предоставляла доказательства, которые подтверждали формальное подписание Крахмалевой ЕМ.

При этом ОАО "МТТ" сопроводительным письмом (вх. N 008793 от 05.05.2014) (т. 9, л.д. 59) относительно представления переписки Общества с ООО "Линкмедиа" в рамках исполнения договора о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 от 26.04.2011 сообщило, что Общество ранее, Актом приема-передачи документов N 36 от 29.07.2013, в ответ на пункт 11 требования N 8 от 15.07.2013(т. 8 л.д.67), представляло лишь договорную корреспонденцию ООО "Линкмедиа". И пояснило, что деловая переписка в рамках исполнения договора о взаимодействии сетей передачи данных N 27-1547 от 26.04.2011 с ООО "Линкмедиа" не сохранилась.

Денежные средства, перечисленные ОАО "МТТ" в адрес ООО "Линкмедиа", через подконтрольные организации (ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк") были выведены через покупку иностранной валюты за границу - в банке TALLINN, ESTONIA, для зачисления на счет компании BMR TRANZIT LIMITED (London), 100% акционер Starwell Int.Limited., Nevis (Невис), директор Fynel Limited (Кипр). Т.е. ее директор, владелец зарегистрированы в трех разных государствах, которые включены в перечень офшорных зон, утвержденный приказом Министерства финансов Российской Федерации от 13 ноября 2007 года N 108н, расчетный счет открыт в четвертой стране (схема движения денежных средств (т. 20, л.д. 74)).

В результате анализа выписки за период 01.04.2011 по 31.12.2012 по операциям на счете ООО "Линкмедиа", открытом в КБ АЛЬТА-БАНК ЗАО г. Москва (т. 20, л.д. 15) установлено, что денежные средства, поступающие от ОАО "МТТ", в полном объеме переводятся на расчетные счета ООО "Теленет", затем ООО "Волга-Линк" за услуги, ООО "Кант-С" за пропуск трафика телематических служб.

Однако, контрольными мероприятиями установлено, что ООО "Теленет", ООО "Волга-Линк" и ООО "Кант-С" не имеют действующих сетей связи не осуществляют реальной деятельности (т. 3, л.д. 33; т. 3. л.д. 56; т. 3, л.д.58, т. 37 л.д. 67-72, 73, 75-76, 77).

В результате анализа выписки за период 26.04.2011 по 17.05.2012 по операциям на счете ООО "Теленет", открытом в ЗАО "ГЛОБЕКСБАНК" ФИЛИАЛ "ПОВОЛЖСКИЙ" установлено, что денежные средства, поступающие на счет ООО "Теленет" от ООО "Линкмедиа", в полном объеме, в тот же или на следующий день переводились на расчетные счета организаций (фирм "однодневок"): ООО "Кант-С", за услуги по проведению программы "С Днем Рождения, Братуля!", а также за телекоммуникационное оборудование; ООО "Промо-Трейд" за товарно-материальные ценности; ООО "Омега" ООО "АЛЬФАТОРГ", ООО "Юниторг" за телекоммуникационное оборудование; ООО "ИНЕР" (реорганизовано в форме слияния с ООО "Викторя-4" (также находится по адресу массовой регистрации). Согласно базе данных федерального информационного ресурса численность в вышеназванных организациях составляет 1 человек. Справки о доходах по форме 2-НДФЛ в Инспекции по месту учета не предоставляются. Бухгалтерская и налоговая отчетность представлена с минимальными начислениями в бюджет, (т. 37 л.д. 81-82).

Также, в ходе анализа банковской выписке Инспекцией установлено: денежные средства, поступившие от ООО "Линкмедиа", на расчетный счет, открытый в ЗАО "ГЛОБЕКСБАНК" ФИЛИАЛ "ПОВОЛЖСКИЙ" ООО "Теленет" купило иностранную валюту на сумму 14 902 693 руб., которая дальнейшем, в полном объеме переводилась на валютный счет, откуда указанные денежные средства перечислены на счет N ЕЕ81330033348621ООО0 открытый в SAMPO BANK (DANSKE BANK A/S ESTONIAN BRANCH), TALLINN, ESTONIA и принадлежащий компании BMR TRANZIT LIMITED.

Платежи по налогам, аренде помещений, аренде оборудования, плата за Интернет, выплата заработной платы сотрудникам, за электроэнергию в банковской выписке отсутствуют.

Согласно допросу свидетеля Лукьянова В.А., о чем составлен протокол допроса свидетеля 06-30/165 от 23.07.2013 (т. 25 л.д. 49-54) он был номинальный учредитель и руководитель. Какова среднесписочная численность работников в ООО "Теленет" в 2011-2012, не знает. Налоговые декларации составлять не умеет. Имеются ли у ООО "Теленет" лицензии на осуществление деятельности в области электросвязи, не знает. Таких документов не видел. О деятельности ОАО "МТТ", ООО "Линкмедия", ООО "Промо-Трейд", ООО "Юниторг", ООО "Кант-С", ООО "ОМЕГА", ООО "Альфа-Торг", ООО "ГЛОБАЛТРЕИД" а также о физических лицах, выступающих от лица данных организаций, либо работающих в данных организациях, не известно. Договор N 9/КВ от 30.03.2011 между ООО "Теленет" и ООО "Линкмедиа" не заключал.

На вопрос, покупалась ли Лукьяновым В.А., будучи руководителем ООО "Теленет" в 2011-2012 годах, иностранная валюта, Свидетель ответил: не покупалась. За какие работы (услуги), оказанные ООО "Линкмедиа" в рамках договора N 9/КВ от 30.03.2011, ООО "Теленет" получены денежные средства в размере 73 463 910 руб., и для каких целей полученные средства в дальнейшем были использованы, не знает.

На вопрос, знакомы ли Лукьянову В.А. следующие граждане: Алтухов Александр Александрович, Хардиков Илья Сергеевич, Карпеев Роман Владимирович, Дыров Глеб Юрьевич, Ханская М.А., Радченко Евгений Алексеевич, Ипатова Валерия Николаевна, Шматков Алексей Сергеевич, Кузнецов Василий Иванович, Кокурина Татьяна Анатольевна, Аглиуллина Юлия Салаватовна, Борисова Юлия Николаевна, Сайфуллин Ильдар Равилович, Свидетель сообщил, что все перечисленные лица ему не знакомы.

Численность ООО "Линкмедиа" состояла из единственного лица - руководителя Крахмалевой Е.М., которая указала, что документы в ООО "Линкмедиа" ей подписывались формально. Инициаторами заключения вышеуказанных договоров с ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом" были бывшие сотрудники ОАО "Старт-Телеком", договоры, подготавливались сотрудниками компаниями ОАО "МТТ" и ЗАО "Компания ТрансТелеКом".

Инспекцией выявлена отраслевая схема, позволяющая занижать суммы налогов с использованием договоров на услуги для передачи голосовой информации по сети Internet (VoIP).

Инспекция правильно полагает, что списав на расходы по взаимоотношениям с ООО "Линкмедиа" в размере 70 103 323 рублей на услуги по пропуску трафика с сентября 2011 года по март 2012 года, а также заявив в качестве налоговых вычетов суммы НДС в размере 11 221 614 Заявитель должен не только сослаться на проявление им должной осмотрительности при выборе названных партнеров, но и представить соответствующие доказательства, которые суд обязан оценить на предмет достоверности, допустимости и относимости.

Эта обязанность вытекает из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформированной в Постановлении Президиума N 15658/09 от 25.05.2010, в соответствии, с которой по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента при заключении сделки (поставки товаров, оказании услуг, выполнении работ) оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Конституционный Суд РФ в своем Определении от 04.11.2004 N 324-0 указал, что отказ в праве на налоговый вычет может иметь место, если процесс реализации товаров (работ, услуг) не сопровождается соблюдением корреспондирующего этому праву обязанности по уплате НДС в бюджет.

Бюджет не может служить источником кредитования недобросовестных налогоплательщиков, поэтому формальное соответствие нормам действующего законодательства представленных Заявителем документов при недостоверности содержащихся в них сведений не является основанием для получения налогового вычета (возмещения налога на добавленную стоимость).

Утверждая о проявлении должной осмотрительности, Заявитель указывал и суд поддержал указанные доводы, что в частности, от контрагента были получены обязательные комплекты учредительных документов, в том числе подтверждающих полномочия действующих от их имени лиц.

При этом Заявителем не приведены доводы обоснованности подбора контрагентов, не представлены доказательства осуществления проверки деловой репутации, а также наличия у контрагентов необходимых ресурсов, позволяющих выполнить обязательства в соответствии с заключенными договорами, ограничившись лишь коммерческий привлекательностью указанных в договоре тарифов и при заключении договора допускал риск неисполнения услуг.

Тот факт, что налогоплательщик при выборе контрагента не проверил его местонахождение, репутацию на рынке, адреса и телефоны офисов, имена и фамилии должностных лиц, в круг обязанностей которых входит контроль за исполнением договоров, свидетельствует о не проявлении должной осмотрительности.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

При выборе контрагента налогоплательщикам следует проявлять такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение его контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ изначально предполагается добросовестность поведения и разумность действий участников указанных отношений. С учетом указанной правовой нормы их неразумные действия и недобросовестное поведение приравниваются к злоупотреблению правом. Согласно ст. 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан уплачивать законно установленные налоги и сборы.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07 в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений. Если контрагент уклоняется от уплаты налога, то у налогоплательщика нет права на вычет.

Общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Так, спорные контрагенты по утверждению Заявителя являлись промежуточным звеном между Обществом и операторами связи Молдовы по оказанию услуг по передачи международного голосового трафика.

При этом в ходе проверки налоговым органом установлено, что спорные контрагенты не могли оказывать спорные услуги, поскольку было установлено, что ООО "Линкмедиа", ООО "Теленет" и ООО "Волга-Линк" (второе звено) отсутствуют трудовые ресурсы, оборудование, необходимое для оказания услуг связи, общества за 2011-2012 год представляло "нулевую" отчетность" доходы равны расходам, налоги не исчислялись и в бюджет не уплачивались, либо уплачивались в минимальном размере, по адресу, указанному в учредительных документах как адрес регистрации, общества никогда не располагались. По расчетному счету проходят операции с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Таким образом, Заявителем не приведено достоверных доводов в обоснование выбора данных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечены их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, персонала).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о принятии Заявителем мер по усмотрению деловой репутации контрагентов по гражданско-правовым договорам, бремя собирания которых в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложен на контролирующий орган.

В частности, в силу ст. 2 Федерального закона от 08.08.01 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", лицензией является специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Лицензионные требования и условия представляют собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также руководствоваться при проектировании, построении, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи.

Исходя, из комплексного толкования содержания протокола допроса Крахмалевой Е.М., Цуркана В.К, в совокупности с отсутствием движения по расчетным счетам, связанным с осуществлением организациями обычной предпринимательской деятельности, а также наличия факта согласованности действий заинтересованных лиц контрагентов и ОАО "МТТ" следует вывод, что показания свидетелей не только не подтверждают осуществления реальной предпринимательской деятельности, в том числе какого-либо собственного либо арендованного оборудования, но и свидетельствуют о том факте, что ОАО "МТТ" вступая во взаимоотношения с данными организациями должен был обладать информацией об отсутствии спорного оборудования.

Коллегия полагает доказанным, что Заявителем создана система взаимоотношений с контрагентами, которая не имеет экономического смысла и предпринята с целью - создания видимости хозяйственных операций для завышения расходной части при исчислении налога на прибыль организаций с целью минимизации уплаты в бюджет налога на прибыль организаций и НДС.

Сделки, заключенные Обществом являются несуществующими, расходы по данным сделкам не понесены, реальность оказания услуг и несения расходов документально не подтверждена.

Следовательно, ОАО "МТТ" не вправе уменьшить налоговую базу при исчислении налога на прибыль на сумму расходов и налоговых вычетов по НДС по названному договору.

Кроме того, коллегией принята во внимание правовая позиция, изложенная в постановлениях Девятого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Московского округа по делу N А40-194209/2014.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что спорными контрагентами реально оказывались услуги, а получение налоговой выгоды обосновано, не соответствует обстоятельствам дела, что является основанием для изменения в этой части решения суда на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

В остальной части решение суда первой инстанции коллегия полагает оставлению без изменения жалоба Инспекции в остальной части удовлетворению не подлежит исходя из следующего.

По пунктам 2, 3.2 Решения Инспекции (пунктам 2.2.2., 2.4.2 Акта проверки) Обществу вменяется правонарушение в виде получения необоснованной налоговой выгоды по налогу на прибыль в отношении расходов от оказанных услуг ООО "Строй-Инвест" в сумме 14 833 467 руб., в том числе за 2010 год - в сумме 605 900 руб., за 2011 год - в сумме 14 227 567 руб., и необоснованного предъявления налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в отношении данных услуг за 2010 - 2012 года размере 2 670 024 руб.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в ходе проверки установлена совокупность признаков, свидетельствующих о неподтвержденности факта оказания услуг ООО "Строй-Инвест" по договорам, заключенным между ОАО "МТТ" и ООО "Строй-Инвест": N А-036 от 01.05.2011, N А-028 от 01.11.2010 и N А-029 от 08.11.2010, и недостоверности документов, представленных в подтверждение затрат.

По мнению налогового органа, означенное выше нарушение подтверждаются следующей совокупностью фактов.

1. ООО "Строй-Инвест" представило последнюю отчетность за 4 квартал 2011 год с минимальными налоговыми платежами, отчетность по форме 2-НДФЛ не представляло, транспортные средства и недвижимость отсутствуют, основные средства собственные и арендованные отсутствуют, основной вид деятельности -прочая оптовая торговля.

2. По юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Победы 37, кв. 377, ООО "Строй-Инвест" признаков финансово-хозяйственной деятельность не обнаружено.

3. Из анализа движения денежных средств установлено, что денежные средства, перечисленные Обществом ООО "Строй-Инвест", переводились на счета организаций, имеющих признаки "однодневок", которые далее переводили денежные средства на банковские пластиковые карточки физических лиц.

4. Физические лица, на счета которых переводились денежные средства, отрицают причастность к денежным средствам, перечисленным на банковские пластиковые карты.

5. Установлены факты, свидетельствующие о групповой согласованности между ООО "Строй-Инвест", ООО "Оптима", ООО "МЕГАЛЮКС", ООО "ТЕХУРАЛПРОМ", ООО "ТРЕЙД", ООО "Урал Торг".

6. ООО "Строй-Инвест" арендовало помещение в бизнес-центре по адресу: г.Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а, офис 920, без товарно-материальных ценностей, мебели, компьютерной и оргтехники, без подключения к телефонным сетям и сети интернет.

7. Привлечение субподрядных организаций ООО "Строй-Инвест", как следует из показаний руководителя ООО "Строй-Инвест" Буц А.В., не подтверждается; а также установлены прямые взаимоотношения ОАО "МТТ" и ООО "ГрейтЭкспресс".

Показания руководителя ООО "Строй-Инвест" Буц А.В. не совпадают с пояснениями ОАО "МТТ" в части демонстрации ООО "Строй-Инвест" большого количества сотрудников на специально оборудованных рабочих местах.

8. ОАО "МТТ" не подтвердило должную осмотрительность при заключении договоров с ООО "Строй-Инвест", поскольку не представило выписки из ЕГРЮЛ, распечатки из СПАРК и Информационного портала ООО "Научно-производственная компания "Кронос-Информ", а представленные протокол общего собрания Учредителей, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет ООО "Строй-Инвест" не заверены печатью и подписью руководителя ООО "Строй-Инвест".

10. ОАО "МТТ", имея обширную филиальную сеть, а также большое количество обособленных подразделений, имеет возможность самостоятельно привлекать новых пользователей за счет проведения рекламных компаний, а также обзвона потенциальных клиентов.

11. Представленные ОАО "МТТ" документы по взаимоотношениям с ООО "СтройИнвест" содержат недостоверные сведения.

12. Реестры переданных Заявлений абонентов, а также сами Заявлении передаются в адрес ОАО "МТТ", а также заверяются печатью ООО "Строй-Инвест; сотрудником Шешениной А.В., а также иными неизвестными лицами, большинстве Заявлений абонентов не имеют обязательных реквизитов, в частности в графе "дилеру указан неизвестный дилер "Sten".

13. ОАО "МТТ" при заключении договора с ООО "Строй-Инвест" не истребовало бухгалтерский баланс, справку об отсутствии задолженности по налогам.

14. Помещение, арендованное ООО "Строй-Инвест" у ООО "Рента-Сервис", не могло быть продемонстрировано по причине того, что оплата за аренду указанного помещения согласно выписки банка была произведена после получения суммы от ОАО "МТТ".

15. ООО "Строй-Инвест" не могла быть использована аутсорсинговая схема, поскольку контрагенты ООО "Мегалюкс", ООО Техуралпром", ООО "Оптима", ООО "Трейд", ООО "Урал-Торг" также не имеют в своем штате сотрудников.

16. Проверкой выявлены противоречивые факты, свидетельствующие о согласованности ОАО "МТТ" с руководителем ООО "Строй-Инвест" Буц А.В.

17. Свидетелем Буц А.В. были даны уклончивые пояснения на конкретно поставленные вопросы.

18. ОАО "МТТ" не проводились контрольные мероприятия за деятельностью агента ООО "Строй-Инвест".

19. Заявления абонентов не могли быть переданы Буц А.В. в адрес ОАО "МТТ", поскольку представленные на обозрение оригиналы Заявлений заполнены синей ручкой и не являются экземпляром, заполненным под копирку.

20. Установлены противоречия в договорных отношениях ОАО "МТТ" с ООО "Строй-Инвест" на основании свидетельских показаний абонентов Алешиной И.В., Гут Н.Е., Храмовой М.Н., которые отрицают подписание заявлений о предварительном выборе оператора ОАО "МТТ" в качестве оператора, оказывающего услуги междугородной и международной связи.

21. ООО "Строй-Инвест" не имеет отношения к спорным Заявлениям на основании свидетельских показаний Рассовой Я.А. и Шаймардановой О.Ф.

22. Установлены факты, опровергающие реальность поквартирного обхода потенциальных абонентов, поскольку более 100 заявлений заполнены в один день, одним почерком по удаленным адресам.

23. Представленные документы к апелляционной жалобе не подтверждают возможность осуществления финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строй-Инвест" (выявлены противоречия по номеру арендуемого помещения по договору аренды нежилого помещения по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, д.9, корп.А, с ИП Дорониной И.В.; не представляется возможным установить помещение, по которому оказывались услуги связи для ООО "Строй-Инвест" по договору N IPEKB001 от 16.12.2010 с ОАО "МТТ".

24. Выявлены противоречия по номеру помещения по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д.12, по договору оказания услуг связи N 01-0101056315-01 от 30.11.2010 с ООО "Инсис" и показаниями свидетеля Буц А.В.; выявлены противоречия по номеру арендуемого помещения по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, д.9, корп.А, по договору оказания услуг связи N И-704/11 с ООО "Научно-технический центр "Интек"; документы по приобретению товарно-материальных ценностей ООО "Строй- Инвест" не подтверждают наличие необходимых у ООО "Строй-Инвест" ресурсов, поскольку они были приобретены позже оказания услуг.

ОАО "МТТ", оспаривая решение Инспекции в означенной части, считает, что налоговый орган, оспаривая получение Обществом налоговой выгоды по взаимоотношениям Общества с контрагентом ООО "Строй-Инвест", не доказал, что сведения, содержащиеся в актах сдачи-приемки оказанных услуг недостоверны, а хозяйственные операции, совершенные между ОАО "МТТ" и ООО "Строй-Инвест", нереальны.

Проанализировав доводы сторон и представленные в дело доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что решение МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в означенной части является неправомерным, исходя из следующего.

Исчисление суммы налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, подлежащей уплате в бюджет в соответствие с действующим законодательством предусматривает уменьшение налогооблагаемой базы на подтвержденные установленным образом налоговые вычеты (по налогу на добавленную стоимость) и суммы расходов, учитываемых для целей налогообложения (по налогу на прибыль).

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода.

Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности).

Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов.

Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2ООО N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения N 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента).

В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц -контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств. Аналогичная позиция содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010 N ВАС-5023/10, где указано, что суды, отказывая в признании решения Инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами Инспекции и исходили из недостоверности представленных Обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов. Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

Как следует из предметов агентских договоров N А-036 от 01.05.2011 и N А-028 от 01.11.2010, заключенных между ОАО "МТТ" (Уральский филиал) и ООО "Строй-Инвест" (Агент) обязуется привлекать потенциальных абонентов -физических лиц к услугам связи ОАО "МТТ" (Принципала) путем подписания Заявлений о предварительном выборе ОАО "МТТ" в качестве оператора, оказывающего услуги междугородной о международной связи в режиме предварительного выбора оператора дальней связи.

На основании указанных Заявлений данные абонентов вносились в базу данных Общества, с учетом проверки оператора местной телефонной связи производилось переключение оконечного оборудования абонентов. Оригиналы Заявлений абонентов Агент передавал Принципалу.

Вознаграждение услуг Агента рассчитывалось на основании количества абонентов, которым оператором местной телефонной связи было произведено переключение категории оконечного элемента сети связи на оператора ОАО "МТТ" (по договорам N А-028 от 01.11.2010, N А-036 от 01.05.2011), а также по факту первого междугородного или международного соединения абонентом через ОАО "МТТ" (по договору N А-036 от 01.05.2011).

Во исполнение требования о представлении документов N 8 от 15.07.2013 ОАО "МТТ" представило Инспекции Акты приема-передачи Заявлений пользователей от 31.12.2010, от 28.01.2011, от 31.01.2011 (г. Екатеринбург), от 28.02.2011, от 31.05.2011, от 30.06.2011, от 31.07.2011, от 31.08.2011, от 30.09.2011 (г. Екатеринбург), от 30.09.2011 (г. Челябинск), от 31.10.2011 (г. Челябинск), от 31.10.2011 (г. Курган), от 31.10.2011 (г. Екатеринбург), от 31.11.2011 (г. Челябинск), от 30.11.2011 (г. Екатеринбург) и образцы Заявлений.

При этом в данных Актах приема-передачи Заявлений абонентов указаны конкретные Ф.И.О. и телефонные номера абонентов, изъявивших желание выбрать в режиме предварительного выбора ОАО "МТТ" в качестве оператора дальней связи.

Всего по данным Актов приема-передачи Заявлений с помощью ООО "Строй-Инвест" привлечено абонентов Уральского федерального округа: в ноябре 2010 года -538, в декабре 2010 года - 1497, в январе 2011 года - 1930, в феврале 2011 года -1744, в марте 2011 года - 1050, в апреле 2011 года - 2526, в мае 2011 года - 2665, в июне 2011 года - 3289, в июле 2011 года - 4732, в августе 2011 года - 4030, в сентябре 2011 года - 5018, в октябре 2011 года - 6471, в ноябре 2011 года - 1606.

Итого более 37 000 абонентов.

В рамках мероприятий дополнительного контроля Обществом во исполнение требования N 27 от 17.04.2014 представлены копии заявлений абонентов в количестве 37 804 штук, а также Инспекцией осмотрены оригиналы Заявлений в количестве 37 804 штук, представленных на уведомление N 16-15/3/16-14/3/1 от 08.05.2014.

Согласно предмету договора N А-029 от 08.11.2010, заключенного между Обществом и ООО "Строй-Инвест" (Агент) обязуется осуществлять поиск потенциальных Пользователей - юридических лиц, являющихся абонентами оператора сети местной/зоновой связи и заключение с ними договоров об оказании услуг междугородной и международной связи по сети ОАО "МТТ". Вознаграждение Агента рассчитывалось в процентах от полученного дохода по услугам связи, оказанным Обществом по договорам с пользователями, привлеченными Агентом и от количества подключенных абонентских номеров, с момента первого зафиксированного соединения.

Вознаграждение Агента по договору N А-029 от 08.11.2010 г. в проверяемом периоде незначительно и составляет 7 889,24 руб. без налога на добавленную стоимость, что свидетельствует о специализации Агента на абонентах - физических лицах.

Следует отметить, что МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в своей позиции не приводит ни одного довода в отношении расходов по договору N А-029 от 08.11.2010, не признает данный договор формальным, подписанным для видимости, в то время как расходы по контрагенту ООО "Строй-Инвест" снимает полностью, в том числе и расходы по договору N А-029 от 08.11.2010.

В подтверждение оказанных услуг по агентским договорам N А-028 от 01.11.2010, N А-036 от 01.05.2011, N А-029 от 08.11.2010 между ООО "Строй-Инвест" и ОАО "МТТ" были оформлены Акты приемки-сдачи оказанных услуг по перечню:

Период	Договор	N и дата Акта	Сумма без НДС, руб.
ноя. 10	А-028 от 01.11.10	б/нот 30.11.2010	215 200,00
дек. 10	А-028 от 01.11.10	б/нот 31.12.2010	390 400,00
дек. 10	А-029 от 08.11.10	б/нот31.12.2010	300,00
	Итого:		605 900,00
янв. 11	А-028 от 01.11.10	б/нот 31.01.2011	436 ООО,00
янв.11	А-029 от 08.11.10	б/нот31.01.2011	321,53
фев.11	А-028 от01.11.10	б/н от 28.02.2011	805 200,00
фев.11	А-029 от 08.11.10	б/н от 28.02.2011	73,71
мар. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 31.03.2011	1 635,38
мар. 11	А-028 от 01.11.10	б/н от 31.03.2011	603 200,00
апр. 11	А-028 от 01.11.10	б/н от 30.04.2011	937 200,00
апр. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 30.04.2011	177,48
май. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 31.05.2011	535 989,68
май. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 31.05.2011	2 199,60
июн. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 30.06.2011	990 309,46
июн. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 30.06.2011	317,50
июл.11	А-029 от 08.11.10	б/н от 31.07.2011	132,79
июл. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 31.07.2011	1 662 676,97
июл.11	А-036 от 01.05.11	б/н от 31.07.2011	1 015 ООО,00
авг. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 31.08.2011	2 206 424,48
авг. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 31.08.2011	493,76
сен. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 30.09.2011	706,83
сен.11	А-036 от 01.05.11	б/н от 30.09.2011	2 162 976,92
окт. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 31.10.2011	2 404 650,00
окт. 11	А-029 от 08.11.10	б/н от 31.10.2011	1 530,66
ноя. 11	А-036 от 01.05.11	б/н от 30.11.2011	460 350,00
	Итого:		14 227 566,75
	Всего:		14 833 466,75

К указанным Актам от ООО "Строй-Инвест" в адрес ОАО "МТТ" были выставлены счета-фактуры (перечислены на стр. 191 Решения), расходы Общества по указанным Актам были полностью оплачены.

Данные обстоятельства не оспариваются Инспекцией.

Как следует из пунктов 3 и 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Привлечение ОАО "МТТ" в качестве агента ООО "Строй-Инвест" обусловлено реальной экономической деятельностью Общества - расширение базы абонентов услуг междугородной и международной связи, и соответственно, получение доходов от реализации услуг междугородной и международной связи. Расходы по вознаграждению услуг агента ООО "Строй-Инвест" учтены в целях налогообложения в соответствии с их действительным экономическим смыслом как посреднические расходы, связанные с производством и реализацией.

Как поясняло ОАО "МТТ", построение работы по привлечению потенциальных абонентов - физических лиц по агентской схеме было обусловлено также тем, что Уральский филиал ОАО "МТТ" не имел возможности осуществлять масштабную деятельность по охвату потенциальных абонентов - физических лиц, поскольку данное направление не было предусмотрено организационно - кадровой структурой филиала.

Специалисты Уральского филиала занимались продвижением услуг связи пользователям - юридическим лицам (так называемые продажи B2B). Продвижение услуг связи физическим лицам (так называемые продажи B2c) делегировалось агентам и только сопровождалось специалистами филиала.

Согласно штатному расписанию Уральского филиала ОАО "МТТ" за 2010 - 2011 гг. и должностным инструкциям количество специалистов в г. Екатеринбурге, непосредственно занимающихся продвижением услуг связи, за исключением управленческого персонала, составляло от 6 до 10 человек, в том числе продвижением услуг связи по направлению B2с (физическим лицам) - 1 специалист.

В должностные обязанности этого специалиста (старший специалист по сопровождению и обслуживанию агентской сети) входили следующие обязанности: консультации агентов по заполнению заявлений от абонентов, по предоставлению реестров для передачи в МРК; взаимодействие с местными операторами связи для переключения абонентов на категорию "9"; загрузка абонентов в АСР; передача оригиналов заявлений абонентов на хранение и т.п.

Аналогичные данные по отделениям городов Уральского филиала (например, в г. Челябинске также один специалист отделения (поддержка продаж)) с аналогичными обязанностями).

В то время как поиск и привлечение потенциальных абонентов - физических лиц (в количестве более 37000 абонентов) требует значительного количества сотрудников, имеющих возможность обойти, обзвонить, предложить, заполнить и т.д. как можно большего количества населения.

По утверждению Заявителя, тот факт, что абонентов - юридических лиц ООО "Строй-Инвест" привлекло незначительно, а абонентов - физических лиц - более 37000 абонентов, свидетельствует о применении Обществом такой бизнес - схемы: Общество - охватывает бизнес-рынок, а агенты - население.

Из показаний свидетеля Буц А.В., изложенных в протоколе допроса N 2025 от 20.05.2014, на вопрос 6: "Какое количество абонентов (физических лиц) было проинформировано об услугах связи предоставляемых ОАО "МТТ" в рамках исполнения агентских договоров?"

Буц А.В. ответил: "Предполагаю, что было проинформировано более 200 000 клиентов об услугах связи предоставляемых ОАО "МТТ" в рамках исполнения агентских договоров", что также подтверждает невозможность Общества самостоятельно, без помощи агентов, охватить многочисленное количество абонентов региона.

Следовательно, довод Инспекции о том, что ОАО "МТТ", имея обширную филиальную сеть, а также большое количество обособленных подразделений, имеет возможность самостоятельно привлекать новых пользователей, не основан на фактических обстоятельствах, поскольку филиалы и отделения по различным регионам ОАО "МТТ" в силу территориальной обособленности имеют возможность осуществлять свою деятельность только на территории своего региона, а штатное количество специалистов Уральского филиала не имело возможности заниматься поиском и привлечением потенциальных пользователей - физических лиц.

Утверждение Инспекции о не проявлении ОАО "МТТ" должной степени осмотрительности и осторожности при заключении договоров с ООО "Строй-Инвест" верно оценено судом первой инстанции как необоснованное.

При выборе контрагентов, в том числе, ООО "Строй-Инвест" (ИНН 6673163923), ОАО "МТТ" руководствовалось внутренним регламентом, утвержденным в компании.

В ходе проверки согласно данному регламенту установлено, что данное юридическое лицо учреждено 11.05.2007 и являлось действующим. Данные о судебных исках или иных требованиях и жалобах (например, в связи с неуплатой налогов, наличием дебиторской задолженности и т.д.) со стороны налоговых и иных государственных органов, а также коммерческих и общественных (некоммерческих) организаций в отношении ООО "Строй-Инвест" отсутствовали. Не установлены какие-либо данные о негативных отзывах в отношении ООО "Строй-Инвест" в СМИ, в т.ч. Интернете. Генеральным директором и соучредителем ООО "Строй-Инвест" (ИНН 6673163923) являлся Буц Алексей Васильевич. Факт его регистрации в г. Екатеринбурге подтвержден.

ОАО "МТТ" получило от ООО "Строй-Инвест" Свидетельство о государственной регистрации юридического лица, Свидетельство о постановке на учет, Протокол собрания учредителей о назначении директора.

Из протокола допроса свидетеля начальника отдела экономической безопасности ОАО "МТТ" Смирнова Н.С. от 29.04.2014 следует проведение Обществом проверки благонадежности контрагента ООО "Строй-Инвест" перед заключением договора.

В базе данных ФНС России, размещенном на официальном интернет-сайте http://egrul.nalog.ru/, по состоянию на 24.03.2014, в отношении ООО "Строй-Инвест" имеются следующие сведения: ИНН, ОГРН, КПП, адрес, регистрации, дата регистрации, наименование регистрирующего органа и пр. необходимые сведения.

Заявитель обоснованно считает несостоятельным довод Инспекции об отсутствии должной осмотрительности и осторожности ОАО "МТТ" при заключении договоров с ООО "Строй-Инвест" в связи с непредставлением выписок из ЕГРЮЛ, распечаток из СПАРК и Информационного портала ООО "Научно-производственная компания "Кронос-Информ".

Информация из ЕГРЮЛ содержится в общедоступной базе данных http://egrul.nalog.ru/ и в информационной системе СПАРК и на момент заключения договора была проверена Отделом экономической безопасности, что подтверждается показаниями свидетеля Смирнова Н.С. от 29.04.2014.

Распечатывание и хранение выписок из баз данных, по которым служба безопасности осуществляет проверку благонадёжности контрагента, регламентом службы не предусмотрено.

Подтверждением проверки является факт согласования договора Отделом экономической безопасности.

Относительно отсутствия печати и подписи руководителя ООО "Строй-Инвест" на представленных копиях Протокола собрания учредителей о назначении генерального директора ООО "Строй-Инвест" N 2 от 18.07.2010, Свидетельства о государственной регистрации и Свидетельства о постановке на налоговый учет ООО "Строй-Инвест", Заявитель обоснованно отмечает, что такое заверения не требуется, поскольку указанные документы были представлены Обществу в оригиналах, с которых сотрудниками Общества были изготовлены копии, что принято практикой делового оборота. Также следует признать не основанным на нормах законодательства довод Инспекции на стр. 194-195 Решения о том, что Общество на момент заключения договора с ООО "Строй-Инвест" не располагало справкой ООО "Строй-Инвест" об отсутствии задолженности по налогам и не истребовало у контрагента бухгалтерский баланс.

Практикой делового оборота и нормами законодательства истребование Справок об отсутствии задолженности по налогам и бухгалтерского баланса у контрагентов перед заключением договоров не предусмотрено.

Информация, содержащаяся в системе СПАРК, об отсутствии у ООО "Строй-Инвест" задолженности по налогам в бюджет была оценена как достаточная.

Истребование бухгалтерского баланса применительно к агентским отношениям с ООО "Строй-Инвест" не имело смысла, поскольку предоставление такого рода услуг, как поиск потенциальных пользователей, не требует подтверждение наличия у контрагента недвижимости, транспортных средств, иных основных средств, которые были бы отражены на балансе. Иной вывод Инспекцией не обоснован и документально не подтвержден.

ОАО "МТТ" удостоверилось в наличии необходимых трудовых ресурсов и оборудованных рабочих местах для осуществления ООО "Строй-Инвест" своей деятельности непосредственно выездом в его арендуемый офис по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а.

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 (стр.155, 173 Решения) полагает, что Общество не могло удостовериться в наличии оборудованных рабочих мест по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12а, поскольку арендодатель ООО "Рента-Сервис" информационным письмом (вход. N 002533 от 13.02.2014) сообщило, что помещения ООО "Строй-Инвест" предоставлялись без каких-либо товарно-материальных ценностей, мебели, компьютерной и оргтехники, без телекоммуникационных услуг связи, без предоставления телефонных номеров и доступа к сети интернет.

Обществу данное письмо в нарушение пункта 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации представлено спустя 2 года, что является нарушением прав и законных интересов налогоплательщика.

Также, по мнению Инспекции, в помещении общей площадью 16,1 кв.м. не может находиться большое количество рабочих мест и сотрудников.

Между тем, налоговый орган не обосновывает, какое именно количество рабочих мест необходимо для оказания такого рода услуг, которые составляют предмет спора, и нормативы размещения таких мест в помещении, высказывая лишь свои предположения по данному вопросу.

По утверждению Заявителя, на указанной площади возможно размещение до 8 рабочих мест.

Согласно договору аренды N А-016 от 01.10.2010, заключенному между ООО "Рента-Сервис" и ООО "Строй-Инвест", Арендодатель (ООО "Рента-Сервис") предоставляет:

* офисное (нежилое) помещение в Административно-офисном здании по адресу: г.Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а (далее - Здание) общей площадью 16,1 кв.м. на 9 этаже (комната N 920),

* нежилое помещение общей площадью 37,2 кв.м. на крыше Здания (данный пункт Инспекцией в Акте и Решении не отражен (по сути, скрыт).

Следовательно, ООО "Строй-Инвест" арендовало не 16,1 кв.м., как ошибочно полагает Инспекция, а 53,3 кв.м. (16,1 кв.м. + 37,2 кв.м), причем, как указано в договоре и Акте приема-передачи нежилого помещения от 01.10.2010, оба помещения передаются в состоянии, позволяющем его нормальную эксплуатацию, что свидетельствует о достаточной площади для организации колл-центра.

Период аренды помещений по данному адресу составил с 01.10.2010 по 28.02. 2011 (Соглашение о расторжении от 28.02.2011).

В материалы проверки представлены документы, подтверждающие приобретение ООО "Строй-Инвест" услуг телефонной связи, компьютерной оргтехники, необходимых для осуществления деятельности по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а:

1) договор N 1РЕКВ001 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации от 16.12.2010, заключенный между ООО "Строй-Инвест" и ОАО "МТТ" (т.7 л.д. 29-44);

2) договор N 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенный между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Инсис" (т.7 л.д. 45-52);

3) документы ООО "Инсис": счет N У-37086 от 31.12.2010, счет-фактура N У-37086 от 31.12.2010, акт N У-37086 от 31.12.2010, детализация за период декабрь 2010 года к счету N У-37086, счет-фактура N У-33752 от 30.11.2010, акт N У-33752 от 30.11.2010, детализация за период ноябрь 2010 года к счету N У-33752 на 1 л., счет N У-33752 от 30.11.2010 (т.7 л.д. 53-58);

4) документы по взаимоотношениям с ООО "СП-КОМПЬЮТЕР": товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010, товарный и кассовый чек 2564 от 25.02.2011 (т.7 л.д. 80-82).

Предметом договора N 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенного между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Инсис" (т.7 л.д.45-52), являлось предоставление услуги доступа к сети местной телефонной связи и возможность доступа к сети операторов связи, оказывающих услуги междугородной и международной телефонной связи автоматическим способом.

Согласно указанному договору ООО "Инсис" предоставило ООО "Строй-Инвест" 20-канальный городской номер (343) 287-10-05. Приложением N 1 к договору и Актом выполненных работ (Приложение N4) данного договора подтверждается настройка программного обеспечения и подключение оборудования.

Следовательно, как обоснованно отмечает ОАО "МТТ", оборудование и программное обеспечение у контрагента имелось в наличии, в противном случае услуги не были бы оказаны.

Следует отметить, что ООО "Инсис" не является аффилированным лицом ни по отношению к ООО "Строй-Инвест", ни по отношению к ОАО "МТТ".

Счетом N У-37086 от 31.12.2010 (т.7 л.д. 54) ООО "Инсис" выставило потребленные ООО "Строй-Инвест" услуги связи за декабрь 2010 года, в том числе: 34900 минут услуг местной связи, 330 минут услуг внутризоновой связи, 99 минут услуг междугородных соединений.

Такое количество минут, как мотивированно указывает Заявитель, при рабочем времени за декабрь 2010 года в 11 040 минут (23 рабочих дня при 8-часовой работе) указывает на постоянное многократное единовременное использование предоставленного телефонного номера.

Договором N IPEKB001 об оказании услуг связи по передаче голосовой информации от 16.12.2010, заключенным между ООО "Строй-Инвест" и ОАО "МТТ", ОАО "МТТ" оказывает ООО "Строй-Инвест" услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, в том числе услугу доступа к сети передачи данных МТТ и иные услуги.

При этом пунктом 1.15 данного договора предусмотрено, услуги по передаче голосовой информации и факсимильных сообщений осуществляются только при исходящих вызовах абонента ООО "Строй-Инвест". При организации обзвона и оповещения потенциальных абонентов - физических лиц как раз необходимы только исходящие вызовы.

Суд первой инстанции правильно принял во внимание доводы Общества, что использование многоканального телефонного номера уже само по себе подтверждает организацию и работу колл-центра.

В материалах дела имеются товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010 ООО "СП-КОМПЬЮТЕР" (т.7 л.д. 80-81), датированные до заключения договоров с ОАО "МТТ", подтверждающие приобретение 6 мониторов, что свидетельствует об организации рабочих мест колл-центра.

В отношении иных документов на приобретение оборудования колл-центра, Общество правомерно отмечает, что в рамках доказывания обстоятельств, имеющих значение для настоящего дела, допустимым является представление любых доказательств, свидетельствующих о деятельности контрагента. Данные доказательства не могут охватывать объема документов всей деятельности контрагента, сопоставимого с объемом выездной налоговой проверки.

В договоре с ООО "Инсис" (т.7 л.д.45-52) в качестве контактного лица от ООО "Строй-Инвест" указан Зайцев Дмитрий Владимирович с e-mail zausev@call-center.su, не являющийся сотрудником ООО "Строй-Инвест". При этом, почтовый адрес Зайцева Д.В. привязан к вышеуказанному домену www.call-center.su, компании ООО "Контакт центр", оказывающей услуги по организации колл-центров и продаже соответствующего программного обеспечения и оборудования. Таким образом, данный факт указывает на возможное содействие компании ООО "Контакт центр" по организации колл-центра ООО "Строй-Инвест".

Движением по расчетному счету ООО "Строй-Инвест" также подтверждается оплата арендной платы за 2 помещения: N 920, N 1201 (банковская выписка за 31.01.2011, 22.02.2011).

Материалами дела подтверждается, что ООО "Строй-Инвест" приобретало коммунальные услуги по данным арендуемым помещениям (услуги по уборке и электроснабжению) у ООО "ЭКСПО-РЕМ" (счета на оплату ООО "ЭКСПО-РЕМ" N 223 от 31.01.2011, N 224 от 31.01.2011, N 2760 от 31.12.2010, N 2765 от 31.12.2010, N 2626 от 31.10.2010 (т. 7 л.д. 24-28), банковская выписка за 16.03.2011 за периоды октябрь 2010 года - январь 2011 года, соглашение о расторжении договора от 28.02.2011 на оказание услуг по эксплуатации нежилого помещения).

Реальность организации call-центра в бизнес-центре по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а, подтверждается также свидетелями Рассовой Я.А. (протокол допроса N 68 от 02.06.2014 вопрос 8), Шаймарданова О.Ф. (протокол допроса N 1743 от 29.05.2014, вопрос 13).

Довод Инспекции о том, что помещение, арендованное ООО "Строй-Инвест" у ООО "Рента-Сервис", не могло быть продемонстрировано также по причине того, что оплата за аренду указанного помещения согласно выписки банка произведена после получения суммы от ОАО "МТТ" (22.02.2011), неподтвержден.

Договор аренды нежилого помещения между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Рента-Сервис" N А-16 заключен 01.10.2010. Согласно разделу 4 данного договора срок аренды установлен с 01.10.2010 по 01.09.2011. В соответствии с Актом приема-передачи нежилые помещения переданы в аренду 01.10.2010. Первый из договоров с ОАО "МТТ" N А-028 заключен 01.11.2010.

Таким образом, арендуемые помещения могли быть продемонстрированы Обществу до осуществления оплаты 22.02.2011.

В отношении данных, предоставленных арендодателем ООО "Рента-Сервис" (выкопировка из поэтажного плана 9 этажа и технического этажа), якобы, по мнению Инспекции, свидетельствующих о невозможности организации колл-центра, суд отмечает следующее.

Данные выкопировок ФГУП "Ростехинвентаризация" датированы 29.09.2011, в то время как ООО "Строй-Инвест" арендовало помещения с 01.10.2010 по 28.02.2011, т.е. до спорного периода.

Собственником на представленных поэтажных планах обозначены помещения, сдаваемые ООО "Строй-Инвест": на 9 этаже обозначены помещения N 269 и N 270 общей площадью 15,4 кв.м. (в договоре аренды указано как N 920), на техническом этаже - N 429 общей площадью 33,4 кв.м. (в договоре указано как помещение на крыше здания).

Следовательно, собственник подтвердил сдачу указанных помещений в аренду и в настоящее время.

Разница в квадратных метрах 16,1 кв.м. и 15,4 кв.м. в отношении помещения N 920, и 37,2 кв.м. и 33,4 кв.м. в отношении помещения на крыше здания не может служить доказательством нереальности факта аренды, а, как обоснованно отмечает Заявитель, указывает лишь на то, что арендодатель предоставил неверные данные при заключении договора аренды, а арендатор размер предоставленной площади не проверил, в результате чего переплатил арендную плату.

Как поясняло Общество и подтверждало фотографиями (т. 15 л.д. 135-140), здание имеет нестандартную конструкцию с выступающей частью на крыше, на которой располагаются спутниковое оборудование связи, что объясняет тот факт, что арендодатель сдает в аренду помещение мансардного типа на последнем этаже, и есть возможность разместить там и сотрудников, и оборудование связи.

Движением по расчетному счету ООО "Строй-Инвест" также подтверждается оплата арендной платы за 2 помещения: N 920, N 1201 (банковская выписка за 31.01.2011, 22.02.2011, т.14 л.д. 18-45), следовательно, помещение на крыше здания идентифицировалось под N 1201.

В ходе судебного разбирательства суда первой инстанции Заявителем доказано, что ООО "Строй-Инвест" приобретало услуги по уборке и электроснабжению по данным арендуемым помещениям у ООО "ЭКСПО-РЕМ", что подтверждается счетами на оплату ООО "ЭКСПО-РЕМ" N 223 от 31.01.2011, N 224 от 31.01.2011, N 2760 от 31.12.2010, N 2765 от 31.12.2010, N 2626 от 31.10.2010 (пометки на счетах - N 920 и крыша - т. 7 л.д. 24-28).

В настоящее время данное помещение под N 1201 сдается в аренду под офис организациям: так, по интернет-адресу http://zavodkarkas.ru/contacts/ekb/ имеется информация, что по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12А - 1201, в настоящее время располагается ООО "Группа АСТ" (Приложение N1).

Таким образом, в помещении N 1201 не располагаются технические коммуникации и есть свободный доступ с лестницы, не через коммуникации, что позволяет размещать сотрудников.

Данных условий вполне достаточно для осуществления обзвона клиентов, прием и сортировку заявлений. Доказательств обратного Инспекцией не представлено.

То обстоятельство, на которое указывает налоговый орган на стр.173 Решения, о том, что договор аренды между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Рента-Сервис" заключен незадолго до заключения агентских договоров с ОАО "МТТ", не опровергает, а подтверждает совершение хозяйственных операций между компаниями.

Также по условиям самого первого из заключенных договора N А-028 от 01.11.2010 оплата вознаграждения услуг ООО "Строй-Инвест" не предусматривала авансовых перечислений, а осуществлялась по факту переключения оконечного оборудования абонентов. Общество, заключив договор 01.11.2010 с ООО "Строй-Инвест", и проанализировав результативность его работы в первые месяцы, оценило контрагента как достаточно благонадежного.

ОАО "МТТ" отмечает, что именно постоплата по факту переключения оконечного оборудования, подтвержденного ОАО "Уралсвязьинформ", являлась ключевым критерием в оценке результативности деятельности агентов.

В данной связи иные критерии, которые, по мнению Инспекции, свидетельствующие о благонадежности выборе контрагентов, такие как: деловая репутация, численность персонала, ее квалификация, качество выполняемой ими работы, оборот фирмы, наиболее крупные клиенты, уровень цен на услуги, степень ответственности за качество предоставляемых услуг, наличие филиалов в регионах, продолжительность работы на рынке, не имеют, по утверждению Заявителя, такого решающего значения, как количество переключенных абонентов.

Такие показатели, как деловая репутация, численность персонала были Обществом проверены. Судебных исков, негативных отзывов ООО "Строй-Инвест" обнаружено не было, генеральный директор и учредитель зарегистрирован, не номинальный. Проверить организацию на соблюдение трудового законодательства, подачу сведений 2-НДФЛ в отношении своих сотрудников или правоспособность привлеченных им контрагентов, Общество не полномочно. Данных, указывающих на основания исключения организаций из ЕГРЮЛ по пункту 1 статьи 21.1 Федерального закона N 129-ФЗ от 08.08.2001 в виде непредставления в отчетности течение последних двенадцати месяцев, или не осуществления операций хотя бы по одному банковскому счету, в спорный период не имелось.

Квалификация и качество выполняемой работы, степень ответственности за качество предоставляемых услуг возможно было проверить только после заключения договора и результатов работы, что опять же напрямую было связано с постоплатой.

Такие критерии, как: оборот фирмы, наиболее крупные клиенты, наличие филиалов в регионах, продолжительность работы и пр. на рынке для целей привлечения новых абонентов не имеет никакого значения.

Уровень цен на услуги согласован при заключении договора.

Ссылка Инспекции на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 15658/09 от 25.05.2010, в котором указано на необходимость учета при обосновании выбора контрагента таких критериев, как деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, не может быть принята судом как обоснование правомерности занимаемой Инспекцией позиции: приведенные в Постановлении критерии являются общими, ориентировочными, и никоим образом не означают того, что в каждом конкретном случае не следует учитывать особенности деятельности данного конкретного налогоплательщика и обычаи делового оборота в конкретной отрасли экономики.

Наоборот, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал на то, что оценка критериев благонадежности контрагентов следует осуществлять с учетом условий делового оборота. Как мотивированно указывало в ходе судебного разбирательства ОАО "МТТ", условия делового оборота при привлечении агента ООО "Строй-Инвест" не требовали наличия оборота фирмы, наиболее крупных клиентов, филиалов в регионах, продолжительность работы на рынке.

Утверждение Инспекции о том, что в ходе анализа документов установлено отсутствие контактной информации должностных лиц от агента, отсутствие реквизитов должностного лица, в область компетенции которого в рамках договоров входит коммерческие вопросы, внесение изменений в договоры, поддержка АСР, координатор проекта, опровергается самой же Инспекцией на странице 23 Письменных пояснений, где указано что ОАО "МТТ" во исполнение требования N 8 от15.07.2013 на п.9 сообщило, что ответственным лицом от агента является директор ООО "Строй-Инвест" (т. 9 л.д. 87-89).

Таким образом, на момент заключения договоров ООО "Строй-Инвест" оценено Обществом как юридически правоспособное юридическое лицо, имеющее положительную деловую репутацию, обладающее достаточными необходимыми ресурсами, риск неисполнения финансовых обязательств со стороны которого отсутствовал.

Доводы Инспекции о невозможности ООО "Строй-Инвест" осуществлять финансово-хозяйственную деятельность обосновано отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов проверки, руководитель ООО "Строй-Инвест" Буц А.В. не скрывался и был допрошен ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга неоднократно, что подтверждается протоколами допросов б/н от 06.09.2013, N 2024 от 20.05.2014, N 2025 от 20.05.2014.

Согласно протоколу допроса от 06.09.2013 Буц А.В. подтверждает, что является полномочным руководителем ООО "Строй-Инвест", подтверждает взаимоотношения с ОАО "МТТ" по агентским договорам N А-036 от 01.05.2011,N А-028 от 01.11.2010, N А-029 от 08.11.2010, подтверждает факт выставления счетов и получения оплаты безналичным расчетом, отрицает факт передачи полномочий генерального директора.

Следовательно, из показаний Буц А.В. не следует, что он не подписывал первичные документы, на основании которых Общество учитывало расходы по выплате вознаграждения агенту (акты приемки-передачи оказанных услуг (отчеты агента), счета-фактуры, счета на оплату, акты приема-передачи Заявлений и т.д.), что опровергает утверждение Инспекции о недостоверности сведений в представленных документах в подтверждение спорных расходов.

В ходе допросов в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля Буц А.В. также подтвердил осуществление деятельности ООО "Строй-Инвест" в рамках заключенных договоров с Обществом, более детально описал исполнение договоров, в том числе привлечение субагентов.

В соответствии с условиями спорных договоров (п.4.2.2. агентского договора N А028 от 01.11.2010, п.3.1.6. агентского договора N А-029 от 08.11.2010, п.2.2. агентской договора N А-036 от 01.05.2011) Агент имеет право привлекать третьих лиц для исполнения договоров, при этом Агент остается ответственным перед Принципалом за его действия.

В материалы проверки представлены агентские договоры, заключенные между ООО "Строй-Инвест" и субагентами, в том числе:

* Субагентский договор (договор оказания услуг) N 32 от 10.05.2011 с ООО "ЕРЦ Финансовая логистика" (т. 7 л.д. 86-109);

* Агентский договор (договор оказания услуг) N 029 от 01.04.2011 г. с ООО "МегаЛюко (т.7л.д. 126-146);

* Агентский договор (договор оказания услуг) N 063 от 01.10.2011 г. с ООО "Бриз" (т.7, л.д. 1-19);

-Агентский договор (договор оказания услуг) N 30 от 01.04.2011 с ООО "ТехУралПром" (т.8 л.д. 20-40).

Предметом вышеуказанных договоров являлось осуществление Агентами за вознаграждение и по поручению и от имени Принципала (ООО "Строй-Инвест") потенциальных Пользователей к услугам связи ОАО "МТТ" путем проведения с ними переговоров, подписание Заявлений Пользователей.

Выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО "Строй-Инвест" в ОАО "ВУЗ-БАНКЕ" подтверждается перечисления вознаграждений от ООС "Строй-Инвест" в адрес субагентов: ООО "Оптима", ООО "МегаЛюкс", ООС "ТехУралПром", ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика", ООО "Трейд", ООО "Бриз", ООС "Урал-Торг".

Следовательно, данными договорами и движением денежных средств подтверждается использование ООО "Строй-Инвест" субагентской схемы при исполнении агентских договоров с Обществом, что не противоречит показаниям свидетеля Буц А.В.

Инспекции указывает на неподтвержденность привлечения ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" в качестве субагента, поскольку согласно ответу ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" последнее сообщило, что договор от 01.05.2011 б/н (договор аренды 100 рекламных мест, представляющих собой рекламные площади на фасаде кассовых конструкций) с ООО "Строй-Инвест" не заключало.

Между тем, как обоснованно отмечает Заявитель, Инспекцией некорректно сформулирован запрос в адрес указанной организации, поскольку информация об иных договорах у ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" Инспекцией не запрашивалось, соответственно, ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" не поясняло о наличии иных договоров, кроме испрашиваемого, в то время как такой договор, а именно - субагентский договор N 32 от 10.05.2011 был заключен сторонами и имелся в наличии.

В связи указанным, довод Инспекции о неподтвержденности материалами проверки факта привлечения субагента ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" не соответствует действительности.

Следует заметить, что ООО "Строй-Инвест" заключен Договор аренды 100 рекламных мест, представляющих собой рекламные площади на фасаде кассовых конструкций под N 02 от 01.08.2011, а не б/н от 01.05.2011, который запрашивала Инспекция.

Согласно данному договору Арендатор (ООО "Строй-Инвест") будет использовать рекламные места на фасаде кассовых конструкций для размещения рекламы ОАО "МТТ" формата A3, А4 или А5, что свидетельствует о деятельности ООО "Строй-Инвест" по привлечению потенциальных пользователей в точках оплаты коммунальных услуг.

В подтверждение ведения деятельности ООО "Строй-Инвест" в розничных точках оплаты коммунальных услуг имеются фотографии размещения рекламной информации об услугах ОАО "МТТ" на кассовых точках ЕРЦ, тем самым подтверждается позиция Общества об осуществлении агентом деятельности не только путем поквартирного обхода, но и поиска потенциальных пользователей в различных общественных местах (т.7 л.д. 119-125).

Инспекция не доказала неподтвержденность возможности осуществления деятельности ООО "Строй-Инвест" в рамках спорных договоров в арендуемом помещении здания бизнес - центра по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, д. 9А.

Как поясняет Заявитель, после расторжения договора аренды с ООО "Рента-сервис" ООО "Строй-Инвест" арендовало офис по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, д. 9А, как указано в договорах аренды:

1) с 01.03.2011 г. по 01.02.2012 г. этаж 2, комната N 209;

2) с 01.07.2011 г. на неопределенный срок этаж 4, комната N 406.

В соответствии с договором N 21/11 аренды нежилого помещения от 01.03.2011 между ИП Пак М.А. и ООО "Строй-Инвест" арендодатель ИП Пак М.А. предоставляет, а арендатор ООО "Строй-Инвест" принимает в аренду нежилое офисное помещение, расположенное по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, д. 9А, этаж 2, комната N 209, площадью 21,7 кв.м. Срок аренды определяется с 01.03.2011 по 01.02.2012.

В материалах дела имеются доказательства, подтверждающие осуществление деятельности ООО "Строй-Инвест" в помещении под N 209, помимо договора аренды:

* договор N И-704/11 от 03.05.2011 оказания услуг электросвязи (услуги интернет), заключенный между ООО Научно-технический центр "Интек" и ООО "Строй-Инвест" (т. 7 л.д. 59-61), согласно которому оборудование связи устанавливалось (подключалось) по адресу: г. Крауля, 9а-209;

* банковская выписка ООО "Строй-Инвест", подтверждающая перечисления в адрес ООО Научно-технический центр "Интек" по датам 04.05.2011, 02.06.2011, 24.06.2011, 04.07.2011, 25.07.2011, 23.08.2011, 24.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011 (т. 14 л.д. 18-45).

В соответствии с договором аренды нежилого помещения б/н от 01.07.2011, заключенным между ООО "Строй-Инвест" и ИП Дорониной И.В. (т. 7 л.д. 14-18), ООО "Строй-Инвест" арендовало нежилое помещение по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, дом 9, корпус А общей площадью 49,3 кв.м. под номером N 406, расположенное на 4 этаже, под офис. Помещение передавалось в аренду с 01.07. 2011, вместе с мебелью (акты приема-передачи от 01.07.2011 - т. 7 л.д. 19-22).

Использование помещения по адресу г. Екатеринбург, ул. Крауля, дом 9, корпус А, под офис подтверждает также свидетель Шаймарданова О.Ф. (вопрос 8 протокола допроса N 1743 от 29.05.2014): "По какому адресу производились консультации, подписание договоров, заявлений об оказании услуг связи? Где осуществлялся поиск потенциальных пользователей для ОАО "МТТ"?"

Ответ: "Точный адрес не помню, примерно Крауля-Токарей, после "Мегамарта", большое стеклянное здание, необычной формы. Поиск потенциальных клиентов производился по компьютерной базе".

Следует отметить, что арендуемая площадь по г. Екатеринбург, ул. Крауля, д. 9А, помещения N 209 и N 406 является достаточной для организации колл-центра: 21,7 кв.м. в помещении N 209 и 49,3 кв. м. в помещении N 406.

В соответствии с протоколом допроса свидетеля Буц А.В. от 06.09.2013 на вопрос: "Кто является собственником помещений, находящихся по адресу: г. Екатеринбург, ул. Победы, 37-377, г. Екатеринбург, ул. Татищева, 90-278, г. Екатеринбург, ул. Крауля 9а-278? Если Вы не являетесь собственником, то с кем заключали договор аренды (субаренды)?"

Буц А.В. ответил: "Победы, 37-377 - Якишев В.П., Татищева, 90-278 - Буц А.В., Челышева А.С., Крауля 9а- 278 - арендовали".

Общество данной связи небезосновательно полагает, что поскольку как в вопросе, так и в ответе, содержится один и тот же номер "278" в двух адресах (Татищева, 90-278 и Крауля, 9а-278), то возможна описка в указании номера помещения должностным лицом налогового органа, проводившим допрос, что не исключает того, что по адресу: г. Екатеринбург, ул. Крауля, 9а, арендовали помещения N 406 и N 209.

Несостоятельно также утверждение Инспекции о том, что договоры аренды нежилых помещений представлены без плана помещений, являющихся неотъемлемой частью договоров.

Договоры аренды с ООО "Рента-Сервис", ИП ПАК М.А., ИП Дорониной И.В. не содержат такого условия и приложения.

В отношении ООО "Строй-Инвест" установлено, что Общество декларировало свои доходы и уплачивало налоги в бюджет.

Как указано на странице 146 Решения, сопроводительным письмом (вх.N 00206дсп от 24.01.2014) МИФНС России N 32 по Свердловской области представлена бухгалтерская и налоговая отчетность ООО "Строй-Инвест" за 2010-2011 гг. (в нарушение пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации полученные материалы Обществу не представлены).

Согласно приведенным на странице 146 Решения показателям из отчетности собственные и арендованные основные средства отсутствуют, выручка ООО "Строй-Инвест" за 2010 год по форме 2 "Отчет о прибылях и убытках" составила 254 тыс.руб., сумма доходов от реализации в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2010, 2011 годы составила 253 936 руб. и 14 613 564 руб., что в общей сумме 14 867 500 руб. больше непринятых расходов Общества -14 833 467 руб. Данных по строкам налоговых деклараций НДС Инспекция не приводит.

Доказательств неправомерно понесенных расходов ООО "Строй-Инвест" или необоснованно заявленных налоговых вычетов, Инспекцией не приведено.

Уплата ООО "Строй-Инвест" налогов в бюджет подтверждается выпиской по расчетному счету в ОАО "ВУЗ-БАНК" по датам 19.01.2011, 18.02.2011, 31.03.2011, 18.04.2011, 19.04.2011, 18.07.2011, 18.10.2011, 20.01.2012, 13.02.2012, 05.03.2012 (получатель ИФНС РФ по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга).

Ведение реальной финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строй-Инвест" согласно выписке по расчетному счету в ОАО "ВУЗ-банке" подтверждается следующими перечислениями в адрес контрагентов:

* ООО "Инсис" - за подключение к сети телефонной связи 20.12.2010, 22.02.2011;

* ООО "Рекламная группа "Единый медиа сервис" за рекламные услуги 27.12.2010;

29.12.2010 г., 16.03.2011 г., 17.05.2011 г.

-ООО "Рента-Сервис" за аренду помещения 31.01.2011, 22.02.2011;

-ОАО "МТТ" за пропуск междугородного трафика (по сетям передачи данных) 21.02.2011, 08.04.2011, 05.05.2011, 06.06.2011, 04.08.2011, 11.10.2011;

* ООО "Работа Урал" за размещение информации в газетах 27.05.2011;

* ООО "ЭКСПО-РЕМ" за коммунальные услуги за октябрь 2010 года - январь 2011 года, 16.03.2011;

* Екатеринбургский ЦУС Уральского филиала ЗАО "КОМСТАР-Регионы" за интернет-услуги, услуги связи 16.03.2011, 14.04.2011, 03.05.2011, 02.06.2011, 06.06.2011, 16.06.2011, 28.07.2011, 19.08.2011, 24.09.2011, 26.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011, 13.03.2012;

* ООО Научно-технический центр "Интек" за интернет 04.05.2011, 02.06.2011, 24.06.2011, 04.07.2011, 25.07.2011, 23.08.2011, 24.09.2011, 20.10.2011, 17.11.2011, 14.12.2011;

* ООО "ЛИМАН" за мониторы, ИПБ 18.05.2011, 18.07.2011;

* ООО "УМК" за стол одноместный 18.05.2011;

* ООО "ТехноПолис" за компьютерные комплектующие 18.05.2011;

* ООО "Форт Диалог-Исеть" за изготовление листовок 09.06.2011, 24.06.2011., 22.07.2011, 26.08.2011;

* ООО "ЕРЦ-Финансовая логистика" агентское вознаграждение согласно договору N 036 от 10.05.2011 -28.07.2011, 26.08.2011, 29.09.2011, 01.12.2011, 14.12.2011;

* ЗАО "Новаком" за коммутатор делинк 25.10.2011 и др.

Кроме того, о реальном осуществлении финансово-хозяйственной деятельности ООО "Строй-Инвест" свидетельствуют также следующие документы:

1) договоры и первичные документы, подтверждающие приобретение услуг телефонной связи и интернета:

* Договор N 1РЕКВ001 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации от 16.12.2010, заключенного между ООО "Строй-Инвест" и ОАО "МТТ";

* Договор N 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенный между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Инсис";

* Документы ООО "Инсис": счет N У-37086 от 31.12.2010, Счет-фактура N У-37086 от 31.12.2010, Акт N У-37086 от 31.12.2010 г., Детализация за период декабрь 2010 к счету N У-37086, Счет-фактура N У-33752 от 30.11.2010, Акт N У-33752 от 30.11.2010., Детализация за период ноябрь 2010 г. к счету N У-33752 на 1 л., Счет N У-33752 от 30.11.2010 на 1 л.

* Договор N И-704/11 оказания услуг электросвязи (услуги интернет) от 03.05.2011, заключенный между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Научно-технический центр "Интек";

2) документы подтверждающие приобретение ООО "Строй-Инвест" компьютерного оборудования, оборудования связи, мебели и т.п:

* Документы по взаимоотношениям с ООО "ЛИМАН": счет-фактура N 267 от 19.05.2011, счет на оплату N480 от 16.05.2011, товарная накладная N 7306 от 18.05.2011, счет-фактура N 428 от 21.07.2011, платежное поручение N 31 от 18.05.2011, товарная накладная N 7425 от 20.05.2011, счет N 497 от 18.05.2011, счет-фактура N 418 от 18.07.2011, товарная накладная N 10854 от 18.07.2011;

* документы по взаимоотношениям с ЗАО "Новаком": платежное поручение N 90 от 25.10.2011, счет к оплате 118346 от 25.10.2011, счет-фактура N 5954 от 25.10.2011, товарная накладная N 5954 от 25.10.2011, товарный и кассовый чек 3682 от 01.07.2011, гарантийный талон 01.07.2011, товарный и кассовый чек 4029 от 18.07.2011, товарный чек 5653 от 12.10.2011;

* документы по взаимоотношениям с ООО "УМК": товарная накладная N 145 от 19.05.2011;

* документы по взаимоотношениям с ООО "СП-КОМПЬЮТЕР": товарный и кассовый чек 14606 от 22.09.2010, товарный и кассовый чек 15031 от 29.09.2010, товарный и кассовый чек 2564 от 25.02.2011;

* документы по взаимоотношениям с ООО КЦ "ДНЦ-Екатеринбург": товарный и кассовый чек ЕДО-005318 от 24.02.2011, товарный и кассовый чек ЕДО-005732 от 28.02.2011, товарный и кассовый чек ЕДО-006059 от 04.03.2011

Довод ФНС России о выявленном противоречия условий договора N IPEKB001 от 16.12.2010 об оказании услуг связи по передаче данных с целью передачи голосовой информации, заключенного между ОАО "МТТ" и ООО "Строй-Инвест", поскольку не представляется возможным определить, по какому адресу производилось подключение услуг связи, представляется несостоятельным.

Вместе с тем, в разделе 11 указанного договора указан адрес ООО "Строй-Инвест": г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, 12а, оф. 920.

Согласно Схеме организации связи в направлении SBC AcmePacket net-net 9200 г. Москвы - оборудования ООО "Строй-Инвест" г. Екатеринбург (приложение N 1 к распоряжению N 2338 от 03.12.2010 г.) со стороны абонента ООО "Строй-Инвест" указан адрес - г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12а.

В связи с чем, адрес установки оборудования ООО "Строй-Инвест" для оказания услуг связи ОАО "МТТ" определен.

Также следует признать необоснованными указание ФНС России на выявленные "противоречия", якобы выявленные между фактическим адресом, указанным в договоре N 01-0101056315-01 об оказании услуг телефонной связи от 30.11.2010, заключенного между ООО "Строй-Инвест" и ООО "Инсис" (г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12, помещение N 301), и фактическим адресом, указанным в показаниях Буц А.В. (г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12, помещение N 920).

Вместе с тем, из данных счетов на оплату к этому же договору ООО "Инсис" указан фактический адрес: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12, помещение N 920.

Суд полагает, что оценка представленных документов должна была производиться не выборочно и формально, а в совокупности и взаимосвязи, с учетом всех представленных материалов, в том числе договора аренды с ООО "Рента-Сервис", в котором указано помещение по адресу: г. Екатеринбург, ул. 8 Марта, д. 12, помещение N 920.

О недопустимости формального подхода правоприменительными органами, в том числе и налоговыми органами, указывал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 14.07.2003 N 12-П: "...в случаях, когда суды при рассмотрении дела не исследуют по существу фактические обстоятельства, ограничиваясь только установлением формальных условий применения нормы, право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывается существенно ущемленным (Постановления от 6 июня 1995 года по делу о проверке конституционности положения статьи 19 Закона РСФСР "О милиции", от 13 июня 1996 года по делу о проверке конституционности части пятой статьи 97 УПК РСФСР, от 28 октября 1999 года по делу о проверке конституционности статьи 2 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций"). Данная правовая позиция имеет общий характер и касается любых правоприменителей, включая налоговые органы".

Также не опровергает реальность подписанных Заявлений абонентов при помощи Агента утверждение Инспекции о том, что Заявления абонентов не могли быть переданы Буц А.В. в адрес ОАО "МТТ", поскольку представленные на обозрение оригиналы Заявлений заполнены синей ручкой и не являются экземпляром, заполненным "под копирку".

Действительно, согласно условиям спорных договоров первый экземпляр Заявления передается Агентом абоненту, второй - ОАО "МТТ", третий - оператору местной телефонной связи передает представитель ОАО "МТТ". Таким образом, Агент должен передать Обществу два экземпляра: второй и третий. Однако, поясняет Заявитель, фактически сложилось так, что у Общества остался первый экземпляр заявления, который должен был быть переданным абоненту. Данный факт не подтверждает позицию Инспекции о том, что заявления абонентов не могли быть переданы от Буц А.В. Обществу, поскольку и в случае Агентской схемы, и без привлечения Агентской схемы отдельного экземпляра для Агента не предусматривалось, а три экземпляра должны были быть переданы по трем адресам: абонент, Общество, местный оператор. От перестановки экземпляров с "абонент -Общество - местный оператор" на "Общество - абонент - местный оператор" не зависит подтверждение деятельности Агента, тем самым, деятельность Агента не опровергается.

Таким образом, довод Инспекции о том, что заявления абонентов не могли быть переданы Буц А.В. в адрес ОАО "МТТ" не подтверждается.

Не являются состоятельными также доводы Инспекции со ссылкой на следующие несовпадения в количестве заявлений абонентов в актах сдачи-приемки (отчетах агента) и актах приема-передачи заявлений по договору N А-036 от 01.05.2011 (страница 29 Письменных пояснений б/н от 15.01.2016):

* в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за май месяц 2011 года указано 2079, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 2665;

* в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за июнь месяц 2011 года указано 3289, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 3629;

* в актах сдачи-приемки оказанных услуг (отчетах агента) за июль месяц 2011 года указано 3830, в акте приема-передачи от 31.05.2011 - 4732.

Данная разница объясняется ОАО "МТТ" тем, что не все переданные заявления прошли контроль у местного оператора связи в ОАО "Уралсвязьинформ", осуществляющего переключение абонента. Кроме того, Инспекция не учла возвраты заявлений: за май 2011 года - 252, за июнь 2011 года - 274, за июль 2011 года - 546 заявлений.

Таким образом, из переданных 2 665 заявлений в мае месяце возвращено 252, переключено только 2079, и именно столько учтено в отчете агента и расчетах с ним; из переданных 3 629 заявлений в июне 2011 года было возвращено 274, переключено 3289, и именно 3289 агент включил в отчет; из переданных в июле 2011 года 4732 заявлений было возвращено 546, переключено 3830, и именно 3830 включено в расчет с агентом. Также следует учитывать, что ОАО "Уралсвязьинформ" возвращало заявления не месяц в месяц, а по мере их обработки. То есть, если в мае передано 2665 заявлений, 2079 переключили, возврат остальных заявлений мог быть осуществлен в последующих месяцах, причем, вместе с возвратами за другие месяцы.

Такая же система расчетов с ОАО "Уралсвязьинформ" осуществлялась и в другие месяцы.

Таким образом, должный контроль за деятельностью агента осуществлялся и в ходе взаимодействия с ОАО "Уралсвязьинформ", а само наличие возвратов заявлений как раз свидетельствует о реальности оказанных услуг агентом, поскольку в противном случае, в случае формального оформления документов, таких возвратов бы не было.

Относительно показаний свидетелей абонентов: Алешиной Ирины Валерьевны (стр. 204 Решения), Гут Надежды Евдокимовны (т.33, л.д.135-138), Храмовой Марины Николаевны (т.33, л.д.139-143) (стр. 26 решения ФНС по апелляционной жалобе).

Свидетели Алешина И.В. и Храмова М.Н. на допросе подтвердили (т.33), что являлись абонентами номеров в спорный период 343-214-54-02 и 343-234-48-27 соответственно, но не являлись пользователями услуг ОАО "МТТ" как оператора междугородной и международной связи, заявления о предварительном выборе ОАО "МТТ" в качестве оператора междугородной и международной связи они не подписывали.

С данным фактом Общество не спорит. Согласно пункту 1 Акта приема-передачи Заявлений Пользователей к Агентскому договору N А-036 от 01.05.2011 от 31.10.2011 Агент передал Обществу заявление Алешиной И.В. (позиция 269 в Акте), но согласно пункту 2 этого же Акта (позиция 24) Общество вернуло Агенту данное заявление Алешиной И.В., в результате чего абонент Алешина И.В. не была подключена к услугам Общества и не стала пользователем его услуг междугородной и международной связи, а Агент, соответственно, не получил вознаграждение за привлечение данного абонента. Следует отметить, что заявление Алешиной И.В. было возвращено незамедлительно, в этом же месяце, что свидетельствует о том, что заявление не прошло первичный контроль.

Аналогично по Храмовой М.Н. (т.33, л.д.139-143) (т.33, л.д.139-143). Согласно пункту 1 Акта приема-передачи Заявлений Пользователей к Агентскому договору N А-036 от 01.05.2011 от 31.08.2011 Агент передал Обществу заявление Храмовой М.Н. (позиция 271 в Акте), но согласно пункту 2 этого же Акта (позиция 116) Общество вернуло Агенту данное заявление Храмовой М.Н., в результате чего абонент Храмова М.Н. не была подключена к услугам Общества и не стала пользователем его услуг междугородной и международной связи.

Свидетель Гут Н.Е. (т.33, л.д.135-138) на допросе также подтвердила принадлежность номера 343-267-90-79 в спорный период, но отрицала причастность к услугам связи ОАО "МТТ", заявление о предварительном выборе не подписывала; также сообщила, что "был звонок от оператора ОАО "МТТ" с предложением заключить договор, она отказалась, но после этого, на мой адрес стали приходить квитанции по оплате услуг без моих реквизитов, а именно без ФИО".

Общество полагает, что свидетель Гут Н.Е. может не помнить всех обстоятельств трехлетней давности, поскольку пользование услугами ОАО "МТТ" опровергается выставленными счетами в ее адрес и оплаченными квитанциями (счета за февраль 2012 год, за март 2012 года, за сентябрь 2012 года, за ноябрь 2012 года, за сентябрь 2013 года, за январь 2014 года, за март 2014 года; квитанции об оплате за 22.04.2012 года, 13.11.2012 года, 25.12.2012 года, 25.11.2013 года, 31.03.2014 года, 17.04.2014 года).

Должной оценки доводам Общества в отношений возвращенных заявлений абонентов МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 в Письменных пояснениях Инспекция не дает.

В целях выяснения реальности обстоятельств переключения абонентов в объеме более 37 000 абонентов, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 допрошено только три физических лица - абонента, при этом, два свидетеля из трех были выбраны из числа не прошедших проверку потенциальных пользователей, и по которым оплаты Агенту не осуществлялось, о чем Инспекция знала, поскольку все акты были представлены в ходе проверки.

При таких обстоятельствах позиция Инспекции не может быть признана обоснованной.

С учетом изложенного, утверждение Инспекции о выявленных противоречиях в договорных отношениях Общества с ООО "Строй-Инвест", а именно несоответствие представленных заявлений реальным взаимоотношениям с абонентом междугородной и международной связи, не основано не фактических обстоятельствах.

Поддерживает коллегия о оценку судом первой инстанции показаний дилеров - лиц, занимавшихся деятельностью по привлечению абонентов.

Довод Инспекции о том, что доход ООО "Строй-Инвест" возникает только от перечислений ОАО "МТТ", не опровергает факта реальной деятельности агента.

Инспекцией также допущено процедурное нарушение проведения выездной налоговой проверки, в нарушение п. 3.1 ст. 100 НК РФ соответствующие подтверждающие документы (сопроводительное письмо МИФНС России N 32 по Свердловской области исх. N 24093 от 20.12.2013 с информацией о том, что Хайбуллина Э.С. является в настоящее время руководителем ООО "Строй-Инвест"; запрос МРИ ФНС России по КН N7 о представлении регистрационного дела ООО "Строй-Инвест" N 16-15/009129 от 24.06.2013, сопроводительное письмо МИФНС России N32 по Свердловской области вх. N 002480дсп от 21.08.2013 с представлением регистрационного дела) представлены Обществу после вынесения оспариваемого решения - спустя 2 года.

Актом проверки данных учета и сведений об адресе, заявленном при госрегистрации ООО "Строй-Инвест" в качестве местонахождения постоянно действующего исполнительного органа юридического лица от 7.02.2014 (т. 3 л.д. 111-112) установлено, что по юридическому адресу: г. Екатеринбург, ул. Победы, 37 - 377, находится шестнадцатиэтажный жилой дом, на первом этаже, где находится квартира 377, никакой вывески с наименование ООО "Строй-Инвест" не обнаружено, на стук в дверь никто не открыл, следовательно, признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности не обнаружено.

Осмотр на предмет признаков ведения финансово-хозяйственной деятельности организации спустя 7 лет после регистрации и спустя 2 года после спорных периодов не имеет правового значения, поскольку таким образом невозможно установить признаки ведения финансово-хозяйственной деятельности в спорный период.

Кроме того, данный акт составлен в нарушение пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации в отсутствие понятых, следовательно, не может являться доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как полученный в нарушение федерального закона.

Таким образом, утверждение Инспекции об отсутствии у ООО "Строй-Инвест" возможности осуществлять финансово-хозяйственную деятельность в спорный период необоснованно и не подтверждается материалами дела.

Относительно позиции МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 о согласованности действий Общества, Агента и его контрагентов.

Согласно пункту 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации каждое лицо должно уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Исходя из позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 16.10.2003 N 329-О, в системной связи с положениями Конституции Российской Федерации правоприменительным органам не позволяется возлагать на налогоплательщика ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Аналогичный подход закреплен в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53.

Абзацем 3 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 также предусмотрено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Представленные Обществом документы в подтверждение расходов по оплате вознаграждений услуг агента ООО "Строй-Инвест" содержат все необходимые реквизиты, достоверны и непротиворечивы.

В отношении же иных организаций, ООО "Строй-Инвест", ООО "Оптима", ООО "Мегалюкс", ООО "ТехУралПром", ООО "Трейд", ООО "Урал-Торг", между которыми Инспекцией на странице 149 Решения установлена групповая согласованность, и физических лиц, на счета которых перечислялись денежные средств, могут быть применены все методы налогового контроля, предусмотренные Налоговым кодексом Российской Федерации. Фактов проведения налоговых проверок и привлечения к ответственности указанных лиц за совершение налоговых правонарушений Инспекцией не приводится.

Инспекция, ссылаясь на перечисление платежей от ООО "Строй-Инвест" в адрес ООО "Бриз", ни в оспариваемом решении, ни в Письменных пояснениях б/н от 15.01.2016 не приводит ни одного доказательства того, что ООО "Бриз" является контрагентом "однодневкой" и того, что со счета ООО "Бриз" были перечислены денежные средства на банковские карты физических лиц, не перечислено ни одного контрольного мероприятия в отношении ООО "Бриз" и его руководителей, выписка по расчетному счету не запрашивалась, руководители не допрашивались, документы не потребовались, показатели отчетности не анализировались.

Ходатайством б/н от 21.01.2016 Инспекцией представлено поручение об истребовании документов у ООО "БРИЗ" от 05.09.2013 N 16-16/3494, письмо о запросе регистрационного дела от 04.09.2013 N 16-15/013229@ и ответ ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 30.09.2013 N 12-18- с представлением информации и запрашиваемых документов (сами документы не представлены). Следует отметить, что указанные документы имелись ранее у Инспекции, но были представлены суду и Обществу спустя 2 года.

Как следует из ответа ИФНС России по Ленинскому району г. Екатеринбурга от 30.09.2013 N 12-18-, ООО "Бриз" представило последнюю бухгалтерскую и налоговую отчетность за период 12 месяцев 2011 года (т.е. за спорный период 2011 года), и являлось действующим юридическим лицом до 18.09.2013.

Исключение ООО "Бриз" из ЕГРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ осуществлено 18.09.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО "Строй-Инвест", что подтверждает правоспособность ООО "Бриз" в спорный период.

С учетом изложенного, выводы Инспекции в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через "обналичивание" средств посредством ООО "Бриз" ничем не подтверждены.

Далее, Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 151 Решения утверждает, что ООО "ТехУралПром" не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО "ТехУралПром" в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО "Строй-Инвест", в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО "ТехУралПром" (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово- хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО "Росбизнес", ООО "Гранд-Трейд", ООО "СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА", ООО "ТД"СтройИнвестСервис", ООО "Строительная компания "РУДЕНА", ООО "КЛИМАТ-ОПТ" и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО "МегаЛюкс" средств за 01.01.2011 по 03.10.2011 составил около 73 млн. руб., в то время как от ООО "Строй-Инвест" поступило всего 2 751 800 руб. Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы "обналичивания" средств через физических лиц именно ООО "Строй-Инвест" (и уж тем более ОАО "МТТ").

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО "МТТ" на счет ООО "Строй-Инвест", далее от ООО "Строй-Инвест" на счет ООО "ТехУралПром", далее от ООО "ТехУралПром" на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО "МТТ" в виде "обналиченных" средств Инспекцией не установлена.

Следовательно, не может быть признан обоснованным вывод Инспекции о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено доказательств того, что физические лица, на карты которых переведены средства (Лысенко Е.А., Кислицын А.Е., Проскуряков А.В., Оберкулов Д.В., Крохалев И.В., Архипенко И.И., Сарвилин И.Е., Ефремов Д.П., Торощин А.А., Дьячков А.А., Чекунов К.А.) нигде не работают, являются студентами филиала Лесотехнического Университета в г. Екатеринбурге.

Руководитель ООО "ТехУралПром" Березин Петр Сергеевич не допрошен, в связи с неявкой свидетеля, однако, подтверждающих соответствующих документов: поручение о допросе N 16-14/504 от 16.10.2013, уведомление о невозможности допроса свидетеля ИФНС России по Ленинскому району исх. N 328 от 15.11.2013 Инспекцией ни суду, ни Обществу не представлены.

Следовательно, указанные доводы Инспекции ничем не подтверждаются. В отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не Березина П.С.

Истребованные регистрационное дело ООО "ТехУралПром" и информация из МИФНС России N 31 по Свердловской области в электронном виде ни суду, ни Обществу также не представлены.

Исключение ООО "ТехУралПром" из ЕГРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ осуществлено 14.06.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО "Строй-Инвест", что подтверждает правоспособность ООО "ТехУралПром" в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность Березина П.С. к возможным налоговым правонарушениям ООО "ТехУралПром" Инспекцией не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "ТехУралПром" ничем не подтверждены.

Инспекция на основании анализа расчетного счета утверждает, что ООО "Трейд" не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО "Трейд" в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО "Строй-Инвест", в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО "Трейд" (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО "Гешефт", ООО "СУРГУТ ЮТ", ООО "СпецСтройТехника", ООО "Практика", ООО "Горизонт", ООО "КровСервис" и т.д.), т.е. являлась действующим юридическим лицом. Общий оборот поступивших ООО "Трейд" средств за 21.06.2011 по 31.12.2011 составил около 95 млн. руб., в то время как от ООО "Строй-Инвест" поступило всего 3 847 440 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы "обналичивания" средств через физических лиц именно ООО "Строй-Инвест" (и уж тем более ОАО "МТТ").

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО "МТТ" на счет ООО "Строй-Инвест", далее от ООО "Строй-Инвест" на счет ООО "Трейд", далее от ООО "Трейд" на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО "МТТ" в виде "обналиченных" средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (Минниахметов Д.В., Сидоров А.О., Ермаков П.С., Финк Е.А., Коржавин П.В., Занин М.С., Деев Е.И., Зубарев Д.И., Митягин Т.В., Камалов A.M., Архипенко И.И., Подоляк Е.В., Проскуряков А.В., Яганин А.А., Свешникова А.И., Ефимов А.Н., Киселев Д.В.) нигде не работают, являются студентами филиала Лесотехнического Университета в г. Екатеринбурге.

Допрошенный руководитель ООО "Трейд" Евсикова Ксения Александровна причастность к ООО "Трейд" отрицает, при этом с ее слов, теряла контроль за паспортом с мая по август 2011 года и в 2011 году теряла паспорт на 2 дня, с утерей паспорта никуда не обращалась. Однако ряд организаций, учредителем которых она является, были зарегистрированы в даты, когда паспорт был у нее на руках, следовательно, правдивость показаний свидетеля вызывает сомнения.

Оценку показаниям свидетеля Евсиковой К.А. возможно было дать при исследовании регистрационного дела ООО "Трейд", однако, истребованное регистрационное дело ни суду, ни Обществу не представлено.

Сама Инспекция оценку показаниям свидетеля Евсиковой К.А. не дает ни в оспариваемом решении, ни в Письменных пояснениях б/н от 15.01.2016.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не Евсиковой К.А., не доказан.

Как обоснованно отмечает Заявитель, законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

Истребованные налоговая и бухгалтерская отчетность ООО "Трейд" Инспекцией в материалы дела также не представлены.

Исключение ООО "Трейд" из ЕГРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ осуществлено 14.06.2013, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО "Строй-Инвест", что подтверждает правоспособность ООО "Трейд" в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность Евсиковой К.А. к возможным налоговым правонарушениям ООО "Трейд" не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "Трейд" ничем не подтверждены.

Инспекция на основании анализа расчетного счета утверждает, что ООО "МегаЛюкс" не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООС "МегаЛюкс" в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме выборочно по датам поступления денежных средств от ООО "Строй-Инвест", в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО "МегаЛюкс" (имеется в материалах дела) следует, что организация уплачивала налоги в бюджет, и более того, осуществляла финансово-хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ООО "СПЕЦСТРОЙТЕХНИКА", ООО "КровСервис", ООО "Гешефт", ООО "ТД"СтройИнвестСервис", ООО "Континент-Строй", ИП Мухамадзянова Д.Р., Рекламное агентство движение ООО и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО "МегаЛюкс" средств за 2011 год составил около 15 млн. руб., в то время как от ООО "Строй-Инвест" поступило всего 1 665 400 руб. Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы "обналичивания" средств через физических лиц именно ООО "Строй-Инвест" (и уж тем более ОАО "МТТ").

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО "МТТ" на счет ООО "Строй-Инвест", далее от ООО "Строй-Инвест" на счет ООО "МегаЛюкс", далее от ООО "МегаЛюкс" на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО "МТТ" в виде "обналиченных" средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (Архипенко И.И., Дьячков А.А., Торощин А.А.) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Руководитель ООО "МегаЛюкс" Чакырова Клара Усенбаевна не допрошена, как указывает Инспекция, в связи с неявкой свидетеля. Однако, ни в суд, ни Обществу не представлены соответствующие доказательства: поручение о допросе свидетеля Чакыровой Клары Усенбаевны N 16-14/510 от 17.10.2013, уведомление МИ ФНС России N 24 по Свердловской области о невозможности допроса свидетеля исх. N 287 от 05.11.2013, выписка из базы данных ЕГРЮЛ о том, что Чакырова К.У. является учредителем и руководителем 17 организаций.

Таким образом, в отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не именно Чакыровой К.У.

Регистрационное дело ООО "МегаЛюкс" не истребовалось. Истребованные отчетность и информация из МИФНС России N 31 по Свердловской области ни суду, ни Обществу не представлены, следовательно, данные отчетности ничем не подтверждаются.

Исключение ООО "МегаЛюкс" из ЕГРЮЛ на основании статьи 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ осуществлено 26.12.2012, т.е. за пределами взаимоотношений с ООО "Строй-Инвест", что подтверждает правоспособность ООО "МегаЛюкс" в спорный период.

С учетом изложенного, непричастность Чакыровой К.У. к возможным налоговым правонарушениям ООО "МегаЛюкс" не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "МегаЛюкс" ничем не подтверждены.

Инспекция на основании анализа расчетного счета на странице 150 Решения утверждает, что ООО "Урал-Торг" не оплачивает аренду помещений, аренду оборудования, оплату услуг связи, не перечисляет заработную плату. Выписка по расчетному счету ООО "Урал-Торг" в ходе проверки была представлена Обществу не в полном объеме, выборочно по датам поступления денежных средств от ООО "Строй-Инвест", в то время как прочие платежи могли осуществляться в другие (скрытые) даты, что не позволяло Обществу мотивированно возразить в ходе возражений.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО "Урал-Торг" (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово- хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц (ООО "ТД"СтройИнвестСервис", ООО "Дорстройресурс", ООО "Урал-Металл-Трейд", ООО "Вендор", ООО "Компания "Заявка", ООО "Вип-Транс", ООО "Легион" и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО "Урал-Торг" средств за с 26.10.2011 по 31.12.2011 составил около 20 млн. руб., в то время как от ООО "Строй-Инвест" поступило всего 2 812 400 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы "обналичивания" средств через физических лиц именно ООО "Строй-Инвест" (и уж тем более ОАО "МТТ").

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО "МТТ" на счет ООО "Строй-Инвест", далее от ООО "Строй-Инвест" на счет ООО "Урал-Торг", далее от ООО "Урал-Торг" на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО "МТТ" в виде "обналиченных" средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых переведены средства (Неустроев С.С, Андреев Я.Л., Ковыляев Е.И., Широкова А.А., Чернышев Т.М., Киселев Д.В., Свешникова А.И., Митягин Т.В., Федоров Р.С, Петров К.А., Хабиров В.О., Бурдакова И.А., Минин Т.А., Цыкунов А.А) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Регистрационное дело ООО "Урал-Торг" Инспекцией не запрашивалось, почерковедческая экспертиза подписи Казанцевой Е.Н. не проводилась, вопрос - кто распоряжался денежными средствами ООО "Урал-Торг" - не выяснялся.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не Казанцевой Е.Н., Инспекцией не доказан. Законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

С учетом изложенного, непричастность Казанцевой Е.Н. к возможным налоговым правонарушениям ООО "Урал-Торг" не доказана, а выводы Инспекции в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "Урал-Торг" ничем не подтверждены.

Доводы Инспекции, основанные на движении денежных средств ООО "Оптима", ничем не подтверждаются. Ни в материалы дела, ни Обществу не представлена полная выписка по расчетному счету ООО "Оптима", заверенная банком. Ранее представленная в ходе проверки "выписка" по расчетному счету ООО "Оптима" в виде таблички содержит отдельные суммы, нечитаемого качества (т.4 л.д. 22-31), однако даже из нее усматривается, что денежные средства, полученные от ООО "Строй-Инвест", ООО "Оптима" направляла на командировочные расходы и заработную плату физических лиц.

При этом Ф.И.О. физических лиц, кому перечислялись средства (Гальбах В.В., Савватеева Е.С., Абронщиков Д.М., Сондорс К.В., Воронин В.А., Игошев А.С, Зубарев Ю.С.) не совпадают с Ф.И.О. физических лиц, которым производились перечисления от ООО "ТехУралПром", ООО "Трейд", ООО "Урал-Торг", ООО "Мегалюкс".

Следовательно, не имеется оснований, утверждать, что указанные лица также нигде на работают и являются студентами Лесотехнического Университета (г. Екатеринбург), доказательств указанного Инспекцией не представлено.

Руководитель Подбелло Олеся Анатольевна не допрошена, повестка о вызове на допрос не направлялась, при этом она не отрицает причастность к ООО "Оптима", что подтверждается ее разговором с сотрудниками МИФНС N 30 по Свердловской области во время их выезда на осмотр адреса регистрации (страница 169 Решения) (т.3 л.д. 147). В отсутствие показаний руководителя, распоряжающегося денежными средствами организации, недопустимо делать вывод об умысле ухода от налогообложения иных лиц, а не Подбелло О.А.

Из приведенных показателей отчетности ООО "Оптима" следует, что отчетность ООО "Оптима" представлялась, налоги уплачивались, доходы полученные от ООО "Строй-Инвест" декларировались.

Так, доходы от реализации ООО "Оптима" составили за 2010 год - 4 692 728 руб., за 2011 год - 28 586 420 руб., в то время как платежи от ООО "Строй-Инвест" в 2010 год - 250 000 руб., в 2011 году - 1 700 000 руб., что свидетельствует о включении доходов полученных от ООО "Строй-Инвест" в налоговую базу ООО "Оптима".

В нарушение пункта 3.1. статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации Обществу не представлены отчетность и регистрационное дело, приложенные к сопроводительному письму МИФНС России N 30 по Свердловской области вх. N 019897 от 11.09.2013 (т.3 л.д. 128-134), не представлены указанные материалы и в суд.

Ходатайством б/н от 21.01.2016 Инспекцией представлена бухгалтерская отчетность ООО "Оптима" за 2012 год "ненулевая" (в то время как спорный период 2010-2011 гг.), а также протокол осмотра помещения по адресу ООО "Оптима" N 16-22/148 от 05.03.2012.

Указанный протокол составлен с привлечением понятых с отсутствующими паспортными данными, т.е. неустановленными лицами, следовательно, с нарушением пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, данный протокол не может являться доказательством по делу, поскольку не соответствует пункту 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, как полученный в нарушение федерального закона.

Кроме того, как указано в протоколе, дверь по адресу никто не открыл, следовательно, какие-либо выводы о деятельности ООО "Оптима" данным протоколом не подтверждаются.

Почерковедческая экспертиза Подбелло О.А. не проводилась, вопрос - кто распоряжался денежными средствами ООО "Оптима" - не выяснялся.

Таким образом, в отсутствие достаточных доказательств умысел ухода от налогообложения иных лиц, а не Подбелло О.А. не доказан. Законодательством не предусмотрен статус номинального руководителя юридического лица, и, соответственно, освобождение его от налоговой и иной ответственности.

С учетом изложенного, непричастность Подбелло О.А. к возможным налоговым правонарушениям ООО "Оптима" не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "Оптима" ничем не подтверждены.

Инспекция на странице 153 Решения приводит список физических лиц, в адрес которых от ООО "МетУралСтрой" из сумм поступивших от ООО "Трейд" в размере 1133000 руб. были направлены средства.

Однако, как следует из представленной выписки ООО "МетУралСтрой" в этот же день 26.09.2011 перечислило ООО "ИнвестАтом" сумму 800000 руб., следовательно, нельзя однозначно утверждать, что сумма денежных средств от ООО "Трейд" транзитом через ООО "МетУралСтрой" выплачена физическим лицам.

Из представленной в суд выписки по расчетному счету ООО "Урал-Торг" (имеется в материалах дела) следует, что организация осуществляла финансово- хозяйственную деятельность с рядом юридических лиц (ООО "ТД"СтройИнвестСервис", ООО "СпецСтройТехника", ООО "УраллеспромСтрой", ООО "Обер" и т.д.), т.е. являлось действующим юридическим лицом.

Общий оборот поступивших ООО "МетУралСтрой" средств за с 22.07.2011 по 31.12.2011 составил около 18 млн. руб., в то время как от ООО "Строй-Инвест" - ООО "Трейд" поступило всего 1 113 000 руб.

Указанное не подтверждает создание и осуществление согласованной схемы "обналичивания" средств через физических лиц именно ООО "Строй-Инвест" (и уж тем более ОАО "МТТ").

Взаимосвязь между средствами, перечисленными от ОАО "МТТ" на счет ООО "Строй-Инвест", далее от ООО "Строй-Инвест" на счет ООО "Трейд", далее от ООО "Трейд" на ООО "МетУралСтрой", от ООО "МетУралСтрой" на ООО "ИнвестАтом" и на карты физических лиц, и от физических лиц обратно ОАО "МТТ" в виде "обналиченных" средств проверкой не установлена.

Следовательно, не может быть сделан вывод о создании схемы по получению необоснованной налоговой выгоды именно Обществом.

Также Инспекцией не представлено ни одного доказательства того, что физические лица, на карты которых были переведены средства (Мамаева К.А., Ефимов А.Н., Подоляк Е.В., Проскуряков А.В., Кожан А.Д., Яганин А.А., Кутергин К.С., Аносов Я.А.) нигде не работают, являются студентами Лесотехнического Университета (филиал г. Екатеринбург).

Кроме того, в отношении ООО "МетУралСтрой" и его руководителей никаких иных контрольных мероприятий, кроме движения по расчетному счету, не проводилось, руководители на допрашивались, документы не потребовались, показатели отчетности не анализировались.

С учетом изложенного, непричастность руководителей ООО "МетУралСтрой" к возможным налоговым правонарушениям ООО "МетУралСтрой" не доказана, а выводы в отношении схемы получения необоснованной налоговой выгоды через ООО "МетУралСтрой" ничем не подтверждены.

Относительно показаний свидетелей физических лиц, на счета которых переводились денежные средства от контрагентов ООО "Строй-Инвест".

Проверкой не установлены фактические "конечные" получатели денежных средств, перечисленных от ОАО "МТТ" далее по "цепочке".

Следует заметить, что допрошены только 3 физических лица: Абдулхаев Г.Т., Панаев В.Э., Голышев Д.П., а таких "получателей" выявлено - более 50.

Свидетели Архипенко И.И., Дьячков А.А., Торощин А.А., Лысенко Е.А., Кислицын А.Е., Панаев А.А., Проскуряков А.В., Оберкулов Д.В., Крохалев И.В., Сарвилин И.Е., Ефремов О.Е., Чекунов К.А., Коржавин П.В., Митягин П.В., Сидоров А.О., Миниахметов Д.В., Финк Е.А., Комалов A.M., Деев Г.И., Зубарев Д.И., Ермаков П.С., Мамаева К.А., Ефимов А.Н., Подоляк Е.В., Кожан А.Д., Яганин А.А., Кутергин К.С, Аносов Я.А., Кисилев Д.В., Бурдакова И.А., Митягин Т.В., Федоров Р.С, Свешникова А.И., Хабиров В.О., Андреев Я.Л., Петров А.А., Ковыляев Е.И., Минин Г.А., Неустроев С.С, Чернышев Т.М., Широкова А.А., Кыкунов А.А., Гальбах В.В., Савватеева Е.С., Аброщиков Д.М., Сондорс К.В., Воронин В.А., Игошев А.С, Зубарев Ю.С. не допрошены, повестки о вызове на допрос всем указанным лицам не рассылались, в материалы дела представлены повестки только по отдельным 10 лицам.

Неявка свидетеля на допрос не вызывает автоматического установления фактических обстоятельств, и тем более подтверждение участия других участников в схеме уклонения от уплаты налогов.

Законодательством предусмотрены меры по розыску и принуждению дачи свидетельских показаний, однако Инспекция этими мерами не воспользовалась.

Инспекция безосновательно утверждает, что согласно базе данных Единого государственного реестра все вышеперечисленные физические лица не уплачивают НДФЛ, нигде не работают и являются студентами Лесотехнического Университета (Филиал в г. Екатеринбург).

Доказательств указанному МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 не приведено и не представлено.

Из показаний трех свидетелей физических лиц Абдулхаева Г.Т., Панаева В.Э., Голышева Д.П. (т.33, л.д. 64-83), на банковские счета которых переводились денежные средства от ООО "Мегалюкс", ООО "ТехУралПром", ООО "Трейд", ООО "Урал-Торг" следует, что они отрицают открытие банковских счетов, отрицают снятие сумм с банковских счетов, отрицают утерю или кражу паспортов, однако, при этом налоговым органом не установлено, кто являлся владельцем банковского счета, кому была выдана банковская пластиковая карта, кто снимал наличные деньги, поскольку договоры банковского счета, заявления о выдаче карт не запрашивались, почерковедческая экспертиза не проводилась.

Следует отметить, что у данных лиц имеется явная заинтересованность в сокрытии полученных сумм от налогообложения и даче заведомо ложных показаний. Суммы полученных денежных средств существенные. Так, Абдулхаевым Г.Т. получено 1 033 000 руб., Панаевым В.Э. - 424 000 руб., Голышевым Д.П. - 863 000 руб.

Значительные суммы также перечислены по другим физическим лицам. Следовательно, именно указанные физические лица могли организовать схему "обналичивания" денежных средств, однако дела в их отношении не возбуждены, либо Обществу об этом не известно.

Среди выявленных физических лиц, на счета которых переводились денежные средства, не установлено работников или аффилированных лиц ОАО "МТТ", которые были бы заинтересованы в создании схемы ухода от налогообложения. Не установлено также фактов возвращения "обналиченных" денежных средств Обществу.

В отсутствие доказанных фактов о причастности Общества к созданию и реализации схемы "обналичивания" денежных средств, выводы о получении необоснованной налоговой выгоды необоснованны.

Таким образом, проверкой не установлено фактов, свидетельствующих о создании Обществом согласованной схемы взаимоотношений с контрагентами по созданию видимости хозяйственных операций, расходы Общества подтверждены документально, документы содержат все необходимые реквизиты, достоверны и непротиворечивы.

Как правильно установил суд первой инстанции, МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 при вынесении оспариваемого решения не учтены положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и выводы Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 19.07.2011 N 1621/11, N 2341/12 от 03.07.2012, пункта 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57.

Реальный характер услуг агента и их действительный экономический смысл заключаются в том, что Общество обязано было понести расходы на поиск и привлечение потенциальных абонентов к услугам связи ОАО "МТТ", независимо от добросовестности контрагентов.

В данном случае, налоговый орган был обязан оценить размер необходимых расходов при формировании налоговой базы, в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Разъясняя порядок применения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, Президиум ВАС РФ в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11, указал, что наделение налоговых органов правом исчисления налогов расчетным путем направлено как на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которых не должно иметь произвольных оснований, так и на создание дополнительных гарантий прав налогоплательщиков и обеспечение баланса публичных и частных интересов.

В указанном Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сделан вывод, что в случаях непредставления первичных бухгалтерских и иных документов, позволяющих инспекции произвести соответствующие действия по осуществлению мероприятий налогового контроля и определению размера полученного Обществом дохода и произведенного расхода, инспекция обязана применить положения подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации и определить размер налоговых обязательств общества исходя из особенностей деятельности проверяемого налогоплательщика и сведений, полученных как из документов, находящихся в распоряжении инспекции, так и путем сопоставления таких сведений с информацией о деятельности аналогичных налогоплательщиков.

Подпункт 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, устанавливающий дополнительные гарантии налогоплательщику, подлежит применению не только в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, но и при признании их ненадлежащими. В соответствии с принципом равенства, предусмотренным пунктом 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик, представивший налоговому органу документы, признанные налоговым органом ненадлежащими, не может быть поставлен в более худшее положение по сравнению с налогоплательщиком, не представившим документы.

Правильность данного вывода подтверждается также пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57, согласно которому нормой подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

В рамках прямого договора N 24-804 от 19.03.2010, заключенного между ОАО "МТТ" и ООО "ГрейтЭкспресс", агентом ООО "ГрейтЭкспресс" привлечено абонентов в количестве: -16 штук за июнь 2010 года; 9 штук за июль 2010 года; 9 штук за август 2010 года.

Договор заключен на срок до 31.12.2010 и не пролонгировался.

Учитывая такое незначительное количество привлеченных абонентов, у ООО "ГрейтЭкспресс" не имелось реальной возможности в оповещении более 200 000 человек и привлечении к услугам связи Общества более 37 000 абонентов.

Договор N 24-804 от 19.03.2010, акты сдачи-приемки оказанных услуг, акты приема-передачи заявлений абонентов, счета на оплату имеются в материалах дела.

Учитывая изложенное, расходы Общества по актам оказанных услуг ООО "Строй-Инвест" в рамках договоров N А-028 от 01.11.2010, N А-029 от 08.11.2010, N А-036 от 01.05.2011 за период с ноября 2010 года по ноябрь 2011 года в размере 14 833 467 руб. правомерно учтены ОАО "МТТ" при исчислении налога на прибыль.

Таким образом, принимая во внимание в совокупности изложенное, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о незаконности и необоснованности Решения Инспекции в рассмотренной части, что влечет удовлетворение требования Заявителя по рассмотренному эпизоду.

По пункту 3 Решения (пункт 2.2.3 Акта проверки) по вопросу неправомерного (в нарушение пункта 1 статьи 252, статьи 255, пункта 49 статьи 270 Налогового кодекса Российской Федерации завышения) суммы убытка за 2010-2011 годы на расходы по оплате труда в части выплаты компенсации по соглашению сторон о расторжении трудовых отношений.

В обоснование данного довода Инспекция ссылается на то, что Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрена выплата компенсации (отступных) в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон; соглашение о расторжении трудовых отношений не является частью трудового договора (дополнением к нему), поскольку регулирует отношения, не связанные с выполнением работником трудовой функции; компенсационная выплата при увольнении работника по соглашению сторон не признается экономически оправданной.

Заявитель не оспаривает, что в период 2010-2011 гг. Обществом с рядом сотрудников были заключены дополнительные соглашения к трудовым договорам о прекращении трудовых отношений, предусматривающие выплату компенсаций на общую сумму 10 165 237 руб. (трудовые договоры, соглашения и приказы содержатся в т. 16 л.д. 1-145, т. 17 л.д. 1-49).

Общество, руководствуясь тем, что в пункте 25 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации упомянуты другие виды расходов, произведенные в пользу работника, предусмотренные трудовым договором и (или) коллективным договором, следовательно, пришло к выводу, что перечень расходов на оплату труда, предусмотренный статьей 255 Налогового кодекса Российской Федерации, является открытым, в связи с чем полагает, что правомерно учло для целей налогообложения прибыли расходы на выплату компенсации уволенным работникам, предусмотренных трудовыми договорами.

В подтверждение своей позиции Заявитель также ссылается на письмо Минфина России от 29.07.2013 N 03-03-06/1/30009, адресованное Обществу на запрос от N 002/012-02372 (т. 4 л.д.36-38), а также на письма Минфина России от N 03-03-06/1/34831; от 13.05.2014 N 03-03-РЗ/22276; от 18.03.2014 N 03-03-06/1/11639, от 19.06.2014 N 03-03-06/2/29308, от 29.07.2013 N 03-03-06/1/3ООО9, от 10.06.2013 N 03-03-06/1/21465; от 24.01.2012 N 03-03-06/1/29; от 03.05.2012 N 03-03-06/2/47; от 31.03.2011 N 03-03-06/1/188; от 14.03.2011 N 03-03-06/2/40; от 07.04.2011 N 03-03-06/1/224; от 16.12.2010 N 03-03-06/1/787; от 03.12.2010 N 03-03-06/4/117; от 07.10.2010 N 03-03-06/1/639; от 09.07.2010 N 03-03-06/4/66; от 16.02.2010 N 03-03- 06/1/73; от 14.07.2009 N 03-03-06/1/464; от 16.04.2009 N 03-03-03/2/86, от 07.12.2009 N 03-03-06/1/789, от 02.12.2009 N 03-03-05/219, письмо УФНС России по г. Москве от 01.11.2011 N 16-15/105705@, в которых указано, что такие выплаты могут быть учтены в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль организаций, независимо от оснований расторжения трудового договора.

Также Заявитель ссылается на судебные акты по делу N A40-149407/13-20-533 (решение Арбитражного суда города Москвы от 03.02.2014, оставленное без изменения постановлением ФАС Московского округа от 15.07.2014 N Ф05-6899/2014 по делу NA40-149407/13-20-533).

Инспекция в ходе проверки из содержания трудовых договоров установила, что в них отсутствует условие о выплате компенсации при увольнении работника по соглашению сторон.

Представленные Обществом трудовые договоры являются типовыми. Раздел 5 Трудового договора устанавливающий оплату труда, дополнительные льготы и компенсации в п. 5.3 закрепляет, что работнику могут выплачиваться иные выплаты компенсационного и стимулирующего характера в соответствии с Положением о премировании, утвержденном Работодателем и действующим на день начисления выплаты, и/или иными локальными нормативными актами Работодателя. Раздел 11 Трудового договора устанавливающий условия изменения и расторжения трудового договора в п. 11.1 предусматривает, что каждая из сторон настоящего трудового договора вправе ставить перед другой стороной вопрос о его дополнении или ином изменении, которое по соглашению сторон оформляется дополнительным соглашением, являющимся неотъемлемой частью трудового договора.

Дополнительные соглашения, являющиеся неотъемлемой частью к трудовым договорам, также не содержат положений о размере выходного пособия в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон и обязанности по его выплате.

Положением "Об оплате труда ОАО "МТТ" (Приказ N 139 от 30.03.2007, отменен с 10.04 2012) установлено следующее: согласно пункту 4.8 при прекращении трудового договора выплаты всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производятся в день увольнения работника; согласно пункту 5 работодатель выплачивает работникам выходное пособие и иные компенсационные выплаты в случаях и в порядке, установленных законодательством РФ и коллективным договором;

Коллективным договором (действующим до 05.2010) установлено, что высвобождаемым работникам наряду с льготами, предусмотренными действующим законодательством, предоставляются следующие дополнительные льготы: работникам, проработавшим в ОАО "МТТ" более 7 лет и уволенным по сокращению численности или штата, устанавливается надбавка к выходному пособию в размере 50% должностного оклада (Основания: пункты 7.6 и 7.6.1); Правилами внутреннего трудового распорядка (Приказ N 538 от 30.11.2006 (действует до 03.10.2011)) установлено следующее: согласно пункту 2.11 трудовой договор может быть прекращен по основаниям и в порядке предусмотренным трудовым законодательством статьи 77-84 Трудового кодекса Российской Федерации; согласно пункту 2.12. в день прекращения трудового договора (увольнения) работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку и произвести с ним расчеты в соответствии со статьей 140 Трудового кодекса Российской Федерации; согласно пункту 6.43 при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Таким образом, в данном случае нормы, закрепленные в локальных нормативных актах, не порождают обязанности работодателя выплатить работнику при увольнении по соглашению сторон выходное пособие (компенсацию). В них лишь определена общая норма, как например, при прекращении трудового договора по соглашению сторон, при увольнении работника по собственному желанию и т.д, применяются соответствующие статьи Трудового кодекса Российской Федерации (статьи 77, 78, 79-80).

Инспекцией проанализированы Соглашения о прекращении трудовых отношений, предоставленных Обществом в рамках выездной проверки. Содержание данных Соглашений единообразно, за исключением суммы выплаты производимой в отношении увольняемого работника. В соглашении установлено, что работодатель выплачивает заработную плату пропорционально фактически отработанному времени, выплачивает компенсацию за неиспользованный отпуск, производит окончательный расчет и выдает трудовую книжку в последний рабочий день. Все вышеуказанные условия, исполнение которых берет на себя работодатель установлены в ТК РФ и гарантированы государством, они являются обязанностью работодателя, в частности выплата компенсации за неиспользованный отпуск установлена ст. 127 ТК РФ.

Даты Соглашений и указанная в них дата последнего рабочего дня увольняемых 15 работников, указанные также в Приказах о прекращении Трудового договора одна и та же, что свидетельствует об отсутствии каких-либо изменений или дополнений трудовых отношений (Журавлев В. (т. 16 л.д. 54), Алтухов С. (т. 16л.д. 6), Кормильцына Т. (т. 16 л.д. 62), Лежепеков А. (т. 16л.д 75), Мартьянов Ю. (т. 16 л.д. 95), Дворецкая И. (т. 16 л.д 30), Корабельников Ю. (т. 16 л.д. 58), Дворников А. (т. 16 л.д. 31), Дюдяева Л. (т. 16 л.д. 39), Ехунов Д. (т. 22 л.д. 53), Николаев А. (т. 16 л.д. 99), Харабров И. (т. 17 л.д. 30), Чемаев А. (т. 17 л.д 34), Рейнберг М. (т. 16 л.д. 138), Родионов Е. (т. 16 л.д 142). Остальные Соглашения были составлены от одного дня до одного месяца до даты увольнения. Последним пунктом всех Соглашений установлено, что по исполнении условий Соглашения стороны не будут иметь иных материальных и каких-либо иных претензий друг к другу.

Таким образом, указанные Соглашения являются основанием для прекращения трудового договора, а не частью трудового договора по своей юридической природе, о чем свидетельствует содержание Соглашений.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Статей 255 Налогового кодекса Российской Федерации в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной формах, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства Российской Федерации, трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами.

Пунктом 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации к расходам на оплату труда относятся, в частности начисления стимулирующего и (или) компенсирующего характера, связанные с режимом работы и условиями труда, в том числе надбавки к тарифным ставкам и окладам за работу в ночное время, работу в многосменном режиме, за совмещение профессий, расширение зон обслуживания, за работу в тяжелых, вредных, особо вредных условиях труда, за сверхурочную работу и работу в выходные и праздничные дни, производимые в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Пунктом 9 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются начисления увольняемым работникам, в том числе в связи с реорганизацией или ликвидацией налогоплательщика, сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение доходов. Следовательно, расходы должны быть связаны с производственной деятельностью.

Согласно статье 129 Трудового кодекса Российской Федерации, раскрывающей понятие заработной платы (оплаты труда), можно выделить три составляющие заработной платы, различные по своему содержанию, целям и основаниям начисления, а именно: вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы; компенсационные выплаты; стимулирующие выплаты.

Статьей 164 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что компенсации - денежные выплаты, установленные в целях возмещения работникам затрат, связанных с исполнением ими трудовых или иных обязанностей, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами.

Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрена выплата компенсаций в случае расторжения трудового договора по соглашению сторон.

Согласно статье 127 Трудового кодекса Российской Федерации законом предусмотрена обязанность выплаты увольняющемуся сотруднику только денежной компенсации за неиспользованные отпуска.

Выплаты компенсаций в случае расторжения трудовых договоров по соглашению сторон носят социальную направленность, не связаны непосредственно с выполнением указанными лицами своих трудовых обязанностей и не отвечают признакам стимулирующих начислений и надбавок, следовательно, не могут быть расценены как расходы, связанные с производством и реализацией.

Выплата денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон производится на основании дополнительных соглашений к трудовым договорам. Подобные выплаты в смысле статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации не являются оплатой за выполнение трудовых функций работникам.

Если выплата компенсаций при увольнении по соглашению сторон работникам организации ни к одному из перечисленных в статье 255 Налогового кодекса Российской Федерации начислений не относится, следовательно, не может включаться в состав расходов по оплате труда.

Таким образом, выплаты денежных компенсаций при увольнении по соглашению сторон Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрены и не входят в систему оплаты труда; расходы в виде выплат компенсаций при увольнении в связи с увольнением работника по соглашению сторон, и иные подобные доплаты, не соответствуют критериям статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, так как данные выплаты не связаны непосредственно с режимом работы или условиями труда, с достижением производственных результатов работников, имеют единовременный характер, не рассчитываются пропорционально фактически отработанному времени и, следовательно, не могут учитываться в целях налогообложения.

Выплата работникам как компенсации в повышенном размере при увольнении не отвечает критериям, предъявляемым к оплате труда, поскольку такие выплаты не рассчитаны на получение дохода организации, и уже не способны принести налогоплательщику какой-либо экономический результат (доход).

В части 4 статьи 178 Трудового кодекса Российской Федерации предоставлено право предусматривать в трудовом договоре случаи выплаты выходных пособий, однако, такая возможность является ограниченной. При реализации гарантий, предоставляемых Трудовым кодексом Российской Федерации работнику в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом, подлежащий применению и к трудовым отношениям.

Следовательно, выходные пособия, выплачиваемые в случаях, установленных действующим законодательством, учитываются в составе расходов по оплате труда на основании пункта 9 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Так абзац 3 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 Постановления от 12.10. 2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе уменьшения налоговой базы или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации).

В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей.

Статьей 77 Трудового кодекса Российской Федерации установлено, что основаниями прекращения трудового договора, в том числе являются соглашение сторон (статья 78 Трудового кодекса Российской Федерации), расторжение трудового договора по инициативе работника (статья 80 Трудового кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 78 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор может быть в любое время расторгнут по соглашению сторон трудового договора.

В соответствии со статьей 80 Трудового кодекса Российской Федерации работник имеет право расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за две недели, если иной срок не установлен настоящим кодексом или иным федеральным законом.

Как обоснованно указывает налоговый орган, Трудовым кодексом Российской Федерации не предусмотрено одновременное прекращение трудового договора по соглашению сторон, в соответствии со статьей 78 Трудового кодекса Российской Федерации по основанию расторжения трудового договора по инициативе работника в соответствии со статьей 80 Трудового кодекса Российской Федерации и по основанию расторжения трудового договора по инициативе работодателя в случае сокращения численности или штата работников организации в соответствии с пунктом 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации.

Соглашение о прекращении трудовых отношений не является частью трудового договора, не регулирует отношения по выполнению работником его трудовой функции. Выплата при увольнении работника по соглашению сторон не может быть признана направленной на получение дохода и учтена в составе расходов при налогообложении прибыли организаций. Следовательно, произведенные выплаты в соответствии с указанным соглашением не стимулируют работника к продолжению трудовых обязанностей в силу пункта 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, а напротив, направлены на их прекращение, что противоречит пункту 3 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой начисления должны быть связаны с режимом работ и условиями труда.

Из изложенного следует, что по общему правилу для отнесения налогоплательщиком выплат в пользу работников к расходам в целях налога на прибыль организаций данные выплаты должны быть: предусмотрены коллективным договором либо трудовым договором (приложением к нему, являющимся неотъемлемой частью трудового договора); связаны с оплатой труда работников, с режимом работы или условиями труда (связаны с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений).

Суд первой инстанции правильно установил, что Инспекцией приведенные толкования подлежащих применению нормативных положений применены формально, без учета особенностей конкретного спорного правоотношения и без учета доводов налогоплательщика, имеющих существенное значение.

Как следует из материалов дела и не оспаривается Инспекцией, Обществом в 2010 - 2012 года понесены убытки (по данным налоговых деклараций при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, налогоплательщиком исчислена и учтена сумма убытка, что следует из страницы 230 Решения).

В ходе судебного разбирательства Заявитель указывал, что одним из возможных вариантов снижения затрат, и, как следствие, убытков, понесенных Обществом в 2010- 2011 годах, являлось сокращение расходов на оплату труда, в том числе, за счет уменьшения численности работников, не полностью задействованных в производственной деятельности.

В связи с этим, ОАО "МТТ" в указанный период осуществлялись мероприятия, направленные на совершенствование кадрового состава и численности, повышение доли наиболее эффективного звена специалистов и руководящих сотрудников (пункт 3.2.2 Годового отчета ОАО "МТТ" за 2010 год; пункт 3.5.1 Годового отчета ОАО "МТТ" за 2011 год, размещены на официальном сайте Общества).

Важным обстоятельством, подтверждающим экономическую целесообразность данных расходов, является то, что с 01.02.2010 в Обществе изменилось штатное расписание и система оплаты труда, было введено Положение о премировании и распределении заработной платы сотрудников на 70/30 (где 70% - оклад, 30 % -премиальная часть) вместо 100 % процентов оклада. В связи с тем, что многих сотрудников не устраивали подобные изменения, возникли риски снижения эффективности труда, ввиду отсутствия мотивации. Во избежание указанных рисков, Обществом было предложено недовольным работникам прекращение трудовых отношений по соглашению сторон с выплатой компенсации в согласованном сторонами размере, поскольку экономически эффективная работа Общества возможна только силами работников, настроенных на эффективную работу.

С точки зрения работников увольнение по соглашению сторон (пункт 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации) является более предпочтительным, чем увольнение в связи с сокращением численности (пункт 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации), осуществляемого по инициативе работодателя.

Однако, поскольку трудовым законодательством выплата выходного пособия предусмотрена лишь в случае сокращения численности (статья 178 Трудового кодекса Российской Федерации), Обществом, для соблюдения интересов увольняемых в порядке пункта 1 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации сотрудников, предлагалась соответствующая компенсация в виде выходного пособия, закрепляемая в соглашениях о прекращении трудовых отношений.

Вместе с тем, увольнение сотрудников на основании пункта 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации предусматривает более сложную и длительную процедуру (согласно статье 82 Трудового кодекса Российской Федерации, работодатель обязан в письменной форме сообщить не позднее чем за два месяца до начала проведения мероприятий по сокращению численности, а в некоторых случаях -не позднее чем за три месяца), а также обязанность работодателя выплатить увольняемому работнику выходное пособие в размере среднего месячного заработка с сохранением за ним среднего месячного заработка на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (статья 178 Трудового кодекса Российской Федерации). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за уволенным работником в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен.

Таким образом, делает вывод Заявитель, при соблюдении обязательной процедуры увольнения в порядке пункта 2 статьи 81 Трудового кодекса Российской Федерации размер выплат работнику, осуществляемых с момента получения им уведомления работника об увольнении в связи с сокращением численности или штата работников организации может достигать 6-тикратного размера средней заработной платы.

По данным ОАО "МТТ" сумма выплат, произведенных Обществом при увольнении сотрудников по соглашению сторон составила 10,2 млн.руб., а сумма выплат в случае сокращения численности могла бы составить 23,3 млн.руб., т.е. более чем в 2 раза выше фактически выплаченной суммы.

Это означает, что выплаты при расторжении трудовых договоров по соглашению сторон позволили Обществу прекратить трудовые отношения с работниками без ощутимых финансовых потерь.

Таким образом, в данном конкретном случае тот факт, что спорные выплаты произведены работникам в связи с расторжением трудовых договоров с ними, не изменяет квалификации таких выплат как затрат, произведенных в рамках деятельности, направленной на получение дохода, посредством заключения соглашения о расторжении трудовых договоров с работниками, связанных с сокращением численности или штата работников налогоплательщика.

Общество, заключая с работниками соглашения о прекращении трудовых отношений по соглашению сторон, преследовало следующие цели: высвобождение вакансий для найма других работников, в большей мере соответствующих предъявляемым Обществом требованиям и способных положительным образом повлиять на будущие результаты деятельности организации; сокращение расходов на оплату труда за счет уменьшения численности работников.

Общество поясняет, что в результате реализации мероприятий по совершенствованию кадрового состава, численность персонала Общества в 2010-2011 годах сокращена на 294 человека.

Увольнение 51 сотрудника, перечисленных налоговым органом в Решении, с учетом выплаченных им компенсаций, позволило сэкономить Обществу в проверяемом периоде (2010-2012 гг.) более чем 90 млн. руб. (оплата труда, взносы). Должностные позиции 48 (из 51) уволенных в 2010-2011 годах сотрудников до настоящего времени остаются вакантными, на две позиции были приняты сотрудники, заработная плата которых на 30% ниже, чем заработная плата уволенных сотрудников.

Указанные выводы Заявителя не опровергнуты Инспекцией.

Следовательно, применительно к приведенным Заявителем фактам утверждение Инспекции о том, что "выплаты сотрудникам при увольнении по соглашению сторон носят непроизводственный характер и не связаны с оплатой труда работников. В связи с увольнением работника прекращается получение организацией полезного результата от ранее выполняемых им трудовых обязанностей", а также о том, что "понесенные Обществом расходы являются экономически неоправданными" следует признать по меньшей мере недостаточно аргументированным.

Между тем, как обоснованно отмечает Заявитель, правомерность позиции об экономической обоснованности расходов в виде выплат при расторжении трудовых договоров также подтверждается судебной практикой. Например, Постановлением ФАС Московского округа от 18.06.2010 N КА-А40/5743-10 по делу N А40-140560/09-114-1092 суд указал, что выплата премии работнику при увольнении по обоюдному соглашению стимулирует работника к прекращению трудовых отношений, следовательно, по своему характеру является стимулирующим начислением, связанным с осуществлением трудовой функции, и подпадает под действие пункта 9 статьи 255 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что расходы Общества на выплаты компенсаций работникам при расторжении трудовых договоров по соглашению являются обоснованными и экономически оправданными, соответствуют критериям статьи 252 НК Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку понесены в целях минимизации затрат в рамках предпринимательской деятельности, направленной на получение дохода, а также на повышение эффективности такой деятельности посредством сокращения расходов на оплату труда за счет уменьшения численности работников (сокращения штата).

Аналогичный вывод содержится в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 12.04.2016 по делу N А40-194209/2014.

Следует также отметить, что налоговые органы не вправе проверять экономическую целесообразность принимаемых налогоплательщиком решений в сфере бизнеса. Согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ (Определения от 16.12.2008 N 1072-О-О, от 04.06.2007 N 320-О-П и от 04.06.2007 N 366-О-П), при определении экономической оправданности затрат значение имеет именно цель и направленность деятельности, в которой понесены расходы. Целесообразность, рациональность, эффективность финансово-хозяйственной деятельности вправе оценивать лишь налогоплательщик единолично, поскольку он осуществляет деятельность самостоятельно и на свой риск. Все произведенные организацией расходы изначально предполагаются обоснованными.

По пункту 4 Решения (пункту 2.2.4 Акта проверки) по вопросу неправомерного включения в состав внереализационных расходов затрат на ликвидацию выводимых из эксплуатации объектов основных средств и нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 265, пункта 13 статьи 250, подпункта 3 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 76-79 "Методических указаний по учету основных средств", утв. приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 N 91н (убытки по налогу на прибыль организаций в сумме 8 633 957 руб.).

По мнению МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7, ОАО "МТТ" в нарушение подпункта 8 пункта 1 статьи 265, пункта 13 статьи 250, подпункта 3 пункта 7 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктов 76-79 "Методических указаний по учету основных средств", утв. приказом Минфина Российской Федерации от 13.10.2003 N 91 в 2012 году неправомерно завысило убытки, учитываемые в составе внереализационных расходов, на сумму расходов на ликвидацию выводимых из эксплуатации объектов основных средств, ликвидация которых не подтверждена.

Указанный вывод сделан налоговым органом на основании анализа представленных Обществом в ходе проверки Инвентарных карточек учета объекта основных средств, Актов о списании объекта основных средств (кроме автотранспортных средств), Приказов, "О создании комиссии по определению возможности дальнейшего использования оборудования, хранящегося на складах ОАО "МТТ".

МИ ФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 7 полагает, что ликвидация объектов основных средств предполагает демонтаж и разборку оборудования, утилизацию или реализацию полученных при демонтаже и разборке материалов.

Таким образом, делает вывод Инспекция, в данном случае имеет место демонтаж спорного оборудования в целях перемещения объектов основных средств на другое место, а не их ликвидация, из чего следует, что у общества правовых оснований для списания спорных затрат на внереализационные расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль отсутствуют, поскольку ликвидации основных средств в смысле, придаваемом подпунктом 8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, в рассматриваемом случае не произошло.

Суд первой инстанции принимая позицию ОАО "МТТ" по указанному эпизоду законной и обоснованной, верно исходил из следующего.

Согласно подпункта 8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации в состав внереализационных расходов относятся, в частности расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, на списание нематериальных активов, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации, а также расходы на ликвидацию объектов незавершенного строительства и иного имущества, монтаж которого не завершен (расходы на демонтаж, разборку, вывоз разобранного имущества), охрану недр и другие аналогичные работы.

В соответствии с пунктом 13 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации, внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде стоимости полученных материалов или иного имущества при демонтаже или разборке при ликвидации выводимых из эксплуатации основных средств.

Руководствуясь подпунктом 8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации и пунктом 13 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации, Общество в 2012 году осуществило демонтаж основных средств в связи с проведением плановых мероприятий по изменению состава и конфигурации телекоммуникационной системы, вследствие чего был ликвидирован ряд основных средств с последующим оприходованием оборудования (деталей), полученных при списании данных основных средств. При этом Общество включило:

1) во внереализационные расходы, учитываемые в целях налогообложения, расходы на ликвидацию выводимых из эксплуатации основных средств, включая суммы недоначисленной в соответствии с установленным сроком полезного использования амортизации;

2) во внереализационные доходы, учитываемые в целях налогообложения, доходы в виде стоимости полученных в результате ликвидации (демонтажа) выводимых из эксплуатации основных средств материалов.

Согласно пункту 6 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект.

Как следует из пункта 29 Положения по бухгалтерскому учету "Учет основных средств" ПБУ 6/01, утвержденного Приказом Минфина России от 30.03.2001 N 26н, выбытие объекта основных средств имеет место в случае:

* продажи;

* прекращения использования вследствие морального или физического износа;

* ликвидации при аварии, стихийном бедствии и иной чрезвычайной ситуации;

* передачи в виде вклада в уставный (складочный) капитал другой организации, паевой фонд;

* передачи по договору мены, дарения;

* внесения в счет вклада по договору о совместной деятельности;

* выявления недостачи или порчи активов при их инвентаризации;

* частичной ликвидации при выполнении работ по реконструкции;

* в иных случаях.

Согласно пункту 75 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91 н (далее -Методические указания), стоимость объекта основных средств, который выбывает или постоянно не используется для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг либо для управленческих нужд организации, подлежит списанию с бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 76 Методических указаний выбытие объекта основных средств признается в бухгалтерском учете организации на дату единовременного прекращения действия условий принятия их к бухгалтерскому учету, приведенных в пункте 2 Методических указаний, к которым относятся:

а) использование в производстве продукции, при выполнении работ или оказании услуг либо для управленческих нужд организации;

б) использование в течение длительного времени, т.е. срока полезного использования, продолжительностью свыше 12 месяцев или обычного операционного цикла, если он превышает 12 месяцев;

в) организацией не предполагается последующая перепродажа данных активов;

г) способность приносить организации экономические выгоды (доход) в будущем.

Таким образом, пункт 75 Методических указаний предписывает списывать с бухгалтерского учета стоимость основных средств, которые постоянно не используются для производства продукции (выполнения работ, оказания услуг) либо для управленческих нужд организации, а из пункта 76 Методических указаний следует, что списывать стоимость основных средств нужно и во всех иных случаях, когда учитываемый объект более не обладает признаками основного средства.

Как следует пункта 77 Методических указаний, для определения целесообразности (пригодности) дальнейшего использования объекта основных средств, возможности и эффективности его восстановления, а также для оформления документации при выбытии указанных объектов в организации приказом руководителя создается комиссия, в состав которой входят соответствующие должностные лица, в том числе главный бухгалтер (бухгалтер) и лица, на которых возложена ответственность за сохранность объектов основных средств. Для участия в работе комиссии могут приглашаться представители инспекций, на которые в соответствии с законодательством возложены функции регистрации и надзора на отдельные виды имущества.

В компетенцию комиссии входит:

* осмотр объекта основных средств, подлежащего списанию с использованием необходимой технической документации, а также данных бухгалтерского учета, установление целесообразности (пригодности) дальнейшего использования объекта основных средств, возможности и эффективности его восстановления;

* установление причин списания объекта основных средств (физический и моральный износ, нарушение условий эксплуатации, аварии, стихийные бедствия и иные чрезвычайные ситуации, длительное неиспользование объекта для производства продукции, выполнения работ и услуг либо для управленческих нужд и др.);

* выявление лиц, по вине которых происходит преждевременное выбытие объекта основных средств, внесение предложений о привлечении этих лиц к ответственности, установленной законодательством;- возможность использования отдельных узлов, деталей, материалов выбывающего объекта основных средств и их оценка исходя из текущей рыночной стоимости, контроль за изъятием из списываемых в составе объекта основных средств цветных и драгоценных металлов, определение веса и сдачи на соответствующий склад; осуществление контроля за изъятием из списываемых объектов основных средств цветных и драгоценных металлов, определением их количества, веса;

- составление акта на списание объекта основных средств.

В соответствии с пунктом 78 Методических указаний принятое комиссией решение о списании объекта основных средств оформляется в акте на списание объекта основных средств с указанием данных, характеризующих объект основных средств. Акт на списание объекта основных средств утверждается руководителем организации.

При этом детали, узлы и агрегаты выбывающего объекта основных средств, пригодные для ремонта других объектов основных средств, а также другие материалы приходуются по текущей рыночной стоимости на дату списания объектов основных средств (пункт 79 Методических указаний).

Обществом соблюдены перечисленные выше требования налогового законодательства и законодательства в области бухгалтерского учета к документальному оформлению списания объектов основных средств и оприходования товарно-материальных ценностей.

Согласно сведениям Годового отчета ОАО "МТТ" за 2012 год, размещенного на официальном сайте Общества, основными задачами, решаемыми блоком технической эксплуатации в 2012 году, стали освоение новых технологических комплексов и оптимизация расходов на организацию эксплуатации телекоммуникационного комплекса. Организация эксплуатационно-технического обслуживания новых комплексов оборудования проходила одновременно с выводом из эксплуатации устаревшего оборудования (страница 10 Годового отчета).

Демонтаж объектов основных средств производился в рамках проведения плановых мероприятий по изменению состава и конфигурации телекоммуникационной системы, о чем неоднократно сообщалось Обществом в ходе налоговой проверки.

В соответствии с приказами о демонтаже оборудования (т. 17 л.д. 50-151, т. 18 л.д. 1-26), целями демонтажа объектов основных средств в том числе являлись следующие:

* демонтаж оборудования с целью умощнения узла передачи данных (ШПД) в г. Хабаровске (замена маршрутизатора N E20E-8 на маршрутизатор N E40E);

* демонтаж оборудования с целью снижения затрат на функционирование сети связи;

* демонтаж оборудования с целью оптимального задействованного оборудования предоставления услуг ИСС на сети;

* демонтаж оборудования с целью оптимизации схемы включения операторов связи;

* демонтаж оборудования в связи с отказом ОАО "Мегафон" от использования серверов СОРМ "Омега";

* демонтаж оборудования с целью минимизации затрат на размещение оборудования;

- демонтаж оборудования для обеспечения КПОВ на направлении ТМгУС г. Новосибирска.

Таким образом, Обществом доказана правомерность списания остаточной стоимости демонтированных объектов основных средств, в связи с их непригодностью к дальнейшему использованию.

В соответствии с пунктом 10 Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, единицей бухгалтерского учета основных средств является инвентарный объект. Инвентарным объектом основных средств признается объект со всеми приспособлениями и принадлежностями, или отдельный конструктивно обособленный предмет, предназначенный для выполнения определенных самостоятельных функций, или же обособленный комплекс конструктивно сочлененных предметов, представляющих собой единое целое, предназначенный для выполнения определенной работы. Комплекс конструктивно сочлененных предметов - это один или несколько предметов одного или разного назначения, имеющих общие приспособления и принадлежности, общее управление, смонтированных на одном фундаменте, в результате чего каждый входящий в комплекс предмет может выполнять свои функции только в составе комплекса, а не самостоятельно.

При этом Общество не отрицает, что в результате демонтажа объектов основных средств им могли быть получены пригодные для использования оборудование и товарно-материальные ценности, которые возможно использовать в дальнейшем как запасные части к действующим основным средствам.

Так, например:

1) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "DTX- 600 г. Барнаул", инв. номер ОС0101ООО166 (акт о списании от 26.07.2012, приказ о демонтаже оборудования от 26.07.2012 N 194/1) (т. 17 л.д. 50-64) использовано:

* при монтаже объекта основных средств "DTX-600 г. Ижевск", инв. номер ОС0101ООО0176 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 31.03.2015, приложение N 1 к дополнениям от 15.09.2016) (номенклатурный номер: 10.04ООО238);

* остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04ООО227-10.04ООО237, 10.04ООО239-10.04ООО249) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

2) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "DTX- 600 г. Красноярск", инв. номер ОС0101ООО186 (акт о списании от 12.10.2012, приказ о демонтаже оборудования от 09.10.2012 N 253) (т. 17 л.д. 135-151) было использовано:

* при монтаже объекта основных средств "DTX-600 г. Ярославль", инв. номер ОС0101ООО0171 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж N 127 от 09.07.2013) (номенклатурные номера: 10.04ООО353 - 10.04ООО359, 10.04ООО361, 10.04ООО363, 10.04ООО365, 10.04ООО366, 10.04ООО369);

* при монтаже объекта основных средств "DTX-600 г. Тверь", инв. номер ОСОЮ 1ООО0180 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж N 142 от 18.09.2013) (номенклатурные номера: 10.04ООО360, 10.04ООО364, 10.04ООО367, 10.04ООО368);

* остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04ООО360, 10.04ООО362. 10.04ООО368, 10.04ООО370, 10.04ООО371, 10.04ООО447) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

3) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "Узел ТСПД г. Новосибирск, инв. номер ОС0101ООО809 (акт о списании от 25.04.2012, приказ о демонтаже оборудования от 31.08.2012 г. N 229) (т. 18 л.д. 1-26) было использовано:

- при монтаже объекта основных средств "ТСПД г. Новосибирск", инв. номер ОСОЮ 1ООО0143 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж N 65 от 30.10.2012) (номенклатурные номера: 10.04ООО118, 10.04ООО121, 10.04ООО122);

* при монтаже объекта основных средств "Комбинированный узел связи г. Москва", инв. номер ОСОЮ 1ООО0122 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 03.11.2014) (номенклатурный номер 10.04ООО119);

* остальное оборудование (номенклатурный номер: 10.04ООО120) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

4) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "Узел ТСПД г. Архангельск, инв. номер ОС0101ООО816 (акт о списании от 02.03.2012, приказ о демонтаже оборудования от 29.02.2012 N 42) (т. 18 л.д. 1-26) было использовано:

* при монтаже объекта основных средств "Узел по обеспечению ограничения доступа к запрещенному контенту г. Москва", инв. номер ОСОЮ 1ООО0154 (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж N 83 от 16.11.2012) (номенклатурный номер: 10.04ООО035);

* остальное оборудование (номенклатурный номер: 10.04ООО036) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

5) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "Узел передачи данных, г. Томск, инв. номер ОС0101ООО852 (акт о списании от 03.05.2012, приказ о демонтаже оборудования от 25.04.2012 г. N 104) (т. 17 л.д. 65-71) было использовано:

- при модернизации объекта основных средств "Комбинированный узел связи г. Москва", инв. номер ОСОЮ 1ООО0122 (номенклатурный номер: 10.04ООО170) (акт о приеме-передаче оборудования в монтаж от 28.05.2015, служебная записка от 28.05.2015, акт о приеме-сдаче от 28.05.2015 г.) (приложение N 2 к дополнениям от 15.09.2016);

- часть оборудования (номенклатурный номер: 10.04ООО178) на основании Приказа от 23.03.2015 г. N П072 и Акта о непригодности от 02.03.2015 г. списано как непригодное к дальнейшему использованию (приложение N 3 к дополнениям от 15.09.2016);

- остальное оборудование (номенклатурные номера: 10.04ООО171-10.04ООО177) до настоящего времени продолжает храниться на складе.

6) Оборудование, полученное при демонтаже объекта основных средств "DTX-600, г. Чебоксары", инв. номер ОС0101ООО565 (акт о списании от 01.10.2012) (т. 17 л.д. 108-114) использовались для ремонта объекта основного средства "DTX-600 ТЦК Центрального р-на, г. Москва, ул. Марксистская, д.22", инв. номер ОСОЮ 1ООО224 (номенклатурный номер: 10.04ООО0352), а впоследствии списаны как вышедшие из строя (акт выполненных работ от 09.04.2015, приложение N 4 к дополнительным пояснениям от 15.09.2016).

7) Оборудование (номенклатурные номера: 10.04ООО0324 - 10.04ООО0327), полученное при демонтаже объекта основных средств "ТМгУС 2/2 г. Чебоксары", инв. номер ОС0101ООО638 (приказ о демонтаже от 31.08.2012 N 229, акт об оприходовании материальных ценностей от 02.11.2012, приложение N5 к дополнениям от 15.09.2016) впоследствии было списано как непригодное к дальнейшему использованию на основании Приказа от 23.03.2015 N П072 и Акта о непригодности от 02.03.2015 (приложение N3 к дополнениям от 15.09.2016).

Движение оборудования, полученного после демонтажа перечисленных выше основных средств приведено в таблицах (приложение N 6 к дополнениям к заявлению от 15.09.2016).

Фактически после оприходования на склад в дальнейшем могли быть использованы только определенные составные части (детали) (оборудование и ТМЦ) демонтированного основного средства для монтажа (или для замены неисправного оборудования) совершенно иного объекта основных средств. Демонтированные основные средства Обществом в дальнейшем не использовались и не могли быть использованы.

Для оценки целесообразности дальнейшего использования оборудования (деталей), полученных в результате ликвидации основных средств, Обществом была создана специальная комиссия (Приказ N 366 от 29.12.2012 "О создании комиссии по определению возможности дальнейшего использования оборудования, хранящегося на складах ОАО "МТТ") (приложение N1 к Дополнениям к заявлению от 25.05.2015).

Так, в соответствии с Актом от 30.12.2012 (заключением) "О пригодности дальнейшего использования оборудования и ТМЦ" (приложение N 2 к Дополнениям к заявлению от 25.05.2015), оборудование (детали), полученные в результате ликвидации основных средств возможно и целесообразно использовать в дальнейшем как запасные части к действующим основным средствам.

Учитывая изложенное, неверным и несоответствующим фактическим обстоятельствам является довод Инспекции о том, что основные средства были демонтированы и хранились на складе "в полной комплектации" (стр. 242 Решения). После демонтажа основных средств Обществом оприходовано было лишь та часть оборудования (детали), которое возможно использовать в дальнейшем в качестве запасных частей к основным средствам, а не разобранные основные средства, как это утверждает Налоговый орган.

В связи с этим, неприменимой к рассматриваемой ситуации является и судебная практика, на которую ссылается налоговый орган (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.08.2013 по делу N А40-14277/12), поскольку предметом спора там были иные фактические обстоятельства: основные средства после демонтажа хранились организацией на складе в полной комплектации.

В адрес ОАО "МТТ" по вопросу, связанному с демонтажем основных средств, были выставлены Требования N 15 от 01.10.2013, N 19 от 18.11.2013, N 24 от 19.12.2013 (т.11 л.д. 72-74. 108-109, 149).

Документы, подтверждающие демонтаж основных средств по причине невозможности их дальнейшей эксплуатации с последующей передачей полученных в результате демонтажа товарно-материальных ценностей на склад или их реализацию Обществом были представлены в полном объеме.

Учитывая изложенное, возможность дальнейшего использования деталей, полученных в результате демонтажа основных средств, не свидетельствует о том, что демонтируемые основные средства пригодны для дальнейшего использования.

Таким образом, поскольку выбытие объектов основных средств произведено в результате их признания непригодными для дальнейшей эксплуатации, Обществом на основании подпункта 8 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации правомерно отнесена в состав внереализационных расходов их остаточная стоимость.

Налоговый орган также полагает, что Обществом, в нарушение Методических указаний по учету основных средств, утвержденных Приказом Минфина России от 13.10.2003 N 91н, при составлении Актов о списании основных средств (кроме автотранспортных) не заполнены следующие, обязательные к заполнению, реквизиты: заводской номер основного средства, дата выпуска (постройки), заключение комиссии о результате осмотра основного средства.

Отклоняя данный довод, коллегия исходит из того, что в соответствии с пунктом 2 статьи 9 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ обязательными реквизитами первичного учетного документа являются: наименование документа; дата составления документа; наименование экономического субъекта, составившего документ; содержание факта хозяйственной жизни; величина натурального и (или) денежного измерения факта хозяйственной жизни с указанием единиц измерения; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку операцию и ответственного (ответственных) за ее оформление, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за оформление свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием и: фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Все перечисленные обязательные реквизиты в Актах о списании основных средств (кроме автотранспортных) Обществом заполнены.

Таким образом, Акты на списание основных средств (кроме автотранспортных) содержат всю необходимую информацию.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Такими документами являются документы, относящиеся к демонтажу основных средств, предоставленные Обществом в ответ на Требования N 15 от 01.10.2013, N 19 от 18.11.2013, N 24 от 19.12.2013 (т. 11 л.д. 72-74, 108-109, 149).

Вместе с тем, как верно установлено Налоговым органом (с. 232-234 Решения), в 2012 году в состав внереализационных расходов Обществом была включена остаточная стоимость списанных основных средств в размере 49 973 769 руб. Тогда как в составе внереализационных доходов в 2012 году Обществом было отражено 82 881 236 руб. в виде рыночной стоимости оприходованных при демонтаже материалов (т. 18 л.д. 25-26).

Несмотря на то, что полученный Обществом доход значительно превышает сумму расхода, налоговый орган, тем не менее, делает вывод о завышении убытков.

К такому выводу Инспекция пришла путем выборки из налоговых регистров Общества только тех операций по списанию остаточной стоимости выбываемых основных средств, по которым получен убыток. Причем по данным операциям Инспекцией корректируется как сумма внереализационного расхода, так и сумма внереализационного дохода.

В то же время, операции по списанию остаточной стоимости выбываемых основных средств, в результате которых получен доход (т.е. когда стоимость оприходованных ТМЦ превышает остаточную стоимость основного средства), Инспекцией в расчет не принимались.

При этом, основания для списания остаточной стоимости и в первом и во втором случаях являются аналогичными.

Общество в ходе судебного разбирательства обоснованно отмечало тот факт, что по ряду объектов ОС, по которым налоговым органом произведены доначисления, в качестве причин демонтажа указаны те же самые причины, что и по объектам ОС, по которым доначисления в Решении отсутствуют.

Единственным отличием между этими ОС является получение убытка в результате демонтажа первых, а прибыли - в результате демонтажа вторых.

Так, например:

1. Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101ООО809 и ОСО101ООО880. В Приказе N 95 от 16.04.2012 причиной демонтажа этих основных средств указано: "В связи с уведомлением Сибирского филиала ОАО "Мегафон" об освобождении производственных площадей".

По этому же основанию (и по этому же приказу) были демонтированы объекты основных средств ОС0101ООО431, ОС0101ООО874, ОС0101ООО876, ОС0101ООО878. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако, налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

2. Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101ООО186, ОС0101ООО638, ОС0101ООО722, ОС0101ООО734, ОС0101ООО810. В Приказах N 229 от 31.08.2012 N 253 от 09.10.2012 и N 157 от 15.06.2012. Причиной демонтажа этих основных средств указано: "С целью минимизации затрат на размещение оборудования".

По этому же основанию (Приказы о демонтаже N 229 от 31.08.2012, N 261 от 16.10.2012, N 311 от 03.12.2012, N 109 от 26.04.2012, N 272 от 29.10.2012 и N 160 от 19.06.2012) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101ООО037, ОС0101ООО172, ОС0101ООО414, ОС0101ООО422, ОС0101ООО471, ОС0101ООО524, ОС0101ООО534, ОС0101ООО623. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

3. Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОС0101ООО166 и ОС0101ООО184. В Приказах N 194/1 от 26.07.2012 г. и 197 от 30.07.2012 г. причиной демонтажа этих основных средств указано: "С целью оптимизации схемы включения операторов связи".

По этому же основанию (Приказы о демонтаже N 230 от 31.08.2012 г. и N 117 от 03.05.2012 г.) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101ООО181 и ОС0101ООО846. В результате выбытия указанных основных средств Обществом была получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

4. Налоговым органом уменьшен убыток, полученный Обществом в результате демонтажа объектов основных средств с инвентарными номерами ОСОЮ 1ООО816, ОС0101ООО852. В Приказах N 42 от 29.02.2012 и N 104 от 25.04.2012 причиной демонтажа этих основных средств указано: "С целью снижения затрат на функционирование сети связи ОАО "МТТ".

По этому же основанию (Приказы о демонтаже N 42 от 29.02.2012, N 345 от 15.11.2011, N 93 от 16.04.2012, N 88 от 06.04.2012, N 94 от 16.04.2012, N 104 от 25.04.2011, N 62 от 20.03.2012) были демонтированы объекты основных средств: ОС0101ООО028, ОС0101ООО033, ОС0101ООО140, ОС0101ООО158, ОС0101ООО192, ОС0101ООО489, ОС0101ООО530, ОС0101ООО697, ОС0101ООО866, ОС0102ООО869, ОС0102001590, ОС0107ООО529 и ОС0107ООО528.

В результате выбытия указанных основных средств Обществом получена прибыль. Однако налоговая база в отношении этих основных средств налоговым органом не корректируется.

У Инспекции возникли претензии по основанию демонтажа основного средства ОС0101ООО816, выбывшего на основании Приказа о демонтаже N 42 от 29.02.2012, тогда как к основаниям списания по этому же Приказу основных средств ОС0101ООО489, ОС0101ООО530, ОС0102ООО869, ОС0102001590, ОС0107ООО529 и ОС0107ООО528 замечаний у Инспекции не возникло.

У налогового органа возникли претензии по основанию демонтажа основных средств ОС0101ООО809 и ОС0101ООО880, выбывших на основании Приказа о демонтаже N 95 от 16.04.2012, тогда как к основаниям списания по этому же Приказу основных средств ОС0101ООО431, ОС0101ООО874, ОС0101ООО876 и ОС0101ООО878 замечаний у Инспекции не возникло.

В соответствии с положениями статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций является прибыль, полученная налогоплательщиком, исчисляемая как полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Следовательно, при проверке правильности исчисления налоговой базы по налогу на прибыль налоговым органом должны быть проанализированы как полученные доходы, так и понесенные расходы.

Доначисляя налог на прибыль по данному эпизоду, проверяя одни и те же налоговые регистры, первичные документы по основным средствам (акты о списании основных средств, акт об оприходовании товарно-материальных ценностей от демонтажа, акты о передаче основного средства в монтаж, инвентарные карточки учета основных средств и т.п.) Инспекция, отрицая операцию ликвидации основных средств по определенным основным средствам, игнорирует оприходование Обществом товарно-материальных ценностей и учет их во внереализационных доходах по основным средствам, списанным в аналогичном порядке.

Суд первой инстанции правильно счел указанную позицию Инспекции непоследовательной и противоречивой, искажающей размер налоговых обязательств налогоплательщика, в то время как Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 19.07.2011 N 1621/11 по делу N А55-5418/2010 указал, что задачей налогового контроля является объективное установление размера налогового обязательства проверяемого налогоплательщика.

Инспекцией в рамках проверки установлено, что в 2012 году в состав внереализационных расходов Обществом включена остаточная стоимость списанных основных средств в размере 49 973 769 руб., а в составе внереализационных доходов в 2012 году Обществом отражено 82881236 руб. в виде рыночной стоимости оприходованных при демонтаже материалов (т. 18 л.д. 25-26).

Это означает, что налоговым органом в рамках проверки в полном объеме исследованы налоговые регистры по отражению внереализационных доходов и расходов, в том числе, полученных (понесенных) в результате выбытия основных средств.

Между тем, вопреки правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2004 N 14-П, Инспекцией произведено доначисление налога исключительно по операциям выбытия основных средств, в результате которых получен убыток, что не позволяет установить действительные налоговые обязательства Общества.

Таким образом, решение суда в этой части является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального и процессуального права применены судом правильно.

Учитывая, что выводы решения суда по первому эпизоду не соответствуют обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ) и обжалуемый судебный акт подлежит изменению.

Судебные расходы распределяются в порядке ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.07.2016 по делу N А40-565/15 изменить.

Отказать ОАО "Межрегиональный транзит телеком" в удовлетворении требований о признании недействительным п.1, 3.1 решения МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 от 24.06.2014 N 16-17/9, содержащих выводы о неправомерном включении ОАО "Межрегиональный транзит телеком" в состав расходов, уменьшающих доходы от реализации затрат на услуги по пропуску трафика, оказанные ООО "Линкмедиа" на сумму 70 103 323 рубля, необоснованного предъявления налоговых вычетов по НДС в сумме 11 221 614 рублей, соответствующих пеней и штрафов.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу МИФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 7 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Т.Т. Маркова В.И. Попов